臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第530號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○
京富國際開發有限公司上 一 人法定代理人 己○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○上列當事人間撤銷所有權移轉登記等事件，本院於民國97年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告三人間就如附表所示不動產於民國九十六年四月十六日所為信託契約、移轉所有權行為及抵押權設定行為均不存在。
被告京富國際開發有限公司應將如附表所示不動產於民國九十六年四月十六日經基隆市信義地政事務所以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告丁○○應將如附表所示不動產於民國九十六年四月十六日經基隆市信義地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟壹佰捌拾柒元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告安泰商業銀行股份有限公司之法定代理人邱正雄於民國（下同）96年12月4日變更為戊○○，原告依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，或被告於訴之追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意追加，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款及同法第2項定有明文。本件原告原起訴之備位聲明為：㈠被告三人間於96年4月16日就附表所示不動產（下簡稱系爭不動產）所為信託契約、移轉所有權行為及抵押權設定應予撤銷。㈡被告京富國際開發有限公司（下簡稱京富公司）應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被告丁○○應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷。嗣於96年12月26日民事準備書狀（二）追加備位聲明為：㈠確認被告丙○○與丁○○間於96年4月16日就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告三人間於96年4月16日就系爭不動產所為信託契約、移轉所有權行為及抵押權設定應予撤銷。㈢被告京富公司應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈣被告丁○○應將系爭不動產，於96年4月16日經基隆市信義地政事務所，以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷。上開備位訴之聲明乃屬訴之追加，然因被告京富公司及丁○○未為異議而為本案之言詞辯論、被告丙○○亦未提出書狀表示異議或為言詞辯論，且原告上開追加訴訟標的之法律關係，與其原請求之基礎事實同一，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
三、被告丙○○、京富公司、丁○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告丙○○向原告借款新台幣（下同）1,600,000元，約定
分期償還，於99年3月24日清償完畢，惟被告丙○○於96年1月24日停止付款，尚積欠原告1,121,395元。原告於取得執行名義後，向台灣台北地方法院（下簡稱台北地院）聲請對被告丙○○為強制執行（台北地院96年執未字第20599號），並請求台北地院囑託本院執行系爭不動產，台北地院於96年4月2日發函本院後，本院訂於96年5月15日執行（本院96年執助誠字第179號）。詎被告丙○○於執行期日前，即96年4月12日將系爭不動產信託予被告京富公司，並於96年4月16日將系爭不動產所有權移轉登記予被告京富公司，另於同日將系爭不動產設定抵押權登記予被告丁○○，致原告迫於無奈撤回系爭不動產之強制執行。查被告丙○○與京富公司間訂定之信託契約及移轉所有權之意思表示，其目的在於脫免執行，利用本院執行系爭不動產之空窗期辦理信託登記，藉由減少系爭不動產價值及移轉所有權之行為逃避原告之求償，前開行為違反善良風俗並有害債權人之權利，依信託法第5條第1項第2款為無效，再依同法第6條第1項之規定原告亦得聲請撤銷。