臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決原 告 Ｍ○○訴訟代理人 陳明暉律師
簡泰正 律師被 告 丑○○
號2樓寅○○Ｅ○○
Ｂ ○Ｄ○○Ｉ○○
Ｆ ○Ｃ○○Ａ○○即連玉銜乙○○丙○○丁○○午○○Ｊ○○○Ｌ○○○兼上二人共 Ｇ○○○同訴訟代理人被 告 未○○訴訟代理人 Ｇ○○○
林李滿意被 告 Ｈ○○
申○○辰○○巳○○己○○兼上五人共 辛○○同訴訟代理人被 告 甲○○○
Ｋ○○○黃○○兼上二人共 玄0000000同訴訟代理人被 告 酉○○
天○○壬○○兼上三人共 亥○○同訴訟代理人兼複代理人 子○○被 告 庚○○訴訟代理人 子○○被 告 癸○○
卯○○
號戊○○
5號5Ｎ○○○宙000000
00號宇○○地○○
樓之4上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，本院於97年2月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認李財之繼承人即被告丑○○、寅○○、Ｅ○○、Ｂ○、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｆ○、Ｃ○○、Ａ○○即連玉銜、卯○○、戊○○、Ｎ○○○、宙○○○○○○、宇○○、地○○、乙○○、丙○○、丁○○、午○○就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段地號四二三土地上以三十八年下中股字第○○○四九四號收件、設定權利範圍九六‧七三平方公尺之地上權不存在。
被告丑○○、寅○○、Ｅ○○、Ｂ○、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｆ○、Ｃ○○、Ａ○○即連玉銜、卯○○、戊○○、Ｎ○○○、宙○○○○○○、宇○○、地○○、乙○○、丙○○、丁○○、午○○應就被繼承人李財所遺坐落臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段四二三地號，面積九六‧七三平方公尺地上權，辦理繼承登記，再將上開地上權登記予以塗銷。
確認李鎗義之繼承人即被告Ｊ○○○、未○○、Ｈ○○、申○○、辰○○、巳○○、Ｌ○○○、甲○○○、己○○、辛○○、玄0000000、Ｋ○○○、黃○○、Ｇ○○○就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段地號四二三土地上以三十八年下中股字第○○○四九四號收件、設定權利範圍九六‧七三平方公尺之地上權不存在。
被告Ｊ○○○、未○○、Ｈ○○、申○○、辰○○、巳○○、Ｌ○○○、甲○○○、己○○、辛○○、玄0000000、Ｋ○○○、黃○○、Ｇ○○○應就被繼承人李鎗義所遺坐落臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段四二三地號，面積九六‧七三平方公尺地上權，辦理繼承登記，再將上開地上權登記予以塗銷。
確認李鎗永之繼承人即被告酉○○、庚○○、癸○○、天○○、壬○○、亥○○、子○○就原告所有坐落臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段地號四二三土地上以三十八年下中股字第○○○四九四號收件、設定權利範圍九六‧七三平方公尺之地上權不存在。
被告酉○○、庚○○、癸○○、天○○、壬○○、亥○○、子○○應就被繼承人李鎗義所遺坐落臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段四二三地號，面積九六‧七三平方公尺地上權，辦理繼承登記，再將上開地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬玖仟貳佰壹拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、本件於訴訟程序前因已故被告戌○○○○○於原告起訴後、訴訟繫屬中死亡而當然停止，經本院裁定命由其繼承人卯○○、戊○○、Ｎ○○○、宙○○○○○○、宇○○、地○○為已故被告戌○○○○○之承受訴訟人，續行訴訟。
二、被告寅○○、Ｅ○○、Ｂ○、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｆ○、Ｃ○○、Ａ○○即連玉銜、丙○○、丁○○、卯○○、戊○○、Ｎ○○○、宙○○○○○○、宇○○、地○○經經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，被告丑○○、乙○○、Ｊ○○○、Ｌ○○○、甲○○○、Ｇ○○○、庚○○、癸○○、天○○、壬○○、亥○○、子○○、合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款定有明文。查原告起訴時原主張如主文第2、4、6項所示，嗣於97年1月9日追加聲明如主文第1、3、5項所示，被告卯○○、戊○○、Ｎ○○○、宙○○○○○○、宇○○、地○○既為已故被告戌○○○○○之承受訴訟人，被告卯○○等承受已故被告戌○○○○○訴訟上之一切權利義務，於法並無不合，合先敘明。
四、原告起訴主張：坐落於臺北縣○○鄉○○○段南勢湖小段423地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，系爭土地中面積
