臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決 96年度基簡字第579號原 告即反訴被告 台灣省農工企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱六郎律師複代理人 子○○訴訟代理人 丁榮聰律師被 告即反訴原告 辛○○被 告 丑○○被 告即反訴原告 甲 ○被 告 丁○○上四人共同訴訟代理人 李巾樸律師被 告 戊○○
樓被 告 丙○○
己○○
號7樓兼上二人共同訴訟代理人 庚○○被 告 壬○○
癸○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國97年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段三六、三八地號土地上如附圖編號三六（甲）、面積一百七十七平方公尺，三八（甲）、面積九百八十五平方公尺，三八（乙）、面積一百六十九平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳六○號房屋拆除後，將占用土地返還原告。
被告丑○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段三六、
三九、四二地號土地上如附圖編號三六（乙）、面積九平方公尺，三九（甲）、面積九平方公尺，三九（乙）、面積八十八平方公尺，三九（丙）、面積四十三平方公尺，三九（丁）、面積二百七十一平方公尺，四二（壬）、面積三百一十四平方公尺，四二（丑）、面積三十八平方公尺，四二（寅）、面積一百九十一平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳六○號之一房屋拆除，將占用土地返還原告。
被告甲○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段三六、三九地號土地上如附圖編號三六（丙）、面積八十九平方公尺，三六（丁）、面積一百一十三平方公尺，三九（戊）、面積七十二平方公尺，三九（己）、面積六十七平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳六一號房屋拆除後，將占用土地返還原告。
被告丁○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四二地號土地上如附圖編號四二（丙）、面積六十九平方公尺，四二（丁）、面積七平方公尺，四二（戊）、面積七十九平方公尺，四二（庚）、面積二十一平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳六二號房屋拆除後，將占用土地返還原告。
被告壬○○、癸○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四二地號土地上如附圖編號四二（甲）、面積六十五平方公尺，四二（乙）、面積五十八平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳六四號房屋拆除後，將占用土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬元為被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○供擔保後，得為假執行；但被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○如以新臺幣參佰伍拾玖萬參仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項至第四項於原告分別以新臺幣貳拾伍萬玖仟元、貳拾壹萬捌仟元、肆萬陸仟元為被告丑○○、甲○、丁○○供擔保後，得為假執行；但被告丑○○、甲○、丁○○如分別以新臺幣柒拾柒萬柒仟玖佰陸拾元、陸拾伍萬伍仟貳佰壹拾元、壹拾參萬玖仟零肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣參萬貳仟元為被告壬○○、癸○○供擔保後，得為假執行；但被告壬○○、癸○○如以新臺幣玖萬柒仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由要領
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時請求：被告辛○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段38地號土地上面積40平方公尺，門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳60號房屋拆除後，將占用土地返還原告，被告丑○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段39地號、42地號土地上面積45平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號之1房屋拆除，將占用土地返還原告，被告甲○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上面積30平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳61號房屋拆除後，將占用土地返還原告，被告丁○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段42地號土地上面積50平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳62號房屋拆除後，將占用土地返還原告，被告壬○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段42地號土地上面積23平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳64號房屋拆除後，將占用土地返還原告；嗣於民國（下同）97年5月12日擴張訴之聲明為如主文第1項至第5項所示，核與前開規定相符，應予准許。
二、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由袁法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條定有明文。本件原告於97年5月12日擴張訴之聲明，致其訴不屬民事訴訟法第427條第1、2項所定簡易事件，兩造未合意適用簡易程序，惟原審適用簡易程序審理，被告並未抗辯不合程序並已為本案言詞辯論，依前揭規定，應視為兩造已合意適用簡易程序，併予敘明。
