臺灣基隆地方法院民事判決 96年度簡上字第56號上 訴 人 甲○○
樓訴訟代理人 郭瓔滿律師被上訴人 台北縣萬里鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡志雄律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年9月20日臺灣基隆地方法院96年度基簡字第70號第一審判決，提起上訴，本院於97年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、台北縣○里鄉○○段磺溪子小段141地號土地（下稱系爭土地）為上訴人與其他人共有，上訴人之應有部分為16分之3，卻遭被上訴人擅自占用鋪設道路（下稱系爭道路），占用面積如附件複丈成果圖標示141（甲）部分，共515平方公尺，經上訴人異議，被上訴人竟稱系爭土地上之道路是既成道路，其僅於民國92年間就原級配道路鋪設瀝青路面，並稱因財政困難無法徵收系爭土地，又拒絕將土地返還上訴人，已侵害上訴人之所有權，為此依民法第767條規定請求被上訴人返還土地，並將其上鋪設之道路除去。
二、系爭道路拆除並無違反公共利益：
（一）民法第148條第1項規定中所稱之「公共利益」，依據學者施啟揚之見解「乃指不特定多數人利益的通稱，包括國家、社會與個人利益在內，乃促進國家生存發展不可或缺的合理秩序，且公共利益必需與不特定多數人的利益有關，僅涉及特定人或多數人的利益，並無公共利益原則的適用」。「由於維護公共利益致權利的行使受到限制，對於權利人可能有相當的不利益，因此除法令有明文規定外，在適用上應從嚴解釋公共利益，以免權利人受到過分限制」。且參照最高法院45年度台上字第105號判例要旨，構成權利濫用，需以權利人行使權利時，專以損害他人之利益為目的，始足當之。
（二）系爭道路末端依據92年8月9日、95年1月4日空照圖所示為火山爆發岩所覆蓋，鄰近則為火山口，並經陽明山國家公園管理處立示「本區域危險區域、禁止進入，違者依國家公園法，最高處新臺幣壹萬伍仟元罰款。」，三金礦業亦標示「礦區危險，請勿進入」，此皆有現場照片可據。因此系爭道路並非通往任何可供民眾休憩之處所，反係危險區域。是以原審判決認該道路有公眾基於休憩目的為通行，顯與事實不符。
（三）自系爭土地起至長春谷溫泉會館間道路兩側，依據92年8月9日、95年1月4日空照圖所示，並無稻田，空照圖顯示道路兩側顏色較淺的部分分別屬雜草、空地、臨時地上物，此除有上訴人提出現場照片為證外，並經法院97年4月17日現場履勘拍攝照片在卷足徵，因此上揭道路兩側並無具有經濟價值之農作物存在。原審誤認上揭道路兩側有人耕作顯屬誤認。
（四）被上訴人雖稱經系爭道路除通往長春谷溫泉會館外，亦可通往天籟溫泉會館及台北各地，然被上訴人所稱的產業道路，路面為土石路面，寬僅約一個車身，不容會車，且經法院實際開車行駛約5公里後，始到達天龍礦業公司的辦公處所，5公里的距離行駛20分鐘，換算時速僅每小時15公里，沿途均為小徑，無人居住，通行困難危險，絕非公眾通行所需之路徑，被上訴人稱系爭道路連接該處道路有供公眾通行之必要，不足採信。
三、系爭土地並無公用地役權存在：
（一）被上訴人雖稱台北縣萬里鄉磺潭村坪頂1號等住戶於60年8月25日設籍，而有通行系爭土地之必要，依其所提門牌整編資料中，僅有磺潭村坪頂1號、2號及磺溪6、7、12共計5戶房屋，而該5戶房屋係於60年8月25日設籍，惟依68年6月2日航照圖所示，系爭土地於68年間並無道路存在，自無供該地居民通行之必要，且上訴人至現場調查結果，其中磺潭村磺溪6、7、12號位於系爭土地下方，緊鄰公路，根本無需通行系爭土地，而磺溪村坪頂1、2號則為訴外人長春谷溫泉會館營業使用，顯見被上訴人舖設道路僅為專供該會館通行，既不符合公眾通行使用之要件，亦有圖利特定第三人之嫌。
