臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第361號原 告即反訴被告 台灣省農工企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁榮聰律師
邱六郎律師上 一 人複 代理人 庚○○被 告即反訴原告 戊○○
壬○○辛○○丁○○上列四人共同訴訟代理人 黃心賢律師被 告即反訴原告即被選定人 甲○○ 住台北縣萬里鄉崁腳51號被 告 丑○○ 住基隆市
己○○ 住台北縣萬里鄉崁腳46號辰○○○ 住臺北市巳○○ 住臺北市丙○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○號17樓
住台北縣萬里鄉崁腳49號身分證統申○○ 住桃園縣酉○○ 住臺北市戌○○ 住基隆市午○○ 住台北市○○區○○街○○號未○○ 住基隆市上列當事人間拆屋還地事件，本院於97年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段二八、二八之三地號土地上如附圖所示編號28(A)面積五四平方公尺、28-3(A)面積一一平方公尺（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳44號）之建物拆除，將土地返還原告。
被告己○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段二九地號土地上如附圖所示編號29(A)面積一三四平方公尺、29(B)面積一三平方公尺及29(C)面積一六平方公尺（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳46號）之建物拆除，將土地返還原告。
被告申○○、酉○○、壬○○、戌○○、午○○、未○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段二九之一、二九之二地號土地上如附圖所示編號29-1(A)面積七九平方公尺、29-2(A)面積五九平方公尺（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳48號）之建物拆除，將土地返還原告。
被告辰○○○、巳○○、丙○○、丁○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段三一地號土地上如附圖所示編號31(A)面積八五平方公尺（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳49號）之建物拆除，將土地返還原告。
被告甲○○、丑○○及選定人卯○○、子○○、癸○○、寅○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段三０地號土地上如附圖所示編號30(A)面積九六平方公尺、30(B)面積二四平方公尺（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳51號）之建物拆除，將土地返還原告。
被告辛○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段三五、三六地號土地上如附圖所示編號35(A)面積四四平方公尺、36(B)面積九七平方公尺、36(A)面積一０七平方公尺（即門牌號碼臺北縣萬里鄉崁腳55號）之建物拆除，將土地返還原告。
訴訟費用由被告各按附表所示比例負擔。
本判決於原告分別按附表所示供擔保金額對被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，各按附表所示之擔保金額對原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時主張「郭素蘭、己○○、羅光斌、丙○○、甲○○、謝旭等人為被告，應分別將占用原告土地所示之建物（面積以實測為準）拆除」，嗣經地政人員實際測量後，原告依房屋測量暨占有現況更正其訴之聲明為：更正被告郭素蘭為被告戊○○、更正被告羅光斌為被告壬○○、更正被告謝旭為被告辛○○，並追加被告申○○、酉○○、戌○○、午○○、未○○、辰○○○、巳○○、丁○○、卯○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○等人，核屬應受判決事項聲明之減縮或擴張暨請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
二、按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項所定者，得由其中選定1人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文。查本件被告卯○○、子○○、癸○○、寅○○4人均為何清池之繼承人，均未於法定期間內為拋棄或限定之繼承，承受被繼承人何清池財產上之一切權利義務，對於遺產（即門牌號碼崁腳51號建物）公同共有，因認對於原告所有之土地已時效取得地上權，而由被告卯○○等4人選定被告即反訴原告甲○○為其全體起訴及被訴，此有選定當事人同意書在卷可憑。核被告即反訴原告甲○○與被告卯○○等人就本件訴訟結果有影響之主要爭點，均有財產上之利害關係，屬多數有共同利益之人，且無代表人或管理人，自得由其中選定被告甲○○1人為被告卯○○等4人全體起訴或應訴，要無不合，併予敘明。
三、被告辛○○、辰○○○、巳○○、丙○○、申○○、酉○○、戌○○、午○○、未○○及丑○○經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第28地號旱地面2,728平方公尺、28-3地號建地面積121平方公尺、29地號建地面積1,572平方公尺、29-1地號建地面積577平方公尺、29-2地號道地面積417平方公尺、30地號建地面積789平方公尺、31地號建地面積956平方公尺、35地號建地面積174平方公尺及36地號建地面積2,492平方公尺所有權全部為原告所有，此有土地登記謄本足稽。
