臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第321號原 告 台灣省農工企業股份有限公司即反訴被告法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱六郎律師
丁聰榮律師複 代理人 壬○○被 告 吳稷珩(即吳錦榮)即反訴原告訴訟代理人 黃心賢律師複 代理人 己○○
之3被 告 庚○○
辛○○丑○○兼 上一人訴訟代理人 寅○○被 告 丁○○上 一 人訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○
子○○癸○○○卯○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○○○○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四五－一、四六－一地號土地上如附圖編號45－1（A）、面積四平方公尺，46－1（A）、面積一七六平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳九十二號）拆除，並將上開所占用之土地返還原告。
被告辛○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四六－
八、四六－九地號土地上如附圖編號46－8（A）、面積九十四平方公尺，46－9（A）、面積十五平方公尺，46─8（Ｄ）、面積二十九平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳九十三號）拆除，並將上開所占用之土地返還原告。
被告庚○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四六－
八、四六－九地號土地上如附圖編號46－8（B）、面積八十七平方公尺，46－9（B）、面積二平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳九十四號）拆除，並將上開所占用之土地返還原告。
被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四六－八地號土地上如附圖編號46－8（C）、面積八十二平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳九十五號）拆除，並將上開所占用之土地返還原告。
被告丁○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四六－三地號土地上如附圖編號46－3（A）、面積六十七平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳九十八號）拆除，並將上開所占用之土地返還原告。
被告乙○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段四六－十地號土地上如附圖編號46－10（A）、面積三百平方公尺，46－10（B）、面積二一０平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳一０一號）拆除，並將上開所占用之土地返還原告。
訴訟費用新臺幣肆萬肆仟肆佰陸拾壹元依各被告占用土地面積之比例，由被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、翁貴梅、乙○○分別負擔新臺幣柒仟伍佰伍拾捌元、伍仟參佰參拾伍元、參仟伍佰伍拾柒元、貳仟陸佰陸拾捌元、貳萬壹仟柒佰捌拾陸元、被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○連帶負擔參仟伍佰伍拾柒元。
本判決第一項至第三項、第五項、第六項於原告分別以新臺幣參拾肆萬元、貳拾肆萬元、壹拾柒萬元、壹拾參萬元、玖拾陸萬元為被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、翁貴梅、乙○○供擔保後，得為假執行；但被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、翁貴梅、乙○○如分別以新臺幣陸拾捌萬零肆佰元、肆拾捌萬壹仟伍佰參拾元、參拾參萬壹仟零柒拾貳元、貳拾伍萬參仟貳佰陸拾元、壹佰玖拾貳萬柒仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○供擔保後，得為假執行；但被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○如以新臺幣參拾萬玖仟玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣柒仟玖佰參拾元由反訴原告甲○○○○○○負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。... 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款、第2項分別定有明文。
