臺灣基隆地方法院民事判決 96年度簡上字第36號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 簡維能律師複代理人 陳美華律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 簡宏明律師上列當事人間請求請求除去占有物事件，上訴人對於中華民國96年5月24日本院基隆簡易庭95年度基簡字第495號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於中華民國97年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國 (下同）81年間，向訴外人王超立購得坐落基隆市○○區○○段8、9地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○號加強磚造建物（下稱系爭建物）之1、2樓，而上訴人為系爭建物之3樓所有權人，自其取得系爭建物3樓之所有權後，即無權占用上開建物屋頂平台之一部，然被上訴人基於鄰誼，一直隱忍不發。嗣上訴人竟將1、2樓通往3樓之樓梯間加裝鐵門設限，致使通往頂樓通道受阻，不僅妨害被上訴人就屋頂之利用，更阻礙逃生通道，經被上訴人屢次要求改善，上訴人均不置理。95年1月間，上訴人竟將無權占有之面積擴大，以水泥等建材將系爭建物頂樓加蓋，增建1層樓，致原3層樓之建物增建為4層樓，原置於3樓屋頂之鐵製水塔亦改置於增建後4樓屋頂上。查上開建物屋齡已屆40年，上訴人將前開建物無權占有並增建1層樓，不僅侵害被上訴人之權益，更直接影響公共安全。惟被上訴人多次向上訴人反應，上訴人均不置理，為此提起本件訴訟等語，並聲明：1.上訴人應將坐落於基隆市○○區○○段○號、9號地號土地上門牌號碼為基隆市○○路○號如附圖所示編號A、B、C之屋頂平台建物拆除騰空返還予全體共有人。2.上訴人應將上開建物2、3樓間阻礙通行之鐵門拆除。上訴人則於原審抗辯略以：㈠系爭建物原為訴外人王超立單獨所有，而王超立出售系爭建物1、2樓予鄭德龍時早已在屋頂平台之全部範圍搭蓋4樓增建部分加以使用，可見鄭德龍買受1、2樓時並無系爭屋頂平台存在，屋頂平台應存在於增建部分之屋頂，王超立應不會將原屬單獨所有之屋頂平台變為共有之意思出賣予鄭德龍，是屋頂平台並未因被上訴人之前手取得系爭1、2樓而從單獨所有變為共有。縱系爭屋頂平台之權利狀態為共有，惟王超立在出賣1、2樓前，既已使用屋頂平台全部加蓋4樓使用，被上訴人之前手鄭德龍仍然買受，縱使2人沒有明示協議，亦應認鄭德龍默示同意王超立繼續以此一方式使用屋頂平台，而此一默示王超立繼續以增建方式使用屋頂平台之分管協議，於上訴人買受
3 、4樓、被上訴人買受1、2樓後仍繼續存在，而上訴人有權繼續使用屋頂平台，自屬無疑。㈡系爭建物3樓通往屋頂平台之樓梯，其登記面積及範圍均在上訴人所有之2297號建物內，故3樓通往屋頂平台之樓梯，屬上訴人單獨所有，被上訴人主張拆除2樓通往3樓之鐵門縱有理由，亦無法因此進入3樓，再借由3樓之樓梯到達屋頂平台，因此被上訴人之主張欠缺權利保護之必要；且王超立在出賣1、2樓前，2樓通往3樓的樓梯即已設置木門，被上訴人取得系爭建物1、2樓所有權後上訴人亦維持此使用方式，顯見被上訴人應已默示同意上訴人在2、3樓樓梯間設置鐵門。
二、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行；上訴人就前開敗訴判決聲明不服，提起本件上訴，聲明請求廢棄原判決，及駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，並補充略以：
㈠依最高法院37年上字第6703號判例意旨，各共有人對於無權
占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回。被上訴人於原審95年5月10日所提辯論意旨續㈠狀「訴之聲明」第1項主張「被告應將無權占有坐落基隆市○○區○○段○號、9號地號上門牌號碼為基隆市○○路○號之建物屋頂平台部分之突出物如附表一之複丈成果圖所示編號A、B、C部分拆除騰空返還予『原告』」云云，依前揭判例意旨，被上訴人之訴顯無理由，自應予以駁回。惟原判決未予駁回，竟以「探求其真意應為返還予全體共有人，本院不受其錯誤之聲明之拘束，附此敘明」為由，而為有利被上訴人之判決，是其認定顯有判決不適用法律之違法。