96.73平方公尺土地於38年設定地上權（下稱系爭地上權）予被告之被繼承人李財、李鎗義、李鎗永三人使用後，李財、李鎗義、李鎗永分別於46年9月12日、62年7月30日、52年8月18日死亡，李財等之繼承人均未就系爭地上權辦理繼承登記，且被告丑○○等所稱經設定地上權、由其等之被繼承人所興建居住使用、已存在數十年之祖厝，並未位於系爭土地上，足見系爭地上權之登記錯誤，自始即不存在於系爭土地上，原告對於系爭土地之所有權因系爭地上權之設定而受有限制，故原告顯有即受確認判決之法律上利益，爰依民法第767條規定，請求如主文第1至6項所示。
五、被告午○○答辯略以：原告主張之系爭土地與其祖厝地點並不相同，土地登記錯誤為地政機關錯誤，訴訟費用應由原告負擔，並請求駁回原告之訴；被告丑○○、乙○○、Ｊ○○○、Ｌ○○○、甲○○○、Ｇ○○○、庚○○、癸○○、天○○、壬○○、亥○○、子○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以往到庭之陳述亦請求駁回原告之訴，據其等與被告午○○以前之陳述略以：被告等住居於現址，皆係祖先建造，並既有地上權登記，足見原基地所有權人之設定，系爭土地既登記有被告等之地上權，足見係為被告等現在祖厝而為登記，自仍為有效之登記，不能隨意塗銷，被告等既因繼承而取得系爭地上權，是否已為地上權繼承登記，不影響已取得之地上權，至於鈞院現場履勘、地政人員會勘、複丈結果與被告等現在祖厝距離甚遠，既未以空照為精密之測量，自不足為憑；其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院參酌。
六、按台灣於光復後於有房屋與基地不同屬一所有權人，對該房屋辦理所有權總登記時，依照臺灣省政府頒發，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點規定，固得由房屋所有人會同土地所有人，依照土地法第102條規定，先為地上權之登記後，再為房屋所有權登記（參見最高法院44年度台上字第1646號判例）；惟按地上權依民法第832條之規定，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，是為地上權人，設定地上權之他人，應為土地所有人（最高法院32年度上字第124號判例參照），且地上權之範圍，僅以建築物或其他工作物等本身占用之土地及其周圍之附屬地為限，如房屋之庭院，或屋後之空地等為限，超越上述範圍部分，縱誤設定地上權，亦不得因此認該建築物或工作物、竹木之所有權人對所逾地上權權範圍外之誤登記之地上權，主張有地上權（參見最高法院48年度台上字第928號判例）；再者，土地之登記，對所有權人而言，具有財產上之利益（參見王澤鑑著，物權行為與不當得利，民法學說與判例研究第5冊第155頁），且該錯誤登記狀態之存在，妨害所有權人所有權之行使，故所有權人得對受錯誤登記之人，依民法第767條之規定，請求除去該登記上之妨害。末按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正權利人之權利，故真正權利人在未有第三人取得權利之新登記時，對於登記名義人，仍有塗銷登記請求權，業經司法院29年1956號解釋闡述明確。
七、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭土地之土地登記謄本影本為證，並經本院於96年4月12日至現場勘驗屬實，有臺北縣汐止地政事務所96年4月14日北縣汐地測字第0960004249號函附複丈成果圖在卷可稽，堪信為真實。則被告之被繼承人李財、李鎗永、李鎗義於系爭土地上所登記之地上權，係錯誤之登記，被告行使系爭地上權之實際範圍既不在系爭土地上，足認系爭地上權自始未存在於該系爭土地，依上開說明，系爭地上權之存在自有害於原告對系爭土地之所有權使用收益之圓滿狀態，原告自得請求被告塗銷除去之；被告等現在祖厝建造之時，固基地不同屬一所有權人，非不能會同基地所有權人登記地上權，然所登記地上權之土地顯為逾地上權權範圍外之系爭土地，非基地所有權人之地上權設定登記，即不得主張對系爭土地有地上權。至於被告午○○以其等住居於現址，皆係祖先建造，並既有地上權登記，足見原基地所有權人之設定，系爭土地既登記有被告等之地上權，足見係為被告等現在祖厝而為登記，自仍為有效之登記，不能隨意塗銷，至於鈞院現場履勘、地政人員會勘、複丈結果與被告等現在祖厝距離甚遠，既未以空照為精密之測量，自不足為憑等語之抗辯，純係因長期誤認其等現在祖厝所在基地即系爭土地，並依法已登記地上權，而有所誤解，於法無據，無可採信。
八、從而，原告依民法第767條之規定，請求如主文第1項至第6項所示，核屬有據，應予准許。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第87條第1項規定，宣示訴訟費用由被告負擔，並確定訴訟費用額如主文第7項所示，至於被告等因長期誤認其等現在祖厝所在基地即系爭土地，並依法已登記地上權，突受本件訴訟之累，原告情理上似不宜再向被告請求訴訟費用之賠償，應由原告自行斟酌，併此敘明。
九、據上論結，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 14 日
基隆簡易庭法 官 李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 3 月 14 日
書記官 林蔚菁