臺灣基隆地方法院簡易庭民事小額判決 96年度基小字第3262號原 告 昱信不動產仲介經紀有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
甲○○被 告 戊○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付違約金事件，本院於96年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌萬壹仟元。
訴訟費用新台幣壹仟元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由要領
一、原告起訴主張被告於民國96年8月5日向原告簽立附停止條件定金委託書，委託原告代為仲介購買位於台北縣○里鄉○○路○○○號之房屋，該附停止條件定金委託書業經屋主廖萬益先生於00年0月0日簽名確認成交。惟經原告以電話催告被告出面簽約，被告卻明示違約不買，此行為業已違約；嗣經原告與被告多次協商及溝通無效，原告秉持買賣公平原則，以郵局存證信函通知被告出面履行契約，仍不獲被告回應，被告行為已違反附停止條件定金委託書第11條應支付成交價2%服務報酬即新台幣（下同）81,000元之約定，爰提起本件訴訟請求被告支付原告仲介服務報酬費用81,000元等語。
二、被告則以下列情詞置辯，請求駁回原告之訴：㈠按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以
內之合理期問，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」，茲本案如證一、證三所示之文件皆係原告公司所提供之定型化契約，被告於訂約前未曾見聞上開契約文件，更遑論知悉該契約內容，原告公司之營業員徐聖德亦未令被告知悉該定型化契約條款，僅倉皇匆促令被告於其指定欄位簽名。查原證三之確認書雖勾有「本份文件簽約（含內政部版要約書、附停止條件定金委託書）簽訂前已經買方攜回審閱3日（契約審閱期問至少三日），然該勾選內容及其上3日之填寫為徐聖德自行為之（就此得鑑驗字跡以證），未經被告同意，實際上亦未有將相關定型化契約文件交被告攜回審閱3日或提供內政部版要約書供被告選擇等情，違反消費者保護法第11條之1規定，有違誠信原則及平等互惠原則，委託契約應屬無效。
㈡又內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載
事項第6點有關受託人之義務應記載項目記載：「一、受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。二、受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任。三、受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有委託人與受託人雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼。四、受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經委託人簽認後，將副本交委託人留存；經紀人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，受託人與其經紀人員應連帶負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負賠償責任。五、如買方簽立要約書，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。六、受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。七、契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權。八、受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。九、有前款但書情形者，受託人應於二日內寄出書面通知表明收受定金及無法送交之事實通知委託人。十、受託人於仲介買賣成交時，為維護交易安全，得協助辦理有關過戶及貸款手續。十一、受託人應委託人之請求，有提供相關廣告文案資料予委託人參考之義務。」原告於系爭委託書並未記載上開應記載事項，茲按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」消費者保護法第17條第1項定有明文。是以，系爭委託書未有內政部公告之應記載事項之登載，違反公告之定型化契約規定，其定型化契約條款自應認為無效。
㈢依上開應記載事項內容，受託人應隨時向委託人報告銷售情