三、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、原告起訴主張：㈠坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第36地號、第38地
號、第39地號、第42地號土地（下均稱系爭土地）為原告所有，訴外人郭元、陳金德、被告丑○○、甲○、丁○○等未得原告同意即於系爭土地上興建門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號、60號之1、61號、62號、64號房屋 (下稱系爭房屋)，嗣訴外人郭元於72年11月5日死亡，系爭60號房屋由被告庚○○、辛○○、戊○○、丙○○、己○○等5人繼承，訴外人陳金德於86年11月3日死亡，系爭64號房屋由被告壬○○、癸○○等2人繼承；依民法第767條之規定，被告等自應將系爭房屋無權占用原告土地部分拆除，並將所占用土地返還原告。
㈡對被告辛○○、丑○○、甲○、丁○○答辯所為之陳述略以
：依最高法院72年台上字第1552號判決意旨，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件系爭土地為原告所有，此有卷附之土地登記謄本足證，而被告對其係基於何種法律關係占有使用系爭土地，卻無法舉證實其說，依上開裁判意旨，自應認原告之請求為有理由，被告所辯實無足採。
㈢並聲明：1.被告庚○○、辛○○、戊○○、丙○○、己○○
應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上如附圖編號36（甲）、面積177平方公尺，同小段38地號土地上如附圖編號38（甲）、面積985平方公尺，38（乙）、面積169平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳60號房屋拆除後，將占用土地返還原告。2.被告丑○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上如附圖編號36（乙）、面積9平方公尺，同小段39地號土地上如附圖編號39（甲）、面積9平方公尺，39（乙）、面積88平方公尺，39（丙）、面積43平方公尺，39（丁）、面積271平方公尺，同小段42地號土地上如附圖編號42（壬）、面積314平方公尺，42（丑）、面積38平方公尺，42（寅）、面積191平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號之1房屋拆除，將占用土地返還原告。3.被告甲○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上如附圖編號36（丙）、面積89平方公尺，36（丁）、面積113平方公尺，同小段39地號土地如附圖編號39（戊）、面積72平方公尺，39（己）、面積67平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳61號房屋拆除後，將占用土地返還原告。
4被告丁○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段42地號土地上如附圖編號42（丙）、面積69平方公尺，42
（丁）面積7平方公尺，42（戊）、面積79平方公尺，42（庚）面積21平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳62號房屋拆除後，將占用土地返還原告。⒌被告壬○○、癸○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段42 地號土地上如附圖編號42（甲）、面積65平方公尺，42（乙）、面積58平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳64號房屋拆除後，將占用土地返還原告。⒍原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、被告辛○○、丑○○、甲○、丁○○答辯略以：依最高法院69年度台上字第1351號判決要旨，政府因基於國家權力接收日人財產登記為國有，使原所有人喪失所有權者，以該財產原為日人所有為限。如該財產原非日人所有，政府誤為日人所有而予以接收登記，即難謂當然因國家權力而取得所有權。本件原告主張其所有系爭土地之所有權，惟系爭土地原係台灣一般平民所有，嗣於日據時期遭日本人強佔並劃歸其所設立之日本基隆炭礦株式會社所有，惟衡情仍應屬原台灣平民所有，是依上開判決要旨所示，原告誤系爭土地為日人所有而予以接收登記，仍難謂以取得系爭土地之所有權，原告既非系爭土地之所有人，自無從依民法第767條之規定行使所有物返還請求權；又系爭土地係於日據時期即由被告等家中之長輩占有使用，已長期和平占有系爭土地，自已取得占有系爭土地之合法權源云云，並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉如受不利益之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。；被告壬○○、癸○○、庚○○、丙○○、己○○則辯稱其等被繼承人自日據時代起即使用系爭土地云云，並聲請請求駁回原告之訴。被告被告戊○○則經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出準備書狀為任何聲明或陳述。
六、經查，坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第36地號、第38地號、第39地號、第42地號土地經登記為原告所有，而訴外人郭元占用如台北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）36（甲）、38（甲）、38（乙）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳60號房屋，被告丑○○占用如附圖36（乙）、39（甲）、39（乙）、39（丙）、39（丁）、42（壬）、42