㈡公寓大廈管理條例實行前，我國傳統習慣上將法定空地及屋
頂平台分別留供1樓及頂樓住戶設定專用權使用，為一般交易習慣，有尹章華等6人合著之公寓大廈管理條例解讀第63頁可參，而84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第45條第2項、第43條規定區分所有建物之頂樓部分不得約定為專用之規定，亦對於該條例實行前之區分所有建物排除適用，益證我國舊有區分所有權之建物有將法定空地及屋頂平台分別留供1樓及頂樓住戶設定專用權使用之習慣。又依最高法院48年台上字第1065號判例意旨，對特定部分之分管約定，對於受讓共有物之應有部分者，仍繼續存在，且為維持法律秩序之安定，及兼顧善意第三人財產之保障，於專用權取得後，區分所有建築物之區分所有權如有讓與情事時，受讓人如知悉有專用權之約定，或有可得知其存在之情形，該受讓人即受其拘束。本件系爭建物上第3層屋頂平台之建物，於被上訴人之前手鄭德龍買受第1層時，即已加蓋完成，且第2、3層間有一木門 (後來改為鐵門)，至第3層屋頂平台之建物必須經過第2、3層間之門，如第3層之所有人未開啟第2、3層之門，第1、2層之人均無法上至第3層及第3層屋頂平台上之建物，其情形已長達23年之久，又系爭房屋原所有權人係將3樓房屋以高於2樓房屋價格出賣等情，於被上訴人之父鄭福氣洽商買受系爭建物第1層時，於現場觀察即可明瞭，自難僅以區分所有權人間無明示之表示，即認無分管契約存在。由是可知，系爭建物之區分所有權人就屋頂平台之建物係由3樓所有權人使用應有默示分管契約存在，嗣後買受系爭建物第2層、第3層之區分所有人基於相同理由，亦均可知有前述默示分管協議存在，自應同受該分管協議拘束。
㈢系爭建物屋頂平台建物已存在達20年以上，未曾發生影響全
棟建築景觀及全體住戶安全情事，亦無不能設置水塔致無水源可用之情，即不違平台構造，依前開分管協議，他共有人自不得請求拆除。且依最高法院88年度台上字第1381號判決意旨，如認系爭建物之區分所有權人就屋頂平台之使用有分管契約存在，則因該屋頂平台之建物於兩造取得系爭建物之區分所有權前即已存在，自難認屋頂平台使用權人之使用超出其使用權範圍。再者，系爭建物屋頂平台之狀態自72年起至本件訴訟已達23年之久，被上訴人就該情形知之甚詳。況不論鄭德龍、或被上訴人於取得系爭建物1、2樓之所有權後，於本件訴訟前，均未曾為反對上訴人使用之意思表示，甚至於被上訴人取得l、2樓之所有權後，曾與上訴人協商將放置於加蓋4樓頂之共用水塔拆除，另行架設分別供兩造使用的兩個水塔，即已承認分管契約存在。是被上訴人於本件訴訟主張不受分管契約之拘束，實屬權利濫用甚明。
三、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用與原判決記載相同者外，並補稱略以：
㈠依民法第799條規定及最高法院71年度台上字第1193號判決
、84年度台上字第2683號判決大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有。本件系爭建物雖曾為一人單獨所有，然目前既已分別為兩造所有，即屬數人區分一建築物而各有其一部之情形，雖本件系爭建物係建築及兩造分別取得
1、2樓及3樓之所有權均在公寓大廈管理條例制訂之前，惟依前揭法條之規定及判決之闡釋，屋頂平台為兩造之共有部分，應屬無疑。
㈡上訴人雖稱「上訴人已依習慣取得3樓屋頂平台之專用權。
」、「將法定空地及屋頂平台分別留供一樓及頂樓住戶設定專用權使用，為一般交易習慣。」云云，惟一般交易之所以有部分係將屋頂平台保留頂樓使用，係因建商在建築完成後出售房屋時，於買賣契約之條款中與各區分所有權約定屋頂平台由頂樓專用，即頂樓之區分所有權人之所以取得屋頂平台專用權係因各區分所有權人間已有分管協議存在，而非頂樓區分所有權人依「習慣」取得屋頂平台之專用權；上訴人雖另稱：「王超立將系爭房屋出賣予各後手時，即有意將3樓屋頂平台設定專用權予3樓所有權人而與1、2樓有所區分。」云云，惟查系爭建物為分割登記時，登記簿僅記載「出售後保留第二層、第三層」、「保留第三層全部；買受第二層全部連同原有地面層騎樓全部，共取得地面層、二層、騎樓全部」，並未提到保留屋頂平台部分，即知上訴人之主張顯非事實；況專用權的取得，須全體共有人同意，如何以上訴人前手之個人意思為之？且上訴人就上開情節，並未舉證以實其說，僅以推測其前屋主之主觀心態之推測之詞，即主張系爭建物之屋頂平台為「非共有」，進而排除被上訴人就上開屋頂平台之共有權利，於法實有未合。