經查，本件原告原僅列甲○○○○○○、庚○○、丁○○、乙○○為被告，嗣先後具狀追加辛○○、子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○為被告，而辛○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○均未就原告所為被告之追加有所異議，並為本案言詞辯論，依法視為同意追加，子○○經本院合法通知無正當理由既未到場，亦未以書狀為聲請或陳述，本院認原告之追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為被告之追加，於法要無不符，自應准許。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定甚明，原告於本件經實測確認被告所占用之土地地號及其面積後，訴之聲明按實測地號及面積變更為如主文第1項至第6項所示，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，是依前揭規定，其所為訴之變更應予准許，均合先敘明。
二、被告子○○經本院合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：坐落臺北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第45－1、46－1、46－3、46－8、46－10、46－9地號土地 (下稱系爭土地) 所有權全部為原告所有，被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○及被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○之被繼承人辰○○ (已於起訴前之94年8月10日死亡)所有門牌臺北縣萬里鄉崁腳92、93、94、9 8、101、95號房屋，無權占用原告所有系爭土地 (各被告所占用系爭土地之位置及面積均詳如附圖所示 )，致原告無法使用系爭土地，所有權受有侵害，爰依民法第767條之規定，請求被告等拆屋還地，以排除侵害。併聲明：如
主文第1項至第6項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
(一)被告子○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
(二)被告癸○○○、卯○○表示其等均未過問娘家的事，欲拋棄其父親即辰○○之財產及債務。
(三)被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○及被告寅○○、丑○○均求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；被告甲○○○○○○、庚○○並陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨均以：其等居住在其所有房屋已久，希望原告能夠以合理之價格出賣或出租，其等所有房屋所占用之土地等語置辯。被告甲○○○○○○、庚○○則另以：其已經時效取得所占用系爭土地之地上權，並已向地政機關請求登記為地上權人，原告自不得訴請其拆屋還地等語置辯。被告寅○○、丑○○亦另以：能否依民法第768、769、770、832、83 4條及同法第943、944、945條之規定，向原告承購或承租其所有房屋所占用之土地等語置辯。
三、得心證之理由
(一)原告主張被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○及被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○之被繼承人辰○○所有門牌臺北縣萬里鄉崁腳92、93、94、
9 8、101、95號房屋，無權占用原告所有系爭土地 (各被告所占用系爭土地之位置及面積均詳如附圖所示) 等情，業據原告提出系爭土地登記謄本，辰○○除戶戶籍謄本、辰○○繼承系統表及繼承人戶籍謄本為證，且經本院於96年10月16日會同臺北縣汐止地政事務所前往現場勘驗，並請臺北縣汐止地政事務所按原告及被告所共認之被告所有或具有事實上處分權之上開房屋所占用範圍繪製複丈成果圖送院，經測量結果確係占用原告所有系爭土地如附圖所示之位置及面積，有本院96年10月16日勘驗測量筆錄、現場照片及臺北縣汐止地政事務所96年11月16日北縣汐地測字第0960014025號函附之土地複丈成果圖等件在卷可稽，被告子○○經本院合法通知既未到庭，亦未提出任何書狀為陳述，被告辛○○、丁○○、乙○○、癸○○○、卯○○對於其所有或具有事實上處分權之上開房屋，確係無權占用原告所有系爭土地如附圖所示之位置及面積之情並不爭執，被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○除否認其為無權占有外，對於其所有或具有事實上處分權之上開房屋，確係占用原告所有系爭土地如附圖所示之位置及面積之情並不爭執，然被告甲○○○○○○、寅○○、丑○○對其係屬有權占有一節，未能舉證以實其說 (此部分詳後述)；且繼承乃概括承受被繼承人財產上之一切權利義務，占有在法律上有一定之利益，又不具專屬性質，自得為繼承之標的，被繼承人辰○○所有臺北縣萬里鄉崁腳95號房屋既係被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○因繼承而公同共有，就該95號房屋所占用之基地部份，被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○當屬共同占有，且就該95號房屋均具有使用收益之權限，不因其事實上有無使用該95號房屋而異，被繼承人辰○○之占有，既由繼承人之被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○共同繼承，則被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○當然具有拆除該95號房屋及返還該95號房屋所占用之基地之權能，堪信原告之主張為真實。