（二）又依上訴人所提出之空照圖所示，該道路係於89年間始存在於系爭土地，在89年以前其上僅有殘餘之路跡，無法供車輛通行，且內政部林務局農林航空測量所於83年9月3日針對系爭土地所在區域為航空攝影時，標示出航照區域內相關之河川、公路，依據該航空攝影圖所示，系爭土地上僅存有以虛線標示之路面，依圖說圖例所示，以虛線標示之路面寬度最大不超出3公尺，故在89年之前系爭道路並不存在，被上訴人稱系爭道路原即如現狀測量之9公尺寬度，絕非事實，況如依被上訴人所述系爭道路存在已久，何以被上訴人於92年舖設道路前，從未對該道路為任何養護，亦無法提出任何養護道路之資料，顯見被上訴人辯稱系爭土地供通行已久，係屬虛偽，不足採信。
（三）至於被上訴人提出71年、74年之空照圖，以證明系爭土地上有道路存在，但查該道路存在係一時之狀態，雖在74年前有通行到礦場，但在78年已未供作道路使用，此觀系爭土地78年6月15日、86年5月26日、87年6月18日之空照圖皆無道路存在即明，再參以前述內政部林務局農林航空測量所於83年9月3日就系爭土地所在為航空攝影之圖說，足以證明71年所在之道路已消失，是系爭土地於71年間縱有道路，惟其使用狀態至遲於78年間即已廢止中斷使用。
（四）綜上所述，系爭土地既無供公眾通行之必要性，且被侵害作為道路之狀態亦非久遠，而其於71年時存在之狀態亦已中斷，核諸最高法院87年度台上字第1842號判決、89年度台上字第1020號判決，自不得被認為具有公用地役關係，其理甚明。
四、系爭土地係屬山坡地保育區，屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地，被上訴人在上揭土地上未經上訴人之同意從事道路之修建養護，已屬違反上揭條例，因此被上訴人所為行為不僅未維護公共利益，且損害保護山坡地之公共利益。
五、系爭土地為上訴人所有，且上訴人基於民法第767條規定請求被上訴人將道路除去，係為保護自己財產權之正當合法權利行使，並非以損害任何人合法利益為目的，且系爭土地可合法依其土地性質作合法之利用，是以原審認上訴人有權利濫用情事，亦不合法，而上訴人主張系爭道路為既成道路具有公用地役權亦與事實不符。
六、基於前述，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落台北縣○里鄉○○段磺溪子小段141地號土地附件複丈成果圖標示141（甲）所示面積515平方公尺土地上瀝青道路清除後，返還予上訴人及其他共有人。
貳、被上訴人方面：
一、依71年9月19日、74年11月4日航照圖，足證上訴人所稱依87年6月18日空照圖系爭土地上無道路云云，並非事實。再由道路改善工程（箱涵護欄）施工前後照片，可知在90年被上訴人尚未施工橋樑前，上訴人所指橋樑地點本即存在路面可與外連通，其所稱溪流上方無橋樑設置連通等云云，亦與事實不符，且上訴人承認被上訴人所提出之71年、74年空照圖，系爭土地上有道路存在，其主張道路廢止中斷云云，應負舉證責任，況依上訴人所提歷年空照圖系爭道路均屬存在，並無廢止之情形。
二、又依臺北縣萬里鄉戶政事務所門牌整編證明可知，磺潭村坪頂一號等住戶至少自60年8月25日起即設籍於該址，故系爭土地早已成為供公眾通行之既成道路。上訴人雖稱系爭土地71年曾經當作道路使用，其後廢止，又稱系爭道路現在只有長春谷溫泉會館在使用，但71年時並無長春谷溫泉會館，且道路有延續到長春谷溫泉會館之後，屬國家公園範圍，確實是供不特定人使用。
三、系爭土地早已成為供公眾通行之既成道路，被上訴人始加以養護，此由鋪設瀝青路面前後照片即可得知，被上訴人施工前即存在泥土路面，並非新開設之道路。再依系爭道路改善工程預算書最後1頁附圖可看出施工前道路寬度為8至10公尺，而系爭路段依決算書之記載，其坐落位置為OK＋40至OK＋100，寬度分別為7.5公尺至8.8公尺（見工程決算書瀝青混凝土面層數量計算表第1頁），並未超過施工前道路寬度為8至10公尺，足證被上訴人僅係養護道路，並未變更道路寬度。
四、末查上訴人之應有部分僅16分之3，且數十年來均未曾利用，顯示系爭土地之通行對於上訴人土地之經濟價值影響不大，上訴人請求返還土地，妨害公眾通行極大，上訴人自己獲益甚少，揆諸最高法院76年度台上字第1761號判決之意旨，自應駁回上訴人之請求。