㈢本件就系爭建物之屋頂平台，並無所謂分管契約存在，1樓
通往2樓及2樓通往3樓之樓梯，均為被上訴人之所有權範圍內，訴外人鄭德龍既同意王超立將之改為外梯便利三樓區分所有權人通行，當無在有使用屋頂平台必要情況下（諸如避難、裝設水塔等民生必須設備）放棄屋頂平台之使用權，而允三樓之區分所有權人單獨使用屋頂平台之理。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，證人王陳月英既於96年1月30日原審法院言詞辯論期日到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：你賣一、二樓給鄭先生時，有無告訴他可以使用頂樓？）我沒有告訴他，他也沒有提到這個問題。」、「（原告訴訟代理人問：四樓頂都是你個人使用，鄭先生向你買房子時，你有無告訴他都不能上去使用？）沒有，當時大家都沒有談到這個問題。」，足證上訴人所稱分管協議，根本不存在，而買受人鄭德龍雖始終未為反對之表示，僅能認為係單純沈默，尚不得遽認定其已為默示之同意，上訴人主張本件有默示分管協議云云，自無足採。
㈣另上訴人所援用之88年台上字第1381號判決，最高法院之所
以認定該案可能有默示分管協議存在，係因該案之不動產買賣契約書訂有「甲方（買受人）……對於屋頂（公共設施除外）、地下室（緊急避難除外）無使用權，但屋頂及地下室訂戶（買受人）不在此限」，再參酌該案建商證稱：「系爭大樓以我個人名義起造，上訴人向我買房子時有約定（頂樓平台歸頂樓住戶使用，一樓法定空地由一樓住戶使用），我賣二、三樓時，也都有向他們解釋一樓法定空地歸一樓住戶使用，頂樓平台歸頂樓住戶使用。」及該案被上訴人之前手陳維文證稱：「我出售……一四九號四樓予林三聖，他登記他母親（被上訴人）的名義。該屋我是向陳中村買的，陳中村口頭上有跟我約定，頂樓的平台由七樓使用，一樓法定空地由一樓住戶使用。……我有對林三聖說明地下室及圍牆內的空地是一樓在使用」等語，且系爭大樓之其他原買受人先後遷入長達八年，對屋頂平台及一樓庭院（法定空地）之使用，又均無爭執等情，足認系爭大樓於七十六年出售時，全體買受人與建商陳中村間就屋頂平台及一樓法定空地，確均同意分別歸由七樓及一樓之所有人使用而有分管之協議，而非僅以大樓其他住戶八年來就此未異議為判斷之唯一依據。即上訴人所援用之前揭判決，不僅與本件事實並不相同，更有斷章取義之嫌，上訴人予以援用，自非妥適。
㈤依最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號
判決意旨，區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管契約，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。是縱認兩造間有分管契約或默示分管協議存在，然上訴人在屋頂平台上加蓋建物，且已將屋頂平台全部據為己有，其占用乃影響全棟建築之景觀、水塔設置及全體住戶安全，實有違平台原有構造，亦與分管協議僅限於管理、使用而不及於另行增建建物之性質不符，縱有分管契約存在，其他共有人仍得就屋頂增建部分，請求全部拆除，準此，被上訴人請求拆除屋頂建物，仍屬有據。
㈥按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列
各款者，並不得為約定專用部分：…二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄；公寓大廈管理條例第7條第2款定有明文。準此，依上開條文之規定，公寓樓梯間係完全由住戶全體共有，不可約定專用。又依最高法院73年度台上字第2384號判決意旨，屬於一人所有之建築物，若該所有人將之分為數部分而辦理數個所有權登記，並將其中一部分移轉於他人取得後，即非不應認與民法第799條所稱數人區分一建築物而各有一部之情形相當，建物中之樓梯，則可推定為各區分所有人之共有。本件被上訴人就系爭之屋頂平台有共有權利而得為使用收益，已如前述，則系爭建物已通往3樓及3樓通往頂樓之樓梯，即為被上訴人使用屋頂平台所必須，而上訴人私自裝置鐵門，排除被上訴人使用之權利，洵非適法，並有本院前審勘驗筆錄與現場照片可稽，更何況上開樓梯為被上訴人所有權範圍內，上訴人更無排除被上訴人使用之權，準此，依前揭判決意旨，被上訴人當有使用之權，上訴人未經被上訴人同意擅自加裝鐵門並上鎖，顯已妨害被上訴人使用，並侵害被上訴人所有權，被上訴人訴請拆除鐵門，於法有據。