㈡被告或其被繼承人並無任何法律權源分別占用上開土地，占
用情形如下：被告戊○○所有之房屋占有上開土地如複丈成果圖28（A）54平方公尺、28-3（A）11平方公尺；被告己○○所有之房屋占有上開土地如複丈成果圖29（A）134平方公尺、29（B）13平方公尺、29（C）16平方公尺；羅光斌所有之房屋占有上開土地如複丈成果圖29-1（A）79平方公尺、29-2（A）59平方公尺；張金城及被告丁○○所有之房屋占有上開土地如複丈成果圖31（A）85平方公尺；何清池所有之房屋占有上開土地如複丈成果圖30（A）96平方公尺、30
（B）30平方公尺；被告辛○○所有之房屋占有上開土地如複丈成果圖35（A）44平方公尺、36（B）97平方公尺、36（A）107 平方公尺，以上事實有勘驗筆錄及複丈成果圖足稽。嗣羅光斌於93年8月12日死亡，其繼承人有被告申○○、酉○○、壬○○、戌○○、午○○、未○○，此有戶籍謄本及繼承系統表足證。張金城於82年5月13日死亡，其繼承人有辰○○○、丙○○、巳○○。何清池於69年4月7日死亡，其繼承人有卯○○、甲○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○。其等繼承人並未分割遺產，依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，被告等應負拆除其被繼承人所興建之系爭房屋之責任。
㈢綜上，爰依民法第767條之規定，請求被告等拆屋還地，以
排除侵害，併聲明判決如主文第1項至第6項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告申○○、酉○○、戌○○、午○○、未○○、辰○○○
、巳○○、丑○○均未於言詞辯論到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
㈡被告戊○○於96年8月23日言詞辯論時稱：「房子拆了我就
沒有地方住了」。被告己○○的太太：「因為我先生不知道人到那裡去了，所以無法聯繫到他」。被告壬○○：「這房子是我父親贈與給我的，我希望原告不要以侵占的名義來向我請求，我希望原告能夠賣給我們或租給我們」。被告丙○○：「我很小就住在那邊了，我想要跟原告購買或承租」。
被告辛○○：「我以前都有繳過房屋稅，但原告要求我們拆除，我無法接受，如果原告要我買，我願意買」、「55號是我的房子，我的房屋是石棉浪瓦做的，並不是原告所說的鐵皮屋頂，本件主要的問題是原告農工公司要賣地，而我們要買地，所以沒有什麼問題，我們樂意與原告商談」等語。
㈢被告甲○○部分：
⒈被告數代世居崁腳村，設籍歷六十餘載，在60年8月25 日
整編為房屋坐落現址：台北縣萬里鄉崁腳村51號；當時房屋為木板結構，爾後先父（何清池）於民國67年改建為磚造平方，如今已是29年的老屋。
⒉按最高法院60年台上字第1317號判例：「地上權為土地他
項權利，其登記必須辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。故依據民法第772條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記，並不以未登記之土地為限。」又依最高法院60年台上字第4195號判例：「未登記之土地無法為取得地上權之登記，故依民法第772條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。茍以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人。」從被告先人設籍崁腳村迄今60餘載，門牌整編為現址35年，房屋搭建29年，為此依民法第772條準用同法第769條及第770條規定，主張依時效而取得地上權，訴請辦理地上權設定登記。
⒊我們使用的土地之前是基隆炭礦株式會社所有，之前的建
物是工寮，故可依此推斷前地主有同意我們使用這個土地，被告並非無權占有。
㈣被告壬○○、丁○○、戊○○、辛○○部分，則以下列情詞
置辯，請求駁回原告之訴，如受不利益判決，並願供擔保請求宣告免為假執行：
被告壬○○、丁○○、戊○○及辛○○等四人已經時效取得之相關規定，請求原告即反訴被告容忍被告即反訴原告登記為地上權人，原告自不得訴請被告拆屋還地，故原告之訴應予駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地為其所有，而遭被告戊○○、己○○、申
○○、酉○○、壬○○、戌○○、午○○、未○○、辰○○○、巳○○、丙○○、丁○○、卯○○、甲○○、子○○、癸○○、寅○○、丑○○、辛○○等人所有系爭房屋占用，其占用系爭土地之位置、面積如附圖編號28(A)、28-3(A)、29(A)、29(B)、29(C)、29-1(A)、29-2(A)、31(A)、30(A)、30(B)、35(A)、36(B)、36(A)部分所示等事實，業據原告提出土地謄本為證，並經本院於96年10月2日會同台北縣汐止地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信原告此部分主張為真實。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院89年台上字第1370號判決參照）。被告己○○之妻雖於言詞辯論及勘驗期日時陳稱：「我先生不知道人到那裡去了、該屋是我在居住的」等語，前開陳述僅能證實其占有房屋之事實，不得謂其已就其非無權占有之事實，已盡舉證之責。而被告甲○○及其共同被告即選定人 (詳後述)卯○○、子○○、癸○○、寅○○，表示於建築之初，曾經日據時代基隆炭礦株式會社之同意使用，而原告之土地既由基隆炭礦株式會社繼受而來，被告甲○○等人對於系爭土地仍為有權占有，且縱為無權占有，亦已因時效取得地上權云云，並提出土地登記簿、其先父何清池之戶籍謄本及門牌證明書等為證據。經查，由土地登記簿之記載，僅能得知系爭土地之前所有權人為基隆炭礦株式會社，惟被告甲○○並未對於其使用土地曾獲基隆炭礦株式會社同意之證據，證明其占有土地係有合法權源，且縱被告甲○○表示曾獲基隆炭礦株式會社同意而建築房屋為真，其亦未提出原告係因何種原因而概括繼受基隆炭礦株式會社之一切財產之證明，依債權相對性之原則，被告甲○○自不得依此向原告主張其非無權占有。
