臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第284號原 告 乙○○訴訟代理人 黃敬唐 律師被 告 甲○○上列當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，本院於96年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有基隆市○○區○○段三○五─一地號土地上如附圖所示斜線部分土地之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟柒佰玖拾壹元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號土地所有權人，被告所有門牌號碼基隆市○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）之基地，占用原告所有上開土地如附圖所示斜線部分面積86.07平方公尺（下稱系爭土地），惟被告乃無權占用系爭土地，原告為排除侵害，業於96年1月18 日起訴請求被告拆屋還地，現由本院以96年度訴字第30號審理在案。詎被告於96年3月7日至基隆市安樂地政事務所依民法時效取得之規定申請地上權登記，並經安樂地政事務所受理並准予公告在案，原告已於期限內聲明異議。被告雖以其向前手購買系爭房屋並占有使用逾20年，認已因時效取得地上權云云，惟主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度臺上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，抑或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院84年度臺上字第748號、87年度臺上字第1284號裁判參照。依上揭最高法院裁判意旨，占有土地建築房屋之原因甚多，並非必以行使地上權之意思為之，原告否認被告係以行使地上權之意思而為占有，依民事舉證責任分配之原則，自應由被告負舉證證明之責。被告非以行使地上權意思占有系爭土地，自無因時效取得地上權之可能，原告為排除被告地上權登記請求，起訴請求判決如主文第1項所示。
二、被告則請求駁回原告之訴，其抗辯略以：所謂以行使地上權之意思，應係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言；如就系爭土地有不定期租賃關係存在，雖嗣復設定地上權登記，不過為加強租賃關係，二者自可並存；茍占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思，最高法院86年度臺上字第295號、85年度臺上字第2928號、85年度臺上字第609號裁判要旨參照。由上述最高法院裁判要旨可知，只要基於以在他人土地上有建築物為目的而占有使用土地，即屬以行使地上權之意思而占有，至於基於何種法律關係占有土地，不問占有土地係基於借貸、租賃或無權占有，均不在考慮之列；又依土地法第102條規定，租用基地建築房屋，應由出租人與承租人向地政機關為地上權之登記，即地上權及基地租賃二者並存，承租人基於租賃關係占有土地，同時也是以行使地上權之意思占有使用土地，不因有基地租賃關係存在，即排除有行使地上權之意思存在。被告原為系爭房屋承租人，嗣於71年1月19日向系爭房屋原所有人謝萬來購買系爭房屋，被告於購屋時即知基地為他人所有，但因系爭房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，故被告以在他人土地上有建築物為目的而使用系爭土地，，自係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，迄今逾25年，而原告於95年購買系爭土地時明知系爭土地上早已存在系爭房屋，是依法被告自屬有權請求登記為地上權人。
三、本件經爭點整理後，原、被告各為系爭土地及系爭房屋之所有權人，有土地登記謄本影本1紙在卷可稽，並為兩造所不爭執，惟就被告是否有權利聲請為地上權登記乙節，尚有爭執，此亦為本件所應審酌之點。
四、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文。前開規定，於所有權以外財產權之取得，並為同法第772條所明定。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度臺上字第2552號判例要旨參照）。地上權之時效取得，以行使地上權之意思占有土地為要件，而房屋建築經土地所有權人同意者，樣態不一而足，或基於使用借貸、或基於租地建物、或基於合建、或基於地上權之設定等，故建物所有人非必基於行使地上權之意思而占用土地；如主張以行使地上權之意思占有者，應負舉證責任（最高法院64年度臺上字第2204號、84年度臺上字第748號判決要旨參照）。依前揭說明，被告即應就其係以行使所有權之意思占有系爭土地負舉證之責，被告徒以系爭房屋坐落系爭土地之上，即謂其係以行使地上權之意思占有系爭土地，難謂其舉證之責已盡，況地上權人以給付地租為原則，被告未提出曾給付土地所有權人地租之證明，更難謂其以行使地上權之意思占有系爭土地，是原告主張被告非依行使地上權之意思而占有系爭土地，進而不得依時效取得地上權登記請求權，請求確認被告地上權登記請求權不存在，為有理由。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
民事庭法 官 李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書記官 林蔚菁