（丑）、42（寅）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳60號之1房屋，被告甲○占用如附圖36（丙）、36（丁）、39（戊）、39（己）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳61號房屋，被告丁○○占用如附圖42（丙）、42（丁）、42（戊）、42（庚）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳62號房屋，訴外人陳金德占用如附圖42（甲）、42（乙）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳64號房屋，而訴外人郭元、陳金德分別於72年、86年間死亡，被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○為訴外人郭元之全體繼承人，被告壬○○、癸○○為訴外人陳金德之全體繼承人等事實，為所不爭執，並○○里鄉○○里○○段崁腳小段第36地號、第38地號、第39地號、第42地號土地登記第二類謄本、台北縣汐止地政事務所96年11月15日北縣汐地測字第0960013930號函附土地複丈成果圖、相片27紙、戶籍謄本、繼承系統表台北縣政府稅捐稽徵處淡水分處97年5月7日北稅淡二字第0970009299號函附系爭房屋稅籍證明書等件附卷可稽，復經本院於96年8月10日到場履勘屬實，自堪信為真實。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○、丑○○、甲○、丁○○、壬○○、癸○○等10人占用原告所有之系爭土地乙情，業如前述，被告辛○○、丑○○、甲○、丁○○雖辯稱系爭土地係日本人強佔台灣平民土地而取得，日本人並未因此取得土地所有權，原告自不能依接收登記取得系爭土地之所有權云云，惟被告並未舉證證明系爭土地原為被告等所有而遭日人強佔，經政府誤為日人所有逕為接收登記，使原所有人即被告等喪失所有權，其前揭所辯自非可採。又被告就其究係基於何種意思而長期間占有系爭土地乙節，既未說明，復未舉證以實其說，則被告能否尚能因時效而取得占有系爭土地之正當權源，已非無疑；況被告縱然已因時效而取得占有系爭土地之正當權源之請求權，然在未依法向地政機關聲請登記為土地權利人且經受理以前，仍不得據以對抗土地所有權人，被告就系爭土地仍屬無權占有，被告抗辯其已長期和平占用系爭土地，應已合法取得占有系爭土地之正當權源云云，自無足採，是被告占有系爭土地並無合法權源，應堪認定，原告本於所有權人之地位，請求被告等返還系爭土地，自屬有據。從而，原告依民法第767條之規定，請求被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上如附圖編號36（甲）、面積177平方公尺，同小段38地號土地上如附圖編號38（甲面積985平方公尺，38（乙）、面積169平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳60房屋拆除後，將占用土地返還原告、被告丑○○將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上如附圖編號36（乙）、面積9平方公尺，同小段39地號土地上如附圖編號39（甲）、面積9平方公尺，39（乙）、面積88平方公尺，39（丙）、面積43平方公尺，39（丁）、面積271平方公尺，同小段42地號土地上如附圖編號42（壬）、面積314平方公尺，42（丑）、面積38平方公尺，42（寅）、面積191平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號之1房屋拆除，將占用土地返還原告、被告甲○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36地號土地上如附圖編號36（丙）、面積89平方公尺，36
（丁）、面積113 平方公尺，同小段39地號土地如附圖編號39（戊）、面積72平方公尺，39（己）、面積67平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳61號房屋拆除後，將占用土地返還原告、被告丁○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段42地號土地上如附圖編號42（丙）、面積69平方公尺，42（丁）、面積7平方公尺，42（戊）、面積79平方公尺，42（庚）、面積21平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳62號房屋拆除後，將占用土地返還原告、被告壬○○、癸○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段42地號土地上如附圖編號42（甲）、面積65平方公尺，42（乙）、面積58平方公尺之建物即門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳64號房屋拆除後，將占用土地返還原告，為有理由，應予准許。
八、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。並依同法第392條第2項規定，依被告之聲請及依職權酌定被告供相當之擔保金額，併為免為假執行之宣告。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。依前項規定可推知，反訴之標的與本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽連者，反訴之提起應予准許。本件反訴原告辛○○、甲○於96年11月29日提起反訴，係於言詞辯論終結前提起，且反訴標的即確認反訴原告之地上權登記請求權存在，該標的之成立與否，涉及被告是否無權占有系爭土地，因此與本訴訴訟標的具有牽連關係，依上開法律規定，被告辛○○、甲○所提起之反訴，應予准許。
二、反訴原告主張：㈠按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文；次按依前條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，同法772條亦定有明文。查反訴原告辛○○、甲○分別自28年、64年起，即於系爭房屋經營日常生活，其等以行使地上權之意思，在系爭土地上建築房屋居住為目的，和平繼續占有，迄今皆逾20年。是依上開規定，反訴原告自得依時效取得地上權之規定，請求登記為地上權人。
㈡次按占有人依民法第769條、第770條規定，取得所有權時，
其未經登記之原所有權即行消滅（本院23年上字第2428號判例），蓋取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務。故原所有人並不負擔「應同意占有人登記為所有人之義務。條文所謂「得請求登記為所有人」非謂得請求原所有人同意登記為所有人之意，係指得請求地政機關登記為所有人；因此，土地法第54條規定，占有人得依其一方之聲請，登記為土地所有人。若地政機關認為不應受理而駁回其聲請，占有人得依土地法第56條規定訴請確認其權利，如經裁判確認，始得依裁判再行聲請登記。最高法院68年度第13次民事庭會議決議參照。是反訴原告僅得提起確認地上權登記請求權存在之訴，合先敘明。
