臺灣基隆地方法院基隆簡易庭小額民事判決原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國九十六年九月十三日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由要領
一、原告起訴主張：兩造於民國96年6月5日簽訂頂讓書1紙（下稱系爭頂讓書），約定原告向被告頂讓信義市場1-26、1-29、1-30號攤位（下稱系爭攤位），權利金為新臺幣（下同）250萬元，原告並當場給付定金5萬元，然依基隆市攤販輔導管理自治條例第16條規定：「申請承租公有市場攤舖位，以同一戶籍地縣（市）轄區內一戶一攤舖位為限，並應自行經營，不得轉租、分租或轉讓。」故原告於96年6月11日以口頭向被告表明因依法不得轉讓系爭攤位，故依兩造所簽訂之頂讓書契約約定請求被告返還定金，並於96年9月8日以存證信函請求返還，嗣後多次催討，被告均置之不理，為此提出兩造所不爭執之頂讓書1紙為證（影本附卷）請求判命被告返還5萬元，及自96年9月13日起至清償日止按週年百分之5計算之利息等語。而被告以：以公有市場攤位為標的物之買賣行為並未受禁止，系爭頂讓契約應屬有效等情置辯。
二、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次按契約無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，最高法院49年度臺上字第1597號判例要旨參照。
經查，系爭頂讓契約依現行零售市場管理條例第10條第4、5項規定，乃屬以不能之給付為系爭頂讓契約之標的，此觀本院以96年12月11日基院慧民地96基小3671字第30111號函詢基隆市政府、經基隆市政府以96年12月26日基府建場貳字第0960149253號函覆：「查96年7月11日經濟部所公佈之『零售市場管理條例』第10條第4、5項規定：第一項申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應自行經營，不得分租或轉租，非滿二年不得轉讓。前項轉讓對象之資格、條件、申請程序及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。至於轉讓作業辦法制定乙節，本府刻正召集相關單位研議中，在轉讓辦法未定案前，自不得轉讓。」自明；又觀諸系爭頂讓書內容：「本人甲○○於96年6月5日向乙○○頂讓信義市場攤位1-26、1-29、1-30總額為貳佰伍拾萬元整，今付定金伍萬元整（若買方日後悔，定金將為取消）。另雙方協調政府規定的違約金由賣方支（按：該頂讓書誤寫為「資」）付。口說無憑，特此證明。」亦難認定兩造於訂約時有於不能之情形除去後方為給付之約定，故系爭頂讓契約應屬無效，依前揭最高法院判例意旨，被告自應負回復原狀之責任，被告以前揭情詞置辯，自屬無據。從而，原告請求被告返還已支付之定金5萬元，為有理由，應予准許。
三、綜上所述，原告請求被告返還已支付之定金，並聲明如主文第1項所示等情，為有理由，應予准許。
四、本件命被告給付部分，係適用小額程式所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20 規定，應依職權宣告假執行，
五、依民事訴訟法第436 條之23、第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第436條之19第1項、第436條之20規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書記官 周素秋