(二)被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○對其所有或具有事實上處分權之上開房屋占用原告所有系爭土地如附圖所示部分並不爭執，雖抗辯其等應已因時效而取得系爭土地之地上權等語。然被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○始終未舉證其如何係本於地上權的意思而占有原告所有系爭土地，而非本於所有權、租賃、借用或其他法律關係等意思而長期占有原告所有系爭土地，已無從主張依民法第
77 2條準用第768條、第769條規定因時效而取得地上權，被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○所辯其係本於地上權人之意思而占有云云，已難採信；退而言之，縱認被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○係以地上權人之意思而長期和平占用原告所有系爭土地，然按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有 (最高法院69年度第5次民事庭會議決議意旨)，又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判 (最高法院80年度第2次民事庭會議決議補充69年度第2次民事庭會議決議)，又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用 (最高法院83年度台上字第1448號判決意旨參照)，被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○雖抗辯其已長期和平占用系爭土地，應已合法取得地上權云云，但其於原告起訴前始終未曾向地政機關申辦地上權登記，則依據最高法院民事庭上開決議及判決意旨，即無從以時效取得地上權為由對抗原告。綜上，被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○所辯其已因時效而取得地上權云云，均不足以據為其有權占用原告所有系爭土地之依據，此外，被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○等人復未能提出其他有利之證據，以資證明為有合法占用之權源，是被告甲○○○○○○、庚○○、寅○○、丑○○等人為無權占有，已堪認定。又被告寅○○、丑○○既屬無權占有原告所有系爭土地，則其占有自不受法律保護，被告寅○○、丑○○復本於民法占有保護之規定，請求准予承購或承租原告所有系爭土地，亦乏依據，併此敘明。
(三)按「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條定有明文。系爭土地為原告所有，而被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○及被告子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○之被繼承人辰○○所有或具有事實上處分權之上開房屋，占用原告所有系爭土地如附圖所示之位置及面積，並均未能舉證證明有何占有使用之正當權源，即屬無權占有，原告本於所有權人之地位，本於民法第767條所有物返還請求權及所有物排除請求權之規定，請求被告甲○○○○○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○、子○○、寅○○、丑○○、癸○○○、卯○○將其所有或具有事實上處分權之上開房屋拆除，將上開所占用之土地返還予原告，於法即屬有據，應予准許。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依聲請、職權宣告被告得供擔保免為假執行。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文，又依同法第260條第1項之反面解釋，反訴之標的如與本訴之標的及其防禦方法相牽連，自非不得提起反訴。本件反訴被告雖不同意反訴原告提起反訴，然反訴原告所提起容忍地上權登記之反訴，與反訴被告所提起拆屋還地之本訴，其訴訟標的及防禦方法彼此相牽連，反訴原告自得提起本件反訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件反訴原告即本訴被告甲○○○○○○主張：臺北縣萬里鄉崁腳92號房屋係反訴原告甲○○○○○○於84年間向前手馮惠伶 (馮惠伶係於80年8月22日向前手賴雲明購買)購買，而該92號房屋所占用之系爭46－1地號土地上曾由訴外人黃天生於00年0月0日設定登記為地上權人，此為部分村民所詳知之事實，是以反訴原告甲○○○○○○與前手馮惠伶等人均以為該92號房屋可以享有地上權之權利，也因此確足以證明反訴原告甲○○○○○○係以行使地上權之意思，和平繼續占有反訴被告所有系爭土地，且占有之始為善意並無過失，再者，反訴原告甲○○○○○○於購買該92號房屋後，即於84年5月1日遷入該92號房屋，迄今均未遷出，占有亦無中斷之情形，且占有已達10年以上，反訴原告甲○○○○○○乃依土地登記規則第113條規定，向地政機關申請登記為地上權人，並經地政機關受理，因反訴被告提起本件訴訟，衡情不可能不在公告期間內提出異議，調處亦不可能有任何結果，為此訴請判令：反訴被告應容忍反訴原告甲○○○○○○就臺北縣萬里鄉崁腳92號房屋所坐落之如附圖46－1(A)所示之土地，向臺北縣汐止地政事務所辦理地上權登記。