形（如要約經承諾，就該承諾情事應於24小時內告知），惟原告於被告填載委託書後從未向被告報告買賣房屋要約已經賣方承諾，被告以仲介房地存有瑕疵為由向原告要求撤銷要約時，原告經協商不成始於原證二存證信函函文向被告表示被告出價要約已經賣方於96年8月6日簽名承諾，其告知時間與其所稱賣方承諾時間已相差幾十天，故原告所為顯已違上開內政部公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項之意旨，即原告未依法提供不動產受託銷售業者應盡之義務，原告既未盡其應盡之契約義務（含附隨義務），自無要求被告給付服務費用之由。
㈣又據不動產經紀管理條例第22條第1項第6款規定仲介買賣雙
方不動產買賣契約，應由經紀業指派經紀人簽章，另同條例第24條規定「雙方當事人簽訂…買賣契約時，經紀人應將不動產說明書交付…」，第2項則規定「前項不動產說明書視為…未買賣契約書之一部分」，揆諸上開法條，經紀業於仲介成立之案件，應負為協助仲介服務買賣雙方簽訂買賣契約之義務，即仲介成立後，仲介公司有排定日期通知買賣雙方簽約之義務，因買賣雙方未曾謀面，亦無對方之聯絡資訊，故通知安排買賣雙方簽訂買賣契約，乃經紀業者受託內容之一部，於該義務履行前，難認仲介服務業者已履行其受託義務，必待仲介服務業者履行該通知安排買賣雙方簽訂買賣契約之義務後，始有請求仲介費用之可言。查本件縱如原告所稱賣方已同意按被告所出價格出售，然原告迄今仍未履行其受託內容，安排時問通知買賣雙方簽訂不動產買賣合約，原告既未履行完成其仲介服務工作，自無得向被告請求支付仲介服務費用之依據。
㈤另原告於簽約時刻意隱瞞系爭房地無法辦理所有權移轉登記
之情，且明知無所有權狀之房地無法辦理銀行貸款，而仍於附停止條件委託書第二條約定「尾款配合貸款核撥支付，若貸款額度不足支付尾款時，不足部份買方應於完稅前以現金補足」，刻意隱匿系爭房地因無法取得所有權狀並無法辦理銀行貸款乙情。茲房屋仲介者應確保其仲介標的無存有無法取得所有權狀之重大權利瑕疵，若刻意隱瞞買賣房地重大資訊，令被告陷於錯誤，誤信系爭房地權利狀況，其所為已涉有詐欺之嫌。被告依據民法第92條規定於本答辯狀送達原告時，撤銷與原告訂定「附停止條件定金委託書」之意思表示，原告以經撤銷意思表示而不復存在之契約對被告為支付仲介服務費之請求，自非法之所允。被告於未接獲原告告知賣方已同意就被告出價出售系爭房屋前，即向被告為撤銷出價要約之意思表示，系爭買賣契約即因要約撤銷，而無意思合致之可能，故原告就未經合致之買賣契約自無請求仲介服務費之權利。
㈥按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。」、「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」民法第348、349條分別定有明文。茲同前所述，系爭房地存有無法辦理所有權移轉登記之權利瑕疵，賣方並無法可使被告取得經公示而無法對抗之所有權利，該瑕疵實屬重大，故被告得依民法第359條之規定對賣方主張買賣契約之解除，契約既經解除且解除原因非可歸責於被告，則原告請求給付服務費之請求條件自未成就。
㈦又按民法第101條第2項規定：「因條件成就而受利益之當事
人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」縱認系爭買賣契約已成立，然原告就具有權利瑕疵之買賣標的，刻意隱匿該瑕疵，以不正之方法促成買賣契約之成立，以遂其取得服務費用之條件成就，依上開法條之規定，原告請求給付仲介服務費應視為條件不成就，故原告之請求顯乏所據。
三、得心證之理由：經核上開兩造所述，本件爭點厥為: ㈠系爭契約是否違反消費者保護法第11條之1規定，未予被告審閱期間而屬無效？㈡系爭委託書上欠缺內政部公告「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」第6點有關受託人之義務應記載項目部分，是否即屬無效？原告是否受上開規定之拘束？㈢原告是否受不動產經紀管理條例第22條第1項第6款規定之拘束？㈣被告得否行使民法第92條之撤銷權？㈤被告可否解除買賣契約而使原告喪失仲介報酬之請求權？茲分別論述如下：
㈠系爭契約是否違反消費者保護法第11條之1規定，未予被告審
閱期間而屬無效？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1第1項、第3項規定甚明。上開規定係於92年1 月24日所增訂，立法理由在於：維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要係消費者自行放棄權利，且法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。故上開條文規定應為目的性限縮解釋，在消費者早已知悉定型化契約內容之際，即不得再以未預先審閱定型化契約約款為由，主張該約款不構成契約內容。
⒉經查，系爭附停止條件定金委託書乃兩造於96年8月5日所簽