另被告戊○○、被告辛○○、被告壬○○與其共同被告（詳後述）申○○、酉○○、戌○○、未○○；被告丁○○及其共同被告（詳後述）張月嬌、巳○○、丙○○主張其已時效取得地上權，為有權占有系爭土地云云。經查，被告甲○○於96年11月間、被告壬○○於96年10月間向臺北縣汐止地政事務所提出時效取得地上權登記申請，足見上開被告尚未取得地上權，此自系爭土地之土地登記謄本亦可得知，故對系爭土地無占有之正當權源；縱使上開被告抗辯為真，渠等亦僅取得地上權登記請求權，依最高法院89年台上字第1370號判決意旨，並不當然認為其得本於地上權對土地所有人主張有權占有。綜上，原告既為系爭土地之所有權人，有土地謄本在卷可證，而被告全體復均未對於渠等取得占有係有正當權源乙情，負舉證之責，是被告全體均屬無權占有系爭土地，堪信原告上開主張為有理由，應予准許。
㈡按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列
各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。經查，被告申○○、酉○○、壬○○、戌○○、午○○、未○○對於如複丈成果圖即附圖所示建物29-1(A)、29-2(A) (即崁腳48號房屋)之所有權係共同繼承羅光斌而來；而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同共有，民法第1151條定有明文。對於上開同一之建物即門牌號碼崁腳48號房屋應為公同共有，故原告對共同被告主張民法第767條之請求權，對於共同被告應合一確定，而本件被告壬○○一人對於本案所提出之抗辯，應為有利益於共同訴訟人之行為，是該行為對於其他共同被告即申○○、酉○○、戌○○、午○○及未○○亦生效力。被告辰○○○、巳○○及丙○○為張金城之繼承人，而張金城與丁○○共有門牌號碼崁腳49號之建物，故被告丁○○所為之抗辯，依前所述，有合一確定之必要，對共同被告辰○○○、巳○○、丙○○亦生效力。被告甲○○與選定人卯○○、子○○、癸○○、寅○○暨被告丑○○為何清池之繼承人，故被告甲○○所為之抗辯，依前所述，亦對其他共同被告生效，併予敘明。
㈢從而，原告本於系爭土地所有人地位，依民法第767條規定
及繼承之法律關係，請求無權占有人即被告戊○○、己○○、羅光斌之繼承人即被告申○○、酉○○、壬○○、戌○○、午○○、未○○、丁○○、張金城之繼承人即被告辰○○○、巳○○、丙○○、何清池之繼承人即被告暨被選定人甲○○及選定人卯○○、子○○、癸○○、寅○○及被告丑○○、辛○○等人分別拆除如主文第1項至第6項之地上物，並將占有之土地返還原告，為有理由，應予准許。
四、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；並依聲請、職權宣告被告預供如
主文第8項所示之擔保，得免為假執行。
乙、反訴部分
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。依前項規定可推知，反訴之標的與本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽連者，反訴之提起應予准許。本件反訴原告甲○○於96年12月13日、反訴原告壬○○、丁○○、戊○○、辛○○於97年3月25日分別以言詞、具狀提起反訴，均於言詞辯論終結前提起，且反訴標的即反訴原告之地上權登記請求權，該標的之成立與否，涉及被告是否無權占有系爭土地，因此與本訴訴訟標的具有牽連關係，依上開法律規定，被告甲○○等人所提起之反訴，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告甲○○部分：
⒈緣台北縣萬里鄉崁腳村，日據時期為一礦業重鎮，近十餘
處礦坑，煤礦從業人口達千人，以今流傳地名 (鐵橋頭、車尾、石頭屋、五坑、二炕等等)，留下諸多坑道橋墩遺跡為證，當時由日人基隆炭礦株式會社所經營，其雇用，一批礦工，或提供礦工宿合或無償撥用土地，自行建屋，亦即老一輩鄉親所謂「會社地」，現占用戶多數當時礦工後代子孫。爰基於一份「生於斯，長於斯」的故鄉情懷，期望有處遮風避雨之所，為解決此具歷史背景土地問題，曾數次聯名陳情台灣省農工公司，希望兩造能圓滿，經96年10月31日假萬里鄉公所協調，該公司強勢主張：「區塊出售，集資購買」，劃分為五大區塊，以被告即反訴原告房屋坐落崁腳村51號為例，劃為標號2，土地計24筆，面積11,566平方公尺，96年度公告現值為20,761,400元，該公司規定原使用6戶集資標購，例只使用土地120平方公尺，卻要求須和其他使用戶買下土地11,566平方公尺，居民有心以實際使用土地面積、公告地價購買，無奈兩造條件相差甚距，實非村民能力所及；不料96年11月7日突聞農工公司已將崁腳小段之土地，標售他人確定，全村民眾錯愕無助，為何數十年歷16次都無法標售的土地，卻在協調不到一星期內標售，如此對待善良村民，有違公道。
⒉查先父何清池生於日據時代 (民國15年12月2日)，民國35
年12月1日初次設籍台北縣萬里鄉崁腳村並登記為戶長，由此推論先人設籍，超過一甲子60餘載以上，經戶政機關在民國60年8月25日，○○里鄉○○里○○段崁腳小段第30地號 (以下稱系爭土地)上房屋門牌重新整編為房屋現址；早期生活清苦，多數以茅草木板搭建房屋，作為遮風避雨之所，但民國67年因受颱風侵襲，房屋嚴重受損，逐由先父修繕為磚造平房，茲因時效完成，於民國96年11月15日依民法第772條準用同法第769條規定及內政部訂頒時效取得地上權審查要點，依土地登記規則第118條規定，土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，提出足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，依法提出時效完成取得地上權登記，該所依法在96年11月28日派員實地複丈，不料農工公司派員阻止，經兩造溝通亦商請崁腳派出所員警協調無效，以致無法完成該項實地複丈作業，依土地法第59條規定，權利關係人因前項異議而生權利爭執時，應訴請司法機關依法處理，伊依法請求該就系爭土地上登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。