五、法院97年4月17日現場履勘筆錄記載，「被上訴人訴訟代理人主張系爭柏油道路盡頭，有一條土石路面之產業道路，經由該道路可達『天籟溫泉會館』並可藉該道路通往台北各地」，勘驗結果「被上訴人主張方面，法院實際開車行駛約5公里行駛時間約費時20分鐘左右抵達台北縣山鄉『天龍礦業公司』之辦公處所」，勘驗當日並由天龍礦業公司辦公處所經陽金公路返回系爭土地，足證被上訴人一再主張系爭道路可連接陽金公路通往台北各地確為事實。
六、系爭道路依勘驗結果既可連接陽金公路通往台北各地，足證該道路有供公眾通行之必要性，上訴人主張係專供通往長春谷溫泉會館使用，顯無公共利益，並無可採。
七、此外依勘驗結果，天龍礦業公司辦公室照片及其外部停放車輛（本院勘驗照片編號8－12），亦可證明天龍礦業公司尚在開採、營業，亦有通行系爭道路之必要。
八、系爭道路始終存在，退萬步言，上訴人於原審亦承認，系爭土地至遲於71年時即作道路使用，但71年時，長春谷溫泉會館根本尚未存在，足證上訴人所稱，系爭道路係專供通往長春谷溫泉會館使用等，並非事實。
九、再者，就上訴人主張被上訴人未經上訴人同意及合法程序，逕自修建道路，已違反山坡地保育利用條例之規定等云云，「惟按七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第
九條規定：在公有或他人山坡地內不得擅自墾殖或占用（本條於八十七年一月七日修正公布之新法，已移列為第十條，並增加不得從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用之規定）；第三十四條則係規定在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物行為之罰則；所謂擅自墾殖或設置工作物，必以自始無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，自與「擅自」之要件不符，最高法院八十六年度台上字第五○八五號判決亦宣示相同意旨，可資參考。」臺灣新竹地方法院八十八年簡上字第七十五號著有判決，故只要有正當使用權源時，即無違反山坡地保育利用條例第十條、第三十四條規定之可言，本件上訴人於原審亦承認系爭土地作為道路使用，而被上訴人為鄉公所，負有養護道路的義務，否則如果有人行走該道路而受傷，即必須負起賠償責任，故被上訴人係基於職責養護道路，自有正當權源，至於上訴人主張之後廢止等云云，應由上訴人負責舉證。
十、本件系爭土地既然早已成為供公眾通行之既成道路，而上訴人之應有部份僅16分之3，且數十年來均未曾利用，亦顯示系爭土地之通行對於上訴人土地之經濟價值影響不大，上訴人請求返還土地，妨害公眾通行極大，上訴人自己獲益甚少，且本件經原審調查結果認為，「：(一)系爭土地面積2,134平方公尺，95年1月公告土地現值為每平方公尺550元，系爭道路穿越系爭土地占用515平方公尺，兩側各餘510平方公尺、1,109平方公尺，使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例規範之耕地，即使原告（即上訴人）取回系爭土地，在使用上須受農業發展條例的限制。(二)又系爭土地上之道路兩側實際上未作任何使用，只有野草及樹木生長，此觀附圖記載之使用情形及勘驗測量筆錄所附照片即明，足見系爭土地本即無供任何特定之目的而為使用收益，原告（即上訴人）復未證明其本有使用該土地之計劃，且系爭道路占用系爭土地（甲）部分，以95年1月之公告現值計算，價值為283,250元（計算式：515×550＝283,250），如准許原告（即上訴人）之請求，以其應有部分16分之3計算，其所得之利益微小，卻造成系爭道路因此中斷，影響當地民眾出入甚鉅。(三)原告（即上訴人）雖稱該道路並無村民利用，僅供長春谷溫泉會館使用云云，但依原告（即上訴人）所提林務局農林航空測量所92年8月9日空照圖、95年1月4日空照圖，柏油路面固只鋪設到長春谷溫泉會館前，然該道路仍有連接他處，且該道路自系爭土地至長春谷溫泉會館間，沿途仍有稻田，足見該道路即使非主要道路，仍有公眾基於遊憩、耕作之目的而通行，原告（即上訴人）主張該道路是專供長春谷溫泉會館通行之用云云，自不可採。即使被告（即被上訴人）拆除現有瀝青路面，將土地返還原告（即上訴人）及其他共有人全體，然因該地區有遊憩及耕作之通行需求，將來仍需由鄰近土地重新鋪設道路，徒費公帑，對公益的損害甚大，顯不符社會整體經濟效益，原告（即上訴人）訴請被告（即被上訴人）拆除占用土地之瀝青路面，顯有權利濫用之情事。」，上訴人自不得請求被上訴人返還土地。