另被告丙○○與丁○○間抵押權設定原因為債權債務關係，然並無任何積極事證可資證明兩人間確有前揭關係，故該抵押權設定之目的顯係為降低系爭不動產之殘值，使該不動產縱使拍賣，原告亦無受償之可能，被告丙○○為逃避原告之求償意圖甚明，顯見被告丙○○與丁○○間就系爭不動產設定抵押權之意思表示係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定為無效；且縱為有效，被告丙○○與丁○○就系爭不動產設定抵押權之行為依民法第244條之規定亦得聲請法院撤銷之。再依民法第113條規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而之者，應負回負原狀或損害賠償之責任，則被告丙○○自有請求被告京富公司塗銷系爭不動產之所有權移轉登記及請求被告丁○○回復原狀、塗銷系爭不動產抵押權設定登記之權，被告丙○○怠於行使上開權利，原告為保全債權，自得依法代位被告丙○○請求被告丁○○及京富公司塗銷系爭不動產之所有權移轉登記、抵押權設定登記等語。
㈡爰為先位聲明求為判決：確認被告三人間於96年4月16日就
系爭不動產所為信託契約、移轉所有權行為及抵押權設定不存在。②被告京富公司應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。③被告丁○○應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷。另備位聲明求為判決：①確認被告丙○○與丁○○間於96年4月16日就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在。②被告三人間於96年4月16日就系爭不動產所為信託契約、移轉所有權行為及抵押權設定應予撤銷。③被告京富公司應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷。④被告丁○○應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告丙○○信託系爭不動產予被告京富公司時，其名下財產
雖除系爭不動產外，尚有位於台北之房地，然台北部分之房地因設定一、二順位最高限額抵押權而致無執行實益，若被告丙○○將系爭不動產信託移轉所有權給京富公司則有害於原告債權之求償，依信託法第6條第1項之規定，撤銷詐害債權之信託行以有無害及債權人之利益為得撤銷之要件，不因該信託行為為有償、無償或相對人善意、惡意為準，則被告丙○○與京富公司間之信託行為既有害於債權人之利益，自得依前開規定聲請法院撤銷。
⒉被告丙○○與丁○○就系爭不動產設定抵押權之約定與借貸
無利息證明書，其雙方之意思表示尚未趨於合致。查被告所附之「買賣契約書」第4條關於最高限額抵押權之金額及期限等欄均為空白，不足資證明雙方間曾有抵押權設定之合意；而「借貸無利息證明書」中第一行擔保向何人借款填寫處亦為空白，僅有丁○○之印鑑蓋於其上，文字補充處付之闕如，其意思表示尚未趨於合致，契約難稱完備。
⒊被告丙○○與丁○○間之「買賣契約書」及「買賣附買回不
動產契約書」，因兩份契約中丁○○簽名部分字樣明顯非出於同一人筆跡，故上開契約至少有一並非真正。
⒋被告丙○○與丁○○間之買賣契約縱屬真實，然買受人對出
賣人所得主張之債權僅為交付及移轉標的物請求權，非屬金錢債權，且將交付或已交付之買賣價款為買受人應負之義務非權利，性質上亦皆不得成為抵押權所擔保之標的，依民法第860條之規定，抵押權為對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金而受清償之權，又因抵押權之實行須經由換價程序就其賣得價金後受償，故於金錢債權之求償始有實益，於非金錢債權之保全應另尋他法。本件被告間之買賣契約如有提出擔保之必要，則得請求提供抵押擔保之一方應為出賣人之金錢債權，而非買受人之非金錢債權，買受人應給付之價金為其義務，故不得將買受人原本應盡之義務供作抵押權之標的。
⒌再退步言，前述買受人之非金錢債權縱使得以成為最高限額
抵押權所擔保之標的，該債權所衍生之權利於最高限額抵押權確定後仍未發生，故不在擔保範圍之列。依民法第881之
12 條第6款及同法第881之14條規定，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，該抵押權即行確定；又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權。查系爭不動產所設定之抵押權最遲業已於96年10月24日時因原告對系爭不動產聲請強制執行確定在案，而觀被告等人於最高限額抵押權確定期間內，有無為反對應買之意思表示或有無催告到期行使權利等事實皆未舉證，難謂約定之損害賠償債權於抵押權確定前業已發生。
二、被告丙○○、丁○○及京富公司則以下列情詞置辯，請求駁回原告之訴：
㈠被告丙○○部分：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，