綜上所述，為此依法提出答辯，並對原告提起反訴。伊係以行使地上權之意思，公然、和平、善意且無過失占有。該系爭土地上，伊所修建門牌坐落：台北縣萬里崁腳村51號建物一棟 (以下稱系爭建物)，自民國67年前已存在至今29年以上，其間從未租售讓予他人使用，或將戶籍遷徙的情形，伊連續占有系爭土地已達二十年以上，依法有請求登記為地上權人之權利，按民法第769條或第770 條之規定占有人以取得地上權之意思，和平繼續占有他人所有未有登記地上權之土地，於時效完成後，依照民法第772條，取得地上權；又地上權係屬土地他項權利之一，其登記必須於理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。是依據民法第772條準用取得時效之規定，聲請為地上權登記時，並不以未登記之土地為要件，最高法院60年台上字第1317號判決與同法院60年台上字第4195號判決，意旨甚明。準據同一法理，因時效而取得地上權者，自不以他人所有未登記者為限，故茍以行使地上權之意思，二十年間，和平、繼續、公然於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，而行使之始為善意並無過失者，均得請求登記為地上權人，而無論該他人土地是否已為登記，時效取得係因繼續占有之既存事實，藉由法律規定，取得權利法律保護。其主要效力，應取得行使權利之合法化，其效果，與之相牴或不相容之他人權利，當然歸於消滅。俾藉法律之強制力對於他人現在既之事實狀態，加以尊重，對於所有權以外之財產權，亦有規定得因時效而取得。
⒊崁腳村民使用「會社地」的事實，有其歷史時空背景：緣
台北縣萬里崁腳村，土地並非無使用之依據，依日據時期一為人口達數千人礦業村落，當時礦主和土地所有人為日人基隆炭礦株式會社，台灣光復後，省府機關台灣省工礦股份有限公司取得自日產之清理，依序轉帳台灣省工農企業股份有限公司，有土地登記簿 (日據時期土地台帳影本)足稽，時該礦主雇用眾多村民為礦工，從事採煤工作，新建諸多構造十分簡陋之工寮，作為供礦工住宿；例以先父於台灣光復前 (即民國15年12月2日)其生前曾表示：年輕時在該礦從事採煤，有戶籍謄本職業欄記載為煤礦工在案，即為一例，從而現村民多數為當時礦工後代子孫，目前住屋乃該礦場上工寮所修建，其所使用的土地，即為鄉親們自傳轉述之「會社地」，揆情度理，該系爭房屋建築基地，乃台灣省農工公司前手，時日本礦主基隆炭礦株式會社經同意使用，因其為礦工們工寮原地修建，其理甚明，崁腳人使用「會社地」遍及全村近九十戶，數百人因此而涉入訴訟，這一歷史事實的時空背景，乃先住民一頁辛酸生活史的歷史軌跡，血與淚交織而成因果關係，鐵一樣既成時代背景事實不容抹滅，安可對此一歷史事實陳述，與其發生和演變經過的報告，謂之「空言之云云」，反訴被告顯然對崁腳人這段歷史背景有所誤解。
⒋本件反訴舉證「自始即有行使地上權之意思」，其足資證
明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實證明文件：戶籍謄本 (戶籍動態欄從未有有遷徙的記錄)、門牌證明書、房屋稅籍資料證明、台電用電證明，其舉證之事實完全符合法定的要件。查民法第832條規定：「稱地上權者謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權」，參酌同法第772條：「前四條之規定，於所有權以外之財產權取得準用之」之規定，則「以行使地上權之意思，十年間和平、繼續、公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，而占有之始為善意並無過失者 (善意占有)；或二十年間和平、繼續、公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，即得請求登記為地上權人，換言之，因時效取得請求登記為地上權者，僅須符合「以行使地上權之意思和平、繼續、公然占有他人土地達一定之期間，以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹本為目的」等三項要件即可。而其中第三要件，民法第832條僅規定「以在他人土地上有建築物為目的」，因此土地登記規則第118條第1項對於土地總登記後，因合法占有申請地上權取得登記時，僅規定應提出「占有土地四鄰之證明書 (戶籍動態欄有戶籍遷徙之資料記載者)或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實」，之任一法定文件，因此，申請時效取得地上權，祇要能提出內政部頌定「時效取得地上權登記審查要點」或土地登記規則第118條第1項所規定之「自始即有行使地上權之意思，證明占有」之文件即可，按時效制度，乃因一定事實狀態繼續達一定期間，法律上遂不問此種事實狀態究否與真實權利之關係一致，而承認其事實存在權利狀能，以安定社會秩序之設計，因之，時效取得地上權之要件，乃側重於須和平、公然、繼續占有達一定之期間，而不重其占有之形式，至於如何令人相信占有之事實，乃是證明之問題，法律上既未限定其證明之方法。
⒌申請人「是否有權利」之實體上之爭執，係經由地政機關