十一、基於前述，聲明：上訴駁回。
參、得心證之理由：
一、上訴人主張其為系爭土地所有權人之一，被上訴人於92年間進○○里鄉○○村道路改善第二期工程，未經上訴人及其他土地全體共有人同意，在系爭土地上施作瀝青路面，占用系爭土地如附件複丈成果圖標示141（甲）部分面積515平方公尺等事實，業據上訴人提出地籍圖謄本、土地登記謄本、照片、林務局農林航空測量所空照圖、被上訴人95年11月7日北縣萬建字第0950016071號函等件為證，並經原審法院會同臺北縣汐止地政事務所勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，被上訴人雖不爭執在系爭土地上鋪設瀝青路面，然辯稱因系爭土地為既成道路有公用地役權存在，被上訴人得依法鋪設瀝青路面，及上訴人請求拆除瀝青路面顯屬權利濫用。是以本件之爭點即在於系爭土地是否成立公用地役權？及如不構成公用地役權，上訴人行使權利是否構成權利濫用？
二、首按司法院釋字第400號解釋理由書對於既成道路成立公用地役關係之要件已經充分明確揭示為（一）為不特定之公眾通行所必要，（二）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷（所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要）。又按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。」
三、經查，目前通過系爭土地之道路位置，依據上訴人提出71年9月19日之空照圖顯示當時已存在完整的道路，且為上訴人所不爭執，因此通過系爭土地之道路位置自71年間即已存在道路。並參酌71年間上揭空照圖顯示，通過系爭土地之道路具有相當長度，前後並連通其他道路，亦無設置管制關卡之情形，因此足信71年間形成該道路之原因，乃為不特定公眾通行之必要，且公用地役權中所稱「不特定公眾」之要件，係相對於僅供特定部分人使用而言，因此只要道路非屬管制性質，開放性的提供給一般人使用，即已合致於不特定公眾通行之要件，是以縱然系爭既成道路周遭並無眾多住戶或耕作情形，亦無礙於不特定公眾通行要件之認定，上訴人單以系爭既成道路周遭無住戶或耕作必要而認不構成公用地役權，顯屬誤認。而上訴人並未提出系爭土地之所有權人曾經阻止公眾通行之證據。依據上述，系爭土地至少自71年間起即有因公眾通行目的，且未據土地所有權人阻止之既成道路存在。再參照上訴人提出之系爭土地74年11月4日、78年6月15日、88年6月11日、89年10月23日、92年8月9日所拍攝之空照圖，71年間成立之既成道路一直持續存在20餘年並無消滅之情形，是以益足認定通過系爭土地之既成道路經歷年代久遠未曾中斷，則系爭土地就既成道路通過之部分應已成立公用地役權。既成道路通過之系爭土地，即已成為他有公物中之公共用物，上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。且被上訴人乃屬負有維護既成道路義務之機關，其當然得依據公用地役權之公法上法律關係，於既成道路上鋪設瀝青路面達成既成道路公眾使用之目的。被上訴人鋪設瀝青路面有公法上公用地役權之依據，屬有權使用，上訴人主張被上訴人無權使用於法不合要難採信。