據其前曾到庭時所為陳述則以確有向原告貸款，但只有一個月未繳，原告有答應伊兩個月再一起繳，後來要去繳時，原告竟以文件通知伊要趕快去繳，否則要假扣押伊的房子，伊有承諾要○○○區○○街○段○○號7樓的房子讓予原告設定，並未承諾要將基隆市○○街的房子讓予原告設定，是在原告假扣押伊的房子後，伊才未繼續繳納貸款等語。除前述言詞辯論筆錄所述外，被告丙○○並未提出任何書狀抗辯或說明其與被告京富公司及丁○○間之法律關係為何。
㈡被告京富公司部分：被告京富公司則以對於被告丙○○與原
告間之債權債務關係，於被告京富公司承辦本案委託買賣時並不知情，被告京富公司係依一般委託契約於96年4月12 日時帶被告丁○○看屋，經被告丁○○出價願以147萬元向被告丙○○購買，並於96年4月17日交付京富公司50萬元作為簽約頭期款後，由被告京富公司扣除仲介費及所需代書作業費後，將餘款共計411,736元匯入被告丙○○戶頭，惟被告丙○○要求給予三個月時間協助父母後續搬家及住處事宜而暫緩辦理過戶及要附買回條件，因此情形對被告丁○○已支付50萬元簽約頭款後完全無保障，故被告丙○○同意就該頭期款及其相關債務設定第二順位本金最高限額抵押權60萬元予被告丁○○，暨同意將系爭不動產信託於被告京富公司，以保障買方丁○○之權益，此種作法並無違背交易習慣及經驗法則。是前開信託行為、買賣契約、抵押權設定契約及其抵押權設定行為，均為合法有效之法律行為並無任何瑕疵等語置辯。
㈢被告丁○○部分：被告丁○○則以對於被告丙○○向原告借
款之所有事宜皆不知情，其係透過不動產公司於96年4月12日看屋並出價購買。經買賣雙方對於系爭不動產之價格同意議定為147萬元後，因被告丙○○以家中父母居住為由，希望延展交屋事宜，要求給予3個月期限以協助其父母後續之搬家及住處事宜，雙方協商同意後，被告丁○○於96年4 月17日交付仲介公司50萬元款項為簽約之頭款，並由仲介公司扣除仲介費及所需代書作業費後餘款計411,736元匯入被告丙○○戶頭，有匯款單可供證明；又為保障買方即被告丁○○之權益及已付之購屋簽約金，必須以反設定方式作為擔保。再者京富公司為一專業仲介公司，故將系爭不動產之權利暫時信託於其名下以維買賣雙方之交易安全，被告間並無任何通謀虛偽之意思表示。前開買賣系爭不動產之行為係因被告丁○○本人於簽訂買賣合約當日另有他事耽誤，故買屋簽約事宜全權委由江振源代為處裡，致有些文件在被告丁○○簽名部分出現筆跡不同之情形。又被告丙○○與丁○○間原訂履約日期為96年7月17日，但因遍尋不到被告丙○○，已於96年7月23日以存證信函告知其前來履約，然被告丙○○以家中父母生病為藉口再行展延，並答應支付違約金再行寬限，然仍究違約未履行，故再於96年10月3日寄出存證信函要求履約。是被告丁○○對於系爭不動產之買賣契約存在，其對於系爭不動產設定抵押權為反擔保之方式處裡作為買方已支付價金之保障，此設定方式亦無疑議；且將系爭不動產信託於京富公司名義下始能對買賣雙方均受到保障，前開法律行為均無因通謀虛偽意思表示而無效等語置辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。原告主張其為被告丙○○之債權人，經原告向台北地院聲請對被告丙○○強制執行，其執行結果因債務人即被告丙○○現無財產可供執行，致未能執行，而全未受償，此有原告提出之台北地院債權憑證在卷可稽。是被告丙○○現既無任何財產可供清償其積欠原告之債務，其在原告對其聲請強制執行期間將系爭不動產設定信託及抵押權予被告京富公司與丁○○，致原告上開債權無法受償，則被告間就系爭不動產是否出於通謀虛偽意思表示而為買賣、移轉，關乎系爭不動產是否仍為被告丙○○所有而得為原告強制執行之標的，原告自有確認被告間系爭不動產買賣契約關係是否存在之確認利益，合先敘明。
四、得心證之理由：㈠先位聲明部分：按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。本件被告3人雖於96年4月12日就系爭不動產訂立信託與買賣契約，並為移轉所有權與設定抵押權登記之物權行為，惟原告主張被告間關於系爭不動產之法律關係均係出於通謀虛偽意思表示乙情，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，然查：
⒈原告主張被告丙○○積欠原告上開之款項，業據原告於取得