調處後訴請司法機關處理之程序，由司法機關為實體的判決以定之。緣民國96年11月15日，依民法第772條準用同法第769條、同法第832條及內政部訂頒「時效取得地上權審查要點」依土地登記規則第118條規定，檢附地上權之法定要件，向汐止地政事務所，依法提出時效完成取得地上權申請登記，該所依法在96年11月28日派員實地複丈，然台灣省農公派員阻止，經兩造溝通亦商請崁腳派出所員警協調無效，以致無法完成該項實地複丈作業，依土地法第59條規定，權利關係人因前項異議而生權利爭執時，應訴請司法機關依法處理，換言之，申請人「是否有權利」之實體上之爭執，係經由地政機關調處後訴請司法機關處理之程序，由司法機關為實體之判決以定之。依時效取得地上權，法有判例可援，爰依民法第832條、第769條有明文，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上以建築物或其他工作物為目的，占有人依時效完成取得請求為地上權之登記 (最高法院60年台上字第1317號判決與同法院60年台上字第4195號判決)，意旨甚明，又依民法第772條規定：同法第768條至第771條規定，於「所有權以外財產權」之取得，「準用」之云云可知。就他人已合法登記之所有權，不許占有人因時效取得完成，而主張取得其地上權之登記，庶免與上揭不動產公示原則之立法制度相違背，此種權利且對於已登記所有權之土地，依取得時效而取得地上權，洵與不動產公示主義殊無違背，況地上權屬於所有權以外財產權之一種，又非基於「權利之性質」或「法律之規定」，或「法定之事實」而不得因時效取得，故自得依據民法第832條，第772條準用同法第769條及第770條的規定，伊依法請求司法機關確認地上權登記。
⒍反訴訴之聲明：
①請求容忍其依時效完成取得地上權登記之判決。
②請求以實際使用土地面積和公告地價讓售。
③本訴及反訴之訴訟費用均由反訴被告負擔。
㈡反訴原告壬○○、丁○○、戊○○、辛○○部分：
⒈程序主張：
①按時效取得地上權登記請求權，係法律所賦予之權利，占
有人一旦具備時效取得地上權登記請求權之法律要件，土地所有權人即應容忍占有人辦理地上權登記；在占有人之地上權存續期間，土地所有人不得主張占有人無權占有，亦不得提起拆屋還地之訴。以反訴原告所提起之容忍辦理地上權登記之反訴，與原告訴請拆屋還地之訴間，具備防禦方法上之牽連關係。反訴被告謂本件反訴原告所提反訴不合法，尚乏法律依據。
②占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋
還地之前，如並未以其已因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請求地上權登記，經地政機關受理；迨土地所有權人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判 (最高法院88年度台上字第404號判決要旨參照)。
③民事訴訟法第259條既規定：「被告於言詞辯論終結前，
得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」本件反訴原告提起本件反訴，既在言詞辯論終結前，所提起之反訴即已合於法律之規定。反訴被告謂反訴原告有意圖拖延訴訟之嫌，容屬無據。
⒉實體部分：
①按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不
動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文；次按前條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，同法772條亦定有明文。又「按占有他人之土地，依民法第772條準第769條、第770條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第113條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。」 (最高法院83年台上字第3252號判例要旨參照)。
②次按「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或
十年，均予受理」；「占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或繼受人。前項所稱繼受人指因法律行為或法律規定而承受前占有人之特定權利義務者」，時效取得地上權登記審查要點第10點及第11點分別定有明文。按「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘上訴人向上開地政機關聲請為地上權登記，並經受理在先，法院即應就上訴人是否具備取得地上權之要件為實體上之裁判。」（最高法院82年度台上字第1926號判決要旨）又受理之意思係指接受並處理地上權登記請求之案件而言，與地政機關是否為地上權登記無涉。
③末按民法第768條至第772條關於因時效而取得所有權或其
他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。（81年2月28日釋字第291號理由書參照）反訴原告訴代於97年2月21日言詞辯論期日陳稱：「我們所有地上權的申請登記都是在原告起訴後，才去申請登記，雖然實務見解，一度認為這種情形沒有辦法在申請確認時效取得地上權，並且請求土地所有人容忍地上權的時效取得登記，但是根據大法官最近所整理的見解及實務的趨勢來看，仍然可以提起這樣的反訴。」⒊反訴原告壬○○、丁○○、戊○○、辛○○部分：
①查台北縣萬里鄉崁腳48號建物係被告壬○○於93年8月12
日與其他繼承人共有繼承由被繼承人羅光斌於67年所蓋之建物。按「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵。」民法第947條定有明文。則反訴被告係以繼承之事實，依前開占有合併之規定而占有反訴訴之聲明①所示之土地，且占有期間已經超過20年，反訴原告壬○○依法已因時效取得地上權登記請求權。
②反訴原告壬○○已經依土地登記規則第113條規定，向台
北縣汐止市地政事務所申請登記為地上權人，並經該機關受理，有汐止地政事務所 (土地複丈)定期通知書影本可證。因反訴被告已在公告期間提出異議，調處也不可能有任可結果，爰請求反訴被告即系爭土地所有人容忍反訴原告壬○○辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。
③查台北縣萬里鄉崁腳49號建物係被告丁○○與訴外人張金
城所蓋，按台北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書所示起課年月日為47年1月，足證渠等占有反訴訴之聲明②所示之土地，且占有期間已超過20年，反訴原告丁○○依法已經因時效取得地上權登記之請求權。