四、經查，系爭建物為3層樓建物，原為訴外人王超立所有，王超立分別於於72、74年間將其中門牌號碼基隆市○○路○號、2號2樓房屋出售予訴外人即被上訴人之弟鄭德龍，又於75年間將其中門牌碼基隆市○○路○號3樓房屋出售予上訴人，嗣鄭德龍於81年間將前揭門牌號碼基隆市○○路○號、2號2樓房屋出售予被上訴人；又如附圖所示之頂樓增建未辦理登記，現由上訴人使用，系爭建物2樓通往3樓之樓梯間，有上訴人設置之鐵門間隔等情，有建物登記謄本、基隆市信義地政事務所95年12月19日基信地所二字第9500008523號函附之複丈成果圖附卷可稽，並經本院於95年12月15日、96年4月11日、97年2月19日勘驗現場查明屬實，有勘驗測量筆錄在卷足憑，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、按屬於一人所有之建築物，該所有人雖將之分為數部分而辦理數個所有權登記，在本質上仍不失為一建築物，倘所有人將其中一部移轉於他人取得，即應認與民法第799條所稱數人區分一建築物而各有一部之情形相當（最高法院73年台上字第2384號判決意旨參照）。又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之，民法第799條定有明文。再按屋頂平台，為維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，而係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院77年度台上字第892號、最高法院77年度台上字第1766號、最高法院78年度台上字第2524號判決意旨參照）。經查，系爭建物原為訴外人王超立單獨所有，嗣經分割並分別出售予不同人所有，揆諸前揭說明，系爭屋頂平台為該棟建築物之共同使用部分，而為兩造所共有。上訴人雖主張公寓大廈管理條例實行前，我國傳統習慣上將法定空地及屋頂平台分別留供1樓及頂樓住戶設定專用權使用，而84年6月28日公布之公寓大廈管理條例「有關區分所有建物之頂樓部分不得約定為專用之規定，並不適用於該條例實行前之區分所有建物之適用」云云，惟按公寓大廈管理條例第55條第2項（即修正前第43條第2項）關於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分限制之規定，僅在使該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人仍得就共用部分約定專用，非謂此等公寓大廈區分所有權人間就屋頂平台等共用部分必有專用之約定，是公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人間就共用部分是否有專用權之約定，仍應就個別案件分別判斷，不可一概而論，上訴人前揭主張，自非可採。
六、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。
本件上訴人主張系爭屋頂增建於兩造取得系爭建物之區分所有權前即已存在，迄已20餘年，而不論被上訴人之前手鄭德龍或被上訴人於取得系爭建物1、2樓之所有權後、本件訴訟前，均未曾為反對上訴人使用之意思表示，被上訴人甚至於取得l、2樓之所有權後，曾與上訴人協商將放置於加蓋4樓頂之共用水塔拆除，另行架設分別供兩造使用的兩個水塔，足見訴外人鄭德龍與王超立間就屋頂平台之使用有默示分管契約存在，被上訴人亦應受其拘束云云，雖據證人即代訴外人王超立處理出售系爭建物1、2樓事宜之王陳月英於本院勘驗期日證述：（問：當時有無告知鄭福氣，3、4樓是你自己要用？）有，我有設門隔起來就是要自己用，至於修繕水塔的問題我們當時都沒有討論。」等語（見本院97年2月19日勘驗筆錄），惟證人王陳月英前揭證言顯與其於原審96年1月30日言詞辯論期日所稱：「（被告訴訟代理人問：