執行名義後，於96年3月27日具狀向台北地院聲請強制執行，復經台北地院以96年4月2日北院錦96執未字第20599號函囑託本院對系爭不動產強制執行，嗣因基隆市信義地政事務所於96年5月14日函查得知系爭不動產業於96年4月16日辦理不動產信託登記予被告京富公司而通知本院執行處，經本院執行處告知原告後，經原告於97年7月10日撤回強制執行在案等情，核與本院依職權調取本院96年度執助字第179號民事執行卷內容相符，堪信原告上開部分主張為真實。查被告丙○○早在96年1月24日即積欠原告上開之款項，經原告於96年3月27日具狀向台北地院聲請強制執行後，被告丙○○竟能在短時間內於96年4月12日尋得買主即被告丁○○，並與被告京富公司就系爭不動產訂立信託契約，並於96年4月16日將系爭不動產所有權移轉登記予被告京富公司暨設定抵押權予被告丁○○，除其買賣、設抵時間與原告聲請強制執行之時間點甚為接近，已屬可疑外；被告丙○○與被告丁○○間之買賣契約，不經由正常不動產買賣方式訂定不動產買賣契約後交付買賣價金，並移轉所有權登記予買受人之方式為之，竟另以迂迴及繁複方式簽訂買賣附買回不動產契約書、借貸無利息證明書及信託契約等等，增加系爭不動產買賣之複雜性，可見被告等人處理系爭不動產之方式要與常情有違；雖被告等人以因被告丙○○表示須安置其父母為由請求延展3個月交屋期限云云置辯，惟上開延展交屋期限並不影響系爭不動產之買賣，被告丙○○自可在買賣契約中與買受人即被告丁○○另行約定交屋期限，再依照通常購屋程序分期收受購屋款項並移轉系爭不動產所有權予被告丁○○，此乃對出賣人即被告丙○○與買受人即被告丁○○雙方權益保障之最佳方式，何需再將系爭不動產信託登記予擔任仲介角色之被告京富公司，徒增系爭不動產之移轉登記手續？此外，被告丙○○在原告對之聲請強制執行之際，突將系爭不動產信託登記予被告京富公司，並以低於本院執行處囑託專業鑑定公司對系爭不動產進行鑑價結果之價格與被告丁○○簽訂買賣契約，其時機復為被告於96年1月24日停止對於原告分期繳納車貸後之三個月之際，並與被告等人所附買回系爭不動產之3個月期限相同，益徵被告等人所訂定之上開信託契約、買賣契約及抵押權設定登記之其動機及目的確有可疑。
⒉再者，被告丙○○與丁○○所訂立之買賣契約附有買賣附買
回不動產之約定，除與一般不動產交易情形不相符合，已如前述外，被告丙○○與丁○○所簽訂之「買賣契約書」及「買賣附買回不動產契約書」，有關被告丁○○簽名部分，無論就簽名之筆式、運轉、勁道、風格等幾乎全不相同，其非出於同一人之簽名筆跡甚明，有買賣契約書影本及買賣附買回不動產契約書影本各一份附卷可稽；雖被告丁○○辯稱對於系爭不動產買賣契約全部事宜均委由訴外人江振源處裡云云，然依一般交易常情，對於不動產交易事關重大之契約，當事人皆會親自到場簽名，縱使無法到場簽名，亦應以委託方式個別授權代理人為之，並在簽名欄下表明代理之旨，而非概由他人簽署本人名義為之。被告丁○○除對上開買賣契約相關處理方式均不知悉，全部均由他人處理外，且在與被告丙○○簽約給付所稱頭期款後，仍一再任由被告丙○○延期交屋，對照被告丁○○與被告丙○○間所簽訂之買賣附買回不動產契約書、借貸無利息證明書及抵押權設定登記內容觀之，益徵被告2人所為均與一般不動產交易情形有間，實難相信係為一般正常之商業交易行為，是被告3人前揭不合常情之法律關係與物權行為，顯見應係出於為被告丙○○脫免系爭不動產被強制執行，而非被告等人具有信託與買賣系爭不動產之真意所為。
⒊綜上，被告丙○○與丁○○間之買賣契約、設定抵押權之約
定及被告丙○○與京富公司間之信託契約、所有權移轉登記等法律行為，雖有合意之外觀，然前揭行為依其時間之密接性及不合常情之處，應認係被告等人為脫免被告丙○○之債務，而成立通謀虛偽之法律關係，依民法第87條之規定，上開法律行為應屬無效。
⒋按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段規定甚明。如前所述，被告3人就系爭不動產所訂立之信託、買賣契約及所有權移轉、設定抵押權之物權行為均為無效，則系爭不動產之所有權自始不生移轉之效力、系爭不動產設定抵押權之登記亦自始不生效力，仍屬被告丙○○所有，被告丙○○自得依民法第767條規定，請求被告京富公司塗銷上開所有權移轉登記，並請求被告丁○○塗銷上開抵押權設定登記，惟被告丙○○並未為之，自屬怠於行使其所有權利。是原告為被告丙○○之債權人，依上揭民法第242條前段規定，為保全債權之必要，代位被告丙○○行使所有權，請求被告京富公司塗銷上開所有權移轉登記暨請求被告丁○○塗銷上開抵押權設定登記，即屬有據。
㈡備位聲明部分：原告先位聲明之請求，為有理由，已如所述，是就備位聲明請求之爭點，即無認定之必要，附此敘明。
五、從而，原告依民法第87條第1項、第242條之法律關係，先位聲明請求確認被告三人間於96年4月16日就如附表所示之系爭不動產所為信託契約、移轉所有權行為及抵押權設定不存在；被告京富公司應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷；被告丁○○應將系爭不動產於96年4月16日經基隆市信義地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位聲明之請求既經准許，其備位聲明之請求，自無庸裁判。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、本件訴訟費用額即第1審裁判費12,187元應由被告負擔。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書記官 洪福基