④台北縣萬里鄉崁腳44號建物係反訴原告戊○○所有，台北
縣萬里鄉崁腳55號建物係反訴原告辛○○所有，相關資料容後補呈。
⒋訴之聲明：
①反訴被告應容忍反訴原告壬○○就門牌號碼台北縣萬里鄉
崁腳村崁腳48號建物所坐落台北縣○里鄉○里○○段崁腳小段第29-1、29-2地號土地如複丈成果圖29-1(A)面積79平方公尺、29-2(A)面積59平方公尺，向台北縣汐止市地政事務所辦理時效取得地上權登記。
②反訴被告應容忍反訴原告丁○○就門牌號碼台北縣萬里鄉
崁腳村崁腳49號建物所坐落台北縣○里鄉○里○○段崁腳小段第31地號土地如複丈成果圖31(A)面積85平方公尺，向台北縣汐止市地政事務所辦理時效取得地上權登記。
③反訴被告應容忍反訴原告戊○○就門牌號碼台北縣萬里鄉
崁腳村崁腳44號建物所坐落台北縣○里鄉○里○○段崁腳小段第28、28-3地號土地如複丈成果圖28(A)面積54平方公尺、28-3(A)面積11平方公尺，向台北縣汐止市地政事務所辦理時效取得地上權登記。
④反訴被告應容忍反訴原告辛○○就門牌號碼台北縣萬里鄉
崁腳村崁腳55號建物所坐落台北縣○里鄉○里○○段崁腳小段第35、36地號土地如複丈成果圖35(A)面積44平方公尺、36(B)面積97平方公尺、36(A)面積107平方公尺，向台北縣汐止市地政事務所辦理時效取得地上權登記。
二、反訴被告則以下列情詞置辯，請求駁回反訴原告之訴：㈠程序部分：
⒈按民事訴訟法第260條第1項，所謂反訴之標的與本訴之標
的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。」此最高法院70年度台抗字第522號判決著有明文。
⒉查本件訴訟標的為民法第767條之所有物返還請求權，而
本件反訴標的為民法第772條準用第769條及770條規定之時效取得地上權登記請求權，兩者之間法律關係及其發生之原因，均非同一，且其主要部分亦非相同，依前揭判決意旨，兩者應無牽連關係。何況，反訴原告提起本件確認地上權登記請求權存在之訴，縱經裁判確認，亦僅得聲請登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有 (見後揭最高法院89年度台上字第1370號判決)，故本件反訴與其本訴之防禦方法，無牽連關係，本件反訴應非合法。
⒊查反訴被告於96年6月1日起訴請求拆屋還地，反訴原告於
6個月暨9個月後，即遲至96年12月10日及97年3月12日始分別提起本件反訴。因本件拆屋還地已勘驗完畢，且已開庭數次，已達於可裁判之程度，反訴原告提起本件反訴，顯意圖延滯訴訟，懇請鈞院加以駁回。
㈡實體部分，本件反訴無理由：
⒈按最高法院89年台上字第1370號判決明揭：「因時效完成
而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即得地上權人，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院就占有是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備取得地上權要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」⒉次按「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條
準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有」、「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。賴００係於被上訴人起訴後之八十五年五月十八日始向臺中市中山地政事務所申請為地上權登記之土地複丈，其既於被上訴人訴請拆屋還地後，始向地政機關申請登記為地上權人，且未舉證已因時效而取得地上權，則其占有系爭土地，自屬無正當合法權源。其以業已聲請地上權登記為由，抗辯非無權占有，並反訴請求確認有地上權登記請求權存在，均屬無據。」最高法院87年度台上字第1284號判決參照。
⒊復按大法官會議釋字第408號解釋明文：「民法第八百三
十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。」而內政部時效取得地上權登記審查要點第3點規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：……（四）屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地。」; 另農業發展條例第三條第十一款規定：「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」⒋查反訴原告甲○○僅以其先父何清池生於日據時代，民國
35年12月1日初次設籍台北縣萬里鄉崁腳村並登記為戶長，由此推論先人設籍，超過一甲子60餘載以上，經戶政機關在民國68年8月25日，○○里鄉○○里○○段崁腳小段第30地號上房屋門牌重新整編為房屋現址；早期生活清苦，多數以茅草木板搭建房屋，作為遮風避雨之所，但民國67年因受颱風侵襲，房屋嚴重受損，逐由先父修繕為磚造平房云云，即空言主張其係以行使地上權之意思占有土地，惟未舉證加以證明，依前揭最高法院83年度台上字第2254號及87年度台上字第1284號等判決要旨，顯無可採；況反訴原告既空言聲稱雇用一批礦工，或提供礦工宿舍或無償撥用土地，自行建屋云云 (惟未舉證證明，反訴被告亦否認之)，則顯無可能再以行使地上權之意思而占有系爭土地。另反訴原告所提證物三之戶籍謄本僅得證明設籍之事實，蓋不於設籍地居住者比比皆是，設籍不足以證明有於戶籍地居住及繼續占有之事實。故本件確認地上權登記請求權存在之訴，與時效取得地上權登記之要件不符，實無理由。又反訴原告甲○○係在反訴被告提起本件拆屋還地訴訟後，於96年11月間始向台北縣汐止地政事務申請地上權登記之土地複丈，且未舉證已因時效而取得地上權，依前揭最高法院87年度台上字第1284號判決，反訴原告甲○○提起本件反訴實非合法，亦無理由。