㈢並聲明：確認反訴原告辛○○、甲○對門牌號碼台北縣萬里
鄉崁腳村崁腳60號、61號房屋之坐落基地有地上權登記請求權存在。
三、反訴被告則聲明請求駁回反訴，並抗辯略以：㈠按占有他人土地，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可
能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，而應就其係以行使地上權之意思占有之事實，另舉證證明之；主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有；最高法院83年度台上字第2254號判決、87年度台上字第1284號判決要旨參照。是本件反訴原告辛○○、甲○等僅以其於系爭房屋中生活居住，迄今均已超過20年云云，即空言主張其係以行使地上權之意思占有系爭土地，惟未舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，依前揭最高法院判決要旨，顯無可採。
㈡按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建
築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國77年8月17日以台內地字第621464號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第2點第2款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。大法官會議釋字第408號解釋著有明文。又按占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：……㈣屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地；耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地；內政部時效取得地上權登記審查要點第3點、農業發展條例第3條第11款分別定有明文。
查反訴原告辛○○、甲○主張時效取得地上權之土地，為坐落於台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第36、38、39地號之土地，其中39號之土地為山坡地保育區之農牧用地，依前揭大法官會議解釋，其性質自不得聲請時效取得地上權。
四、按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事會議決議參照）。
是若占有人於土地所有人起訴請求拆屋還地後，始為時效取得地上權登記之申請，仍應認其占有無正當權源，不得對抗土地所有人之物上請求權，否則占有人大可怠於行使權利，只待土地所有權人起訴請求拆屋還地後，再為登記之聲請，即得以其地上權登記請求對抗土地所有人，則最高法院69年度第5次民事庭決議均將淪為具文，土地所有人即使對於權利上睡眠之占有人，亦無得主張所有權排除之可能。同理，倘土地占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，以向地政機關為登記之申請，並提起反訴之方式，主張其因時效取得地上權之登記求權，請求確認登記請求權存在及土地所有人應容認其為地上權之登記者，如認受訴法院應即於反訴中就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，無異認肯占有人得以提起反訴之方法，規避最高法院上開二次民事庭會議之決議，另得於土地所有人先訴請拆屋還地後，再以其地上權登記請求對抗土地所有人，自與最高法院上開二次民事庭會議決議兼具保護土地所有人及時效取得地上權之占有人意旨有所違背。是完成地上權取得時效之占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，提起反訴者，倘其登記之聲請，係在本訴之後，應認其登記請求權，已不得對抗土地所有人行使物上請求權，而無保護必要，此際受訴法院就其反訴之訴訟標的，即占有人是否因時效取得地上權登記之要件，自亦無庸再為實體上之審究及裁判。經查，反訴原告辛○○主張其父於44年起即與父母共同整治翻修系爭60號房屋，並開始占有台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段
36、38地號土地，而其父親於72年過世後，由其繼為戶長繼續占有；反訴原告甲○主張其於64年4月29日婚後即遷入系爭61號房屋，並取得台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段36、39地號土地之占有云云，若其等主張屬實，則反訴原告辛○○得於64年間、反訴原告甲○得於84年間即因時效取得地上權，並得依土地登記規則第113條之規定，向台北縣汐止市地政事務所申請登記為地上權人，惟反訴原告二人卻遲於反訴被告起訴後96年11月間始向本院提出反訴主張確認其有地上權登記請求權之存在，衡諸上開民事庭會議決議之意旨，應無受保護之必要，是反訴原告之主張，自無理由，應予駁回。
五、況按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國77年8月17日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸（司法院大法官釋字第408號解釋文參照）。又本條例用辭定義如下：耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地，農業發展條例第3條第11款定有明文。本件反訴原告甲○所占用之崁腳小段第39地號土地，依土地登記謄本使用分區及使用地類別之記載，為山坡地保育區之農牧用地，係屬前開解釋文所指之耕地，是本件反訴原告甲○於耕地上建築房屋，主張已因時效取得地上權，並據而請求確認就系爭39地號土地有地上權登記請求權存在，揆諸前揭說明，要與土地使用之目的不符，自不得聲請為時效取得地上權之登記，反訴原告甲○上開請求，亦難認為有理由。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項書、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
基隆簡易庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
書記官 江美琪