四、另上訴人主張通過系爭土地之既成道路自74年起至88年間既成道路日趨狹窄而廢止，無非以其提出上揭時間之空照圖為佐證。然觀諸上訴人所提出之上揭時間空照圖，通過系爭土地之既成道路均一直存在，毫無完全廢止之事實。而由上揭歷年空照圖直接比對雖覺通過系爭土地之既成道路寬度似有不同，但每張空照圖出現的景物大小及位置均不相同，可見每張空照圖都非以相同高度取景及相同比例尺而顯示，是以上訴人以不同高度拍攝及不同比例尺顯示的空照圖互相比較，其比較並不合理，難以憑信。上訴人主張通過系爭土地之既成道路日趨狹窄導致廢止之情形，顯乏根據不足採信。
五、再者上訴人又於原審所提出83年9月3日林務局農林航空測量就對系爭土地之航空攝影圖，記載通過系爭土地之道路為3公尺至1.5公尺之大路，而現存之瀝青道路經原審現場測量約在8至9公尺寬之間，因此主張被上訴人有擅自拓寬路面之行為。被上訴人否認有拓寬既成道路路面之行為，辯稱其養護工程均係在既成道路路面上直接鋪設碎石級配路面及瀝青路面，並未拓寬路面，且提○○里鄉○○村道路改善工程決算書○○里鄉○○村道路改善工程第二期工程決算書各1份為證。經查，被上訴人乃公家機關如無預算編列，並依法發包工程，顯無人力、財力及物力足以拓寬系爭長達數十公里的既成道路，而依據被上訴人所提出養護系爭既成道路所發包○○里鄉○○村道路改善工程決算書○○里鄉○○村道路改善工程第二期工程決算書各1份，被上訴人之工程內容均係鋪設碎石級配路面、瀝青路面，並無拓寬道路之工程，是以被上訴人主張其係在既成道路上鋪設瀝青路面要屬可信。況且依據被上訴人提出○○里鄉○○村道路改善工程第二期工程決算書內所附瀝青混凝土面數量計算表，系爭土地附近之路寬約在7.5公尺至8.8公尺間，此乃承包廠商依據施工前之路面實況丈量記載作為計算瀝青鋪設面積之用，該數據應符合真實，益足徵信被上訴人並無拓寬既成道路可言。是以上訴人雖提出航空攝影圖，但該航空攝影係83年間拍攝，迄至被上訴人90年4月13日（即上訴○○里鄉○○村道路改善工程實際開工日）第一次開始養護系爭既成道路之間，長達約7年的時間，該段時間被上訴人並無養護系爭既成道路，因此既成道路此段時間乃由不特定大眾使用，其路面寬度純係大眾反覆使用而產生加寬之變化，路面寬度加大之成因既然係大眾反覆使用之結果，則其路面擴大範圍即仍為公用地役權之範圍，是以被上訴人自得主張該大眾使用而形成之路面均屬既成道路之路面，而依據公用地役權法律關係逕加鋪設瀝青路面，無庸上訴人同意。據此上訴人主張被上訴人有拓寬既成道路路面之行為並無證據，顯屬推測，則被上訴人應確實僅在92年當時既成道路路面上鋪設瀝青路面。
六、從而，上訴人雖有系爭土地之所有權，然因有既成道路於其上並成立公用地役權，上訴人所有權之行使即受限制，成為公物，被上訴人依法得為達成公眾通行之目的而鋪設瀝青路面，上訴人不得主張排除，上訴人主張被上訴人無權占有應清除瀝青路面並將系爭土地返還上訴人及其他共有人，顯無理由，應予駁回。但上訴人另得依據大法官會議解釋第400號、第440號之解釋意旨，請求國家機關為上訴人因系爭土地提供大眾通行使用所做出的特別犧牲加以補償。則原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同，但結論並無不合，是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、被上訴人於系爭既成道路上鋪設瀝青路面之行為，是否違反山坡地保育利用條例，則與本件被上訴人是否有法律上依據得未經上訴人等同意鋪設瀝青路面無涉，本院無庸審酌。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
審判長法 官 李媛媛
法 官 姚貴美法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
如對於本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
對於簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾一百五十萬元者，當事人得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
書記官 林建清