你賣一、二樓給鄭先生時，有無告訴他可以使用頂樓？）我沒有告訴他，他也沒有提到這個問題。」、「（原告訴訟代理人問：四樓頂都是你個人使用，鄭先生向你買房子時，你有無告訴他都不能上去使用？）沒有，當時大家都沒有談到這個問題。」（見本院原審第1卷第174頁至第175頁）等語，有所出入，是否可採，已非無疑。況依證人王陳月英於前揭勘驗期日所另證稱：「（問：當時鄭福氣上來看3樓屋頂的情形如何？）我先賣1樓給鄭福氣，後來又賣2樓給他，賣2樓給他那時，我是想要把整棟都出售，所以我也想問他要不要買3、4樓，所以才帶他上來看，但他後來並沒有要買。
我那時候2樓賣125萬、3樓連同4樓賣175萬，因為多了4樓，所以要多50萬，其實4樓的面積也很大，但是因為只有使用處分權，所以才多50萬而已。」等語，及證人即代鄭德龍與王陳月英洽談買賣系爭1、2樓房屋之鄭福氣於本院勘驗程序所證：「（問：你之前購得1、2樓房屋時，有無上來3樓屋頂看過？）我在買2樓房屋時有上來3樓、和3樓屋頂看過…當時我上來是因為王陳月英有要賣我3樓房屋，想問我要不要買，所以帶我上來看，但他有說4樓他另外花了40萬蓋了一間小房間，所以我要多出40萬才能將4樓一起買下，不過後來我並沒有要買。」、「（問：當時有無討論日後如何修繕水塔或如何使用四樓的問題？）當時都沒有討論這個問題。」等語（均見本院前揭勘驗筆錄）等語，足見被上訴人之前手鄭德龍於買受系爭房屋1、2樓時，雖與王陳月英談及系爭屋頂平台之增建物，惟其等目的係在商議該增建物之買賣事宜，而未及於系爭屋頂平台之專用約定，自難認鄭德龍與王陳月英間就系爭屋頂平台有何默示分管協議，是訴外人鄭德龍及被上訴人縱長期未就前揭增建物之存在表示異議，應屬單純之沈默，上訴人主張被上訴人應受默示分管契約之約束云云，自非有據。又最高法院88年度台上字第1381號判決所憑之事實，係以區分所有權人之間有分管協議存在為前提，倘無分管協議存在，自無使用權之約定範圍認定之問題，更無應受分管契約拘束之區分所有權人更行主張使用權而濫用權利之疑慮，上訴人主張依前揭判決意旨被上訴人應受默示分管契約之約束云云，亦非有理。
七、末查，系爭建物2樓通往3樓之樓梯，其登記面積及範圍均在被上訴人所有之2299號建物內，有建物登記第二類謄本在卷可稽，故2樓通往3樓之樓梯，屬被上訴人單獨所有，且系爭建物通往3樓及3樓通往頂樓之樓梯，既為被上訴人使用屋頂平台所必須，而上訴人於樓梯間裝置鐵門，顯已妨害被上訴人使用，並侵害被上訴人所有權，被上訴人訴請拆除鐵門，於法即為有據。
八、綜上所述，兩造之前手即訴外人王超立與乙○○間就系爭屋頂平台並無任何分管協議，兩造自無繼受前手分管協議之可能，上訴人既未對於系爭建物3樓屋頂平台有專用權，其占有使用該屋頂平台自屬對共有人權利之侵害，又其於被上訴人所有之樓梯設置鐵門，妨害被上訴人使用，亦非正當，從而，被上訴人請求上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○ 號、9號地號土地上門牌號碼為基隆市○○路○號如附圖所示編號A、B、C之屋頂平台建物拆除騰空返還予全體共有人，及應將上開建物2、3樓間阻礙通行之鐵門拆除，洵屬正當，原審准許被上訴人之上開聲明之判決，並依職權宣告假執行，經核於法並無違誤。至於被上訴人96年5月10日言詞辯論續（一）狀訴之聲明第一項雖載為「被告應將無權占有....返還予『原告』」，惟查被上訴人於95年5月12日起訴狀、
96 年1月16日言詞辯論狀及96年2月13日言詞辯論續狀，均記載聲明為「被告應將無權占有... 返還予『全體共有人』」（見原審卷1第4頁、第158頁、卷2第4頁），再觀諸被上訴人於原審言詞辯論程序中及歷次書狀中亦一再主張系爭屋頂平台為兩造即全體共有人所共有，應由兩造共同使用，且未曾請求變更訴之聲明等情，足認原審認定被上訴人真意應係請求上訴人返還系爭屋頂平台予全體共有人，於法亦無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
民事庭審判長法 官 李媛媛
法 官 李木貴法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
書記官 江美琪