⒌查反訴原告壬○○只以該48號建物係其與其他繼承人共同
繼承由被繼承人羅光斌於67年12月所蓋之建物，以其繼承事實，依占有合併之規定而占有系爭之土地，且占有之期間已超過20年云云，即空言主張其係以行使地上權之意思占有系爭土地，未舉證已因時效而取得地上權，且反訴原告係在反訴被告提起本件拆屋還地訴訟後，於96年10月間始向台北縣汐止地政事務申請地上權登記之土地複丈，依前揭最高法院87年度台上字第1284號判決，反訴原告壬○○提起本件反訴實非合法，亦無理由。此外，反訴原告申請本件時效取得地上權登記，地政機關並未受理及公告，又無調處，反訴原告即請求容忍其辦理地上權登記，與最高法院83年度台上字第3252號判例要旨有違，故其請求容忍辦理地上權登記之訴，與時效取得地上權登記之要件不符，實無理由。
⒍查反訴原告丁○○僅以該49號建物係其與訴外人張金城所
蓋，按台北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書所示起課年月日為47年1月，足證其等占有系爭土地，且占有期間已超過20年云云，即空言主張其係以行使地上權之意思占有系爭土地，未舉證已因時效而取得地上權，且反訴原告根本未向地政事務申請地上權登記之土地複丈，依前揭最高法院83年台上字第2254號判決及87年度台上字第1284號判決要旨，反訴原告提起本件反訴實非合法，亦無理由。此外，反訴原告申請本件時效取得地上權登記，地政機關並未受理及公告，又無調處，反訴原告即請求容忍其辦理地上權登記，與最高法院83年度台上字第3252號判例要旨有違，故其請求容忍辦理地上權登記之訴，與時效取得地上權登記之要件不符，實無理由。
⒎查反訴原告戊○○僅以該44號建物係其所有，即空言主張
其係以行使地上權之意思占有系爭土地，未舉證已因時效而取得地上權，且反訴原告根本未向地政事務申請地上權登記之土地複丈，依前揭最高法院83年台上字第2254號判決及87年度台上字第1284號判決要旨，反訴原告提起本件反訴實非合法，亦無理由。又反訴原告主張時效取得地上權之土地，係坐落台北縣○里鄉○里○○段崁腳小段第28地號之山坡地保育區之農牧用地，依大法官會議釋字第408號解釋意旨，性質上不適合設定地上權。此外，反訴原告申請本件時效取得地上權登記，地政機關並未受理及公告，又無調處，反訴原告即請求容忍其辦理地上權登記，與最高法院83年度台上字第3252號判例要旨有違，故其請求容忍辦理地上權登記之訴，與時效取得地上權登記之要件不符，實無理由。
⒏查反訴原告辛○○僅以該55號建物係其所有，即空言主張
其係以行使地上權之意思占有系爭土地，未舉證已因時效而取得地上權，且反訴原告根本未向地政事務申請地上權登記之土地複丈，依前揭最高法院83年台上字第2254號判決及87年度台上字第1284號判決要旨，反訴原告提起本件反訴實非合法，亦無理由。此外，反訴原告申請本件時效取得地上權登記，地政機關並未受理及公告，又無調處，反訴原告即請求容忍其辦理地上權登記，與最高法院83年度台上字第3252號判例要旨有違，故其請求容忍辦理地上權登記之訴，與時效取得地上權登記之要件不符，實無理由。
三、得心證之理由：㈠按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之
事項。又以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，依民法第
828 條第2項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格要件無欠缺。又原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判(最高法院88年台上字第1486號、29年抗字第347號判例意旨參照)。經查，本件反訴原告壬○○主張對崁腳小段29-
1、29-2地號土地已因時效取得地上權，請求反訴被告容忍其為地上權登記乙節，依其所述，占有之事實自其被繼承人羅光斌開始，並於繼承開始後由其繼續占有等語。是反訴原告壬○○繼承之遺產既未經分割，依民法第1151條規定，應與其他同為繼承之人公同共有；而本件反訴原告壬○○之其餘公同共有人均經合法送達，並無事實上無法得其同意之情，故反訴原告壬○○未經其他公同共有人同意逕行提起反訴，依上開判例意旨所示，難謂其等當事人適格無欠缺，自應予駁回。
㈡承上，反訴原告即被選定人甲○○與選定人卯○○、子○○
、癸○○、寅○○及被告丑○○為何清池之繼承人，依其所述，占有之事實自其被繼承人何清池開始，並於繼承開始後由繼承人繼續占有，反訴原告甲○○繼承之遺產未經分割，依民法第1151條規定，應與其他同為繼承之人公同共有，本件反訴原告甲○○雖受被告卯○○、子○○、癸○○、寅○○等人選定為其等起訴及應訴，惟另一繼承人丑○○，據反訴原告甲○○稱其自十餘年前至大陸後，音訊全無，公同共有人未經其他公同共有人丑○○之同意，即提請本件反訴，反訴原告亦未按民事訴訟法第56條之1第3項：「第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」之規定，聲請追加繼承人丑○○為原告，自難認其為原告之適格無欠缺，依前揭最高法院88年台上字第1486號、29年抗字第347號判例意旨，應認反訴原告甲○○所提起之反訴為無理由。
另反訴原告甲○○請求以實際使用土地面積和公告地價讓售部分之主張，與本訴之訴訟標的並無牽連，不符合民事訴訟法第259條「對於原告就訴訟標的必須『合一確定』之人提起反訴」之要件，故此部分之反訴，亦應駁回，併予敘明。
㈢次按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之
同意，民法第819條第2項定有明文。反訴原告丁○○與張金城之繼承人即被告辰○○○、巳○○及丙○○共有門牌號碼崁腳49號建物，有臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可稽，反訴原告丁○○就崁腳49號建物對台北縣○里鄉○○里○○○段35、36地號土地主張已時效取得地上權，請求反訴被告容忍其為地上權之登記乙節，經查，反訴原告丁○○對於崁腳49號建物與被告辰○○○、巳○○及丙○○為共有之關係，對於系爭土地占有之行使，自不得與房屋之所有分別行使，因此，請求反訴被告容忍為地上權之登記，性質上應與共有物之處分相同，應經全體共有人同意，始得為之。惟反訴被告丁○○未經其他共有人辰○○○、巳○○及丙○○之同意，即提起本件反訴，依前開最高法院88年台上字第1486號、29年抗字第347號判例意旨，難認反訴原告丁○○之請求為有理由。