二、反訴被告即本訴原告則以：反訴原告申請時效取得地上權登記，地政機關並未受理及公告，又無調處，反訴原告即請求反訴被告容忍其辦理地上權登記，與最高法院83年度台上字第3252號判例意旨有違；且反訴原告為一介村民，毫無法律知識，難以知悉地上權之意義，何能得「以為可以享有地上權之權利」？況縱有第3人之地上權登記，亦係他人之權利，反訴原告及前手又何能「以為可以享有地上權之權利」？此外反訴原告就其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦未舉證予以證明，其反訴請求反訴被告容忍其為時效取得地上權之登記，應無理由，並求為判決：反訴原告之訴駁回。
三、按占有人於不動產物權取得時效完成後，如已為登記之聲請，且符合取得時效聲請登記之要件時，完成時效取得之占有人，已取得對所有權之期待權，此項取得權於占有人為登記之申請後，應予以保護，並可解為占有人之占有之正當權源，而得對抗土地所有人，惟以占有人已為登記之聲請為限，方受保護，可貫徹不動產之登記機能，以符合民法第767條、第770條需經登記，方能取得所有權之意旨。又取得時效完成後，占有人不為登記之聲請，則該占有人與原所有人同屬在權利上睡眠之人，無保護必要。(學者謝在全著民法物權論．上冊．第195頁至第196頁．註11．可資參照），是以，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，必須已為登記之聲請後，其對取得地上權之期待權，始受保護，而認其占有具有正當權源，得對抗土地所有人之物上請求權，惟取得時效完成後，若占有人不為登記之聲請者，自無保護必要，不得再以其地上權登記請求權對抗土地所有人，此參諸最高法院69年度第5次及80年度第2次民事庭會議決議所採結論甚明 (詳見本訴三、㈡) 。是若占有人於土地所有人起訴請求拆屋還地後，始為時效取得地上權登記之聲請，仍應認其占有無正當權源，不得對抗土地所有人之物上請求權，否則占有人大可怠於行使權利，只待土地所有權人起訴請求拆屋還地後，再為登記之聲請，即得以其地上權登記請求權對抗土地所有人，則最高法院69年度第5次民事庭決議均將淪為具文，土地所有人即使對於權利上睡眠之占有人，亦無得主張所有權排除占有之可能。同理，倘土地占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，以向地政機關為登記之聲請，並提起反訴之方式，主張其已因時效取得地上權之登記請求權，請求確認登記請求權存在及土地所有人應容認其為地上權之登記者，如認受訴法院應即於反訴中就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，無異肯認占有人得以提起反訴之方法，規避最高法院上開2次民事庭會議之決議，另得於土地所有人先訴請拆屋還地後，再以其地上權登記請求權對抗土地所有人，自與最高法院上開2次民事庭會議決議兼具保護土地所有人及時效取得地上權之占有人意旨有所違背。故完成地上權取得時效之占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，提起反訴者，倘其登記之聲請，係在本訴之後，應認其登記請求權，已不得對抗土地所有人行使物上請求權，而無保護必要，此際受訴法院就其反訴之訴訟標的，即占有人是否因時效取得地上權登記之要件，自亦無庸再為實體上之審究及裁判。
四、次按最高法院83年度台上字第3252號判例：「占有他人之土地，依民法第772條準用第769條、第770條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第11 3條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15 日內向司法機關訴請處理。調處結束，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。」可知當占有人已因具備時效取得地上權要件，而向該管地政機關申請登記地上權人之際，若因所有權人反對其為該項登記之聲請時，占有人即有權對所有人提起訴訟，請求該所有人容忍其向地政機關聲請辦理地上權登記。然觀諸反訴原告甲○○○○○○所提出之臺北縣汐止地政事務所定期通知書，臺北縣汐止地政事務所僅係通知於96年12月20日前往現場複丈土地，此外反訴原告始終未提出申請地上權登記之申請書等資料供參，而土地登記規則第108條第2項、第3項規定「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。」「前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」則反訴原告甲○○○○○○於反訴被告提起本件訴訟後究係僅申請地政機關土地複丈以確認占有範圍位置，藉以申請地上權登記，抑或確已於反訴被告提起本件訴訟後申請地上權登記，已堪質疑？退而言之，縱然反訴原告甲○○○○○○業已提出申請地上權登記，然地政機關於受理地上權登記後，是否依土地登記規則第118條規定於審查無誤後公告？公告後反訴被告是否異議？調處結果如何？是否不利反訴原告？均屬未定，反訴原告遽提起本件反訴請求命反訴被告容忍辦理地上權登記，以排除反訴被告之異議，亦屬無據，並無理由，不應准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法、所提之證據，經本院斟酌後與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 周素秋