訂，且於同年月2日雙方已先行簽訂另一份附停止條件定金委託書，而二份附停止條件定金委託書之內容，除被告於96年8月5日該份委託書內再行加價5萬元，以總價405萬元委託原告代為向賣方轉達購屋金額外，其餘內容均屬相同，並經被告簽名無訛，可徵被告對於系爭附停止條件定金委託書之內容應已知之甚詳，揆諸前揭說明，被告自不得再以未經審閱為由，抗辯系爭契約為無效。
㈡系爭委託書上欠缺內政部公告「不動產委託銷售定型化契約
應記載及不得記載事項」第6點有關受託人之義務應記載項目部分，是否即屬無效？原告是否受上開規定之拘束？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條定有明文。基於契約自由原則，除契約內容有違公序良俗或強行法之規定外，應肯認雙方同意其等所簽訂契約內容之效力。
⒉而內政部公告之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得
記載事項」應認屬「範本」之性質，係內政部提供受託媒介銷售不動產業者，擬定此類定型化契約時參考之資料。故基於契約自由之原則，若不動產委託銷售契約書將該範本之條文內容直接約定於契約書內，自有拘束契約當事人之效力，若未將範本內之條文約定於契約書內，則契約當事人間自無可能對於契約書記載內容以外之事項，達成意思合致，自非屬於契約內容之一部分，而無拘束契約當事人之效力。本件當事人間所簽訂之契約既對於受託人之義務，並無如上開規定第6點之內容，則原告自無需受其拘束。
⒊又觀該規定內容，除第1點就契約審閱期間，有違反之法效
果之明文外，其餘各點對於違反之法效果並未明文，而被告所據以抗辯之第6點亦然。故被告僅因當事人間之委託契約未具上開內容而抗辯無效，尚屬無據，難認為有理由。
㈢原告是否受不動產經紀管理條例第22條第1項第6款規定之拘
束？基於上開所述契約自由原則，該不動產經紀管理條例第22條第1項第6款，既未於當事人間所簽訂之契約中有所約定，則被告當無以此要求原告受其拘束之理。
㈣被告得否行使民法第92條之撤銷權？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此乃民事訴訟法舉證責任分配之原則，依法律要件之特別要件說，主張權利發生之原告，應就其權利發生之要件，負舉證之責；而否認權利存在之被告，自應就權利之消滅、排除、障礙等事實負舉證之責。
⒉本件係被告委託原告對於系爭房屋進行仲介買賣乙情，為被
告所不爭執；且原告確實亦已依約對系爭房屋進行仲介買賣，在買方即被告提供96年8月5日附停止條件定金委託書及同日簽訂確認書後，經賣方於96年8月6日同意依被告出價405萬元之承購條件出售，有賣方之簽名為證；原告復已提供系爭房屋之不動產事項說明書暨向被告說明，而經被告於客戶購屋服務調查表內勾選「是」，且經被告親自簽名，可知被告對於系爭房屋之現況應有所瞭解，否則怎會任意勾選表示知悉？此外，被告復無法就其請求依民法第92條規定內容，其有何受原告詐欺、脅迫而為意思表示等節，提出具體事證以實其說，其空言請求依民法第92條規定對原告行使撤銷權，難認為有理由。
㈤被告可否解除買賣契約而使原告喪失仲介報酬之請求權？
經查，兩造於96年8月5日簽訂之確認書第11款約定：「買方選擇使用附停止條件定金委託書，於賣方簽認出售時，或買賣雙方簽訂買賣契約時，買賣已成立，買方同意以現金一次支付相當於成交總價百分之二之服務報酬予受託人。如因可歸責於買方之事由，致買賣契約解除者（含與賣方合意解除契約），不論有無簽訂不動產買賣契約書，買方仍應支付成交總價百分之二之服務報酬予受託人。」而系爭房屋之賣方業於96年8月6日於附停止條件定金委託書賣方簽認欄內，親自簽名表示願意依被告所出價之承購條件出賣系爭房屋，有原告提出之附停止條件定金委託書在卷可稽，被告復無可據以解除系爭房屋買賣契約之事由存在，已如前述，則依照兩造上開確認書之約定，被告仍應給付原告仲介報酬甚明。
四、綜上所述，本件原告於系爭房屋所約定之委託銷售期內，促成被告與訴外人廖萬益達成以總價405萬元購買系爭房屋之合意，顯見原告已完成系爭居間仲介之事務，嗣因可歸責於被告之事由，致買賣雙方未能簽訂買賣契約，依上開確認書第11款約定，被告仍應給付原告按照買賣價款405萬元之2%計算即81,000元之仲介報酬費用。從而，原告依約訴請被告給付仲介報酬81,000元，為有理由，應予准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，要與判決結果無影響，自無逐一論述之必要，併予敘明。
六、本件命被告給付部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，爰依職權宣告之。
七、訴訟費用1,000元由被告負擔。中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
簡易庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 洪福基