㈣再按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判( 最高法院69年度第5次、80年度第2次民事會議決議參照)。是若占有人於土地所有人起訴請求拆屋還地後，始為時效取得地上權之聲請，仍應認其占有無正當權源，不得對抗土地所有人之物上請求權，否則占有人大可怠於行使權利，只待土地所有權人起訴請求拆屋還地後，再為登記之聲請，即得以其地上權登記請求對抗土地所有人，則最高法院69年度第5次民事庭決議均將淪為具文，土地所有人即使對於權利上睡眠之占有人，亦無得主張所有權排除之可能。同理，倘土地占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，以向地政機關為登記之申請，並提起反訴之方式，主張其因時效取得地上權之登記求權，請求確認登記請求權存在及土地所有人應容認其為地上權之登記者，如認受訴法院應即於反訴中就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，無異肯認占有人得以提起反訴之方法，規避最高法院上開二次民事庭會議之決議，另得於土地所有人先訴請拆屋還地後，再以其地上權登記請求對抗土地所有人，自與最高法院上開二次民事庭會議決議兼具保護土地所有人及時效取得地上權之占有人意旨有所違背。故完成地上權取得時效之占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，提起反訴者，倘其登記之聲請，係在本訴之後，應認其登記請求權，已不得對抗土地所有人行使物上請求權，而無保護必要，此際受訴法院就其反訴之訴訟標的，即占有人是否因時效取得地上權登記之要件，自亦無庸再為實體上之審究及裁判。是反訴原告等人所述占有事實縱然屬實，早已因時效取得地上權，並得依土地登記規則第113條之規定，向臺北縣汐止市地政事務所申請登記為地上權人，惟反訴原告等人卻遲於反訴被告起訴後96年11月間（甲○○、壬○○）始提出地上權登記之申請，衡諸上開民事庭會議決議之意旨，應無受保護之必要。
㈤末按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。
故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。
土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國77年8月17日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸 (司法院大法官釋字第408號解釋文參照)。又本條例用辭定義如下：耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地，農業發展條例第3條第11款定有明文。本件反訴原告戊○○所占用之崁腳小段第28地號土地，依土地登記謄本使用分區及使用地類別之記載，為山坡地保育區之農牧用地，係屬前開解釋文所指之耕地，是本件反訴原告於耕地上建築房屋，並主張已因時效取得地上權，揆諸前揭說明，要與土地使用之目的不符，自不得申請時效取得地上權，故反訴原告戊○○上開請求，難認為有理由。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無審究必要，併此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
書記官 洪福基附表┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│被告姓名 │占用面積 │訴訟費用分│被告應提供│原告應提供││ │(平方公尺)│擔比例 │之反擔保金│擔保金額 ││ │ │ │額(元) │ (元) │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│戊○○ │54＋11＝65│4% │54×790＋ │24,000 ││ │ │ │11×2,700 │ ││ │ │ │＝72,360 │ ││ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│己○○ │134＋13＋ │22% │163×2,700│147,000 ││ │16＝163 │ │＝440,100 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│申○○、羅│79＋59＝ │13% │79×2,700 │87,000 ││明龍、羅明│138 │ │＋59×790 │ ││勇、戌○○│ │ │＝259,910 │ ││、午○○、│ │ │ │ ││未○○ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│辰○○○、│85 │12% │85×2,700 │77,000 ││巳○○、張│ │ │＝229,500 │ ││明宗、張金│ │ │ │ ││發 │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│甲○○、何│96＋24＝ │16% │120×2,700│108,000 ││宗輝 │120 │ │＝324,000 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│辛○○ │44＋97＋10│33% │248×2,700│223,000 ││ │7＝248 │ │＝669,600 │ │└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