臺灣基隆地方法院民事裁定 96年度重訴字第1號原 告 甲○○訴訟代理人 林則奘律師複 代理人 張漢榮律師被 告 基隆市農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國96年5月23日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬伍仟壹佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)訴外人李藤於民國77年3月18日以其所有坐落基隆市○○區○○段石厝坑小段69-7、69-12、69-13、88-7等地號土地 (下稱系爭土地)設定本金最高限額新臺幣 (下同)960 萬元之第一順位抵押權予被告，並於83年5月2日向被告借款800萬元。嗣訴外人李藤因故擬出售系爭土地予原告，原告遂就系爭土地進行評估，認系爭土地市價遠超過800萬元，惟因資金調度上之理由，原告先行與被告洽商要求增加貸款額度500萬元，經被告核算並允諾貸給原告1,250萬元，惟扣除訴外人李藤已使用之額度800萬元，僅能再撥款450萬元。
(二)由於資金問題獲得解決，原告乃於89年1月17日向訴外人李藤購買系爭土地，並辦理所有權移轉登記後，進而向被告要求履行貸款1,250萬元之承諾，被告遂要求以貸款總金額加計二成計算之額度即1,500萬元設定本金最高限額抵押權予被告，同時要求原告必須擔任訴外人李藤800萬元貸款之連帶保證人，才能就餘額450萬元部分撥款，原告依約辦理完成相關手續後，被告卻拒絕貸款予原告。
(三)被告嗣於89年間以原告擔任李藤上開800萬元債務之連帶保證人為由，聲請鈞院核發支付命令 (鈞院89年度促字第9825號支付命令)，並因此取得執行名義，逕對原告所有系爭土地進行拍賣，拍賣結果尚不足之金額為849萬5410元。
(四)本件兩造所成立之契約，係屬借貸契約與保證契約之「契約聯立」，且此二契約間具有依存關係，亦即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，質言之，該1250萬元貸款分為二部分，即800萬元及450萬元，前者被告必須擔任訴外人李藤之連帶保證人，後者則為增貸部分，二者間具有相互依存關係，且保證契約具有先行履行之性質，此事實由兩造變更原本金最高限額抵押權為1,500萬元一節即足證明，蓋如單純變更連帶保證人，並無變更設定金額之必要，且原告前對於被告之理事長提出背信之刑事告訴，雖經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第3824號認係民事糾紛而處分不起訴，但被告之總幹事陳勝隆於偵查時到庭證述確實有向原告表達過可以加貸一事，足證兩造間確有上述約定存在。
(五)原告既已依兩造約定履行契約所定之保證與抵押權設定等給付行為，惟被告卻遲未依約履行其義務，原告已多次要求被告依約撥放款項，被告均置之不理，顯已構成給付遲延，原告特以起訴狀繕本之送達為解除兩造間上述保證與借貸契約之意思表示之通知。上述保證與借貸契約既已解除，依民法第259條第1項第1款之規定，兩造均互負回復原狀之義務，則原告因上述契約而擔任訴外人李藤對被告800萬元債務之連帶保證人，被告所受領之保證債權應即廢止，以恢復契約成立前之原狀，質言之，在恢復原狀後，兩造間債之關係即不復存在，惟被告對此並不認同，故有提起確認之訴確認之必要。
(六)退而言之，如認兩造間貸款之約定因故不成立，原告即無履行該未成立契約所預定義務之必要，亦無擔任訴外人李藤對被告800萬元債務連帶保證人與提高抵押金額之法律上原因，被告因此而對原告取得之保證債權即屬不當得利，依法應返還原告，惟在直接當事人間債權返還之方法即為廢止，債權廢止後兩造間債之關係即不復存在，被告對此亦不認同，故有提起確認之訴確認之必要。
(七)綜上，依據上述契約或不當得利之法律關係提起本件確認之訴。並聲明：確認被告與原告間就台灣基隆地方法院94年度執字第4606號強制執行事件執行金額計算書分配表所示之債權8,495,410元不存在。
二、按債務人對支付命令提出異議者，依民事訴訟法第518條規定，應於支付命令送達後20日之不變期間內為之。債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，同法第521條第1項定有明文。次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文，又依同法第249條第1項第7款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正．．．七 起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」而本款規定事項當事人無從補正，故審判長無庸定期間命補正。再者，所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗字第136號判例可資參照）。
三、原告起訴之聲明，請求「確認被告與原告間就台灣基隆地方法院94年度執字第4606號強制執行事件執行金額計算書分配表所示之債權8,495,410元不存在。」經查：訴外人李藤於
77 年3月18日以系爭土地設定本金最高限額9,600,000元之第1順位抵押權予被告，並於83年5月2日向被告借款8,000,000元，約定借款期限5年，之後於89年1月17日將系爭土地所有權移轉原告，原告並於同年3月31日擔任上開借款之連帶保證人，借款期限延展至93年5月2日止。嗣因未依照契約履行，被告向本院聲請依督促程序於89年10月19日發給89年度促字第9825號支付命令，命原告及李藤應向被告連帶清償8,000,000元，及自89年5月3日起至清償日止，按年息8.35%計算之利息，暨自89年6月4日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分按上開利率20 %計算之違約金確定，被告即以上開支付命令為執行名義，於92年間以本院92年度執字第735號事件，對原告及李藤聲請強制執行，並經本院以經特別變價拍賣後無人應買，視為撤回不動產之執行為由，核發債權憑證。被告又以上開債權憑證為執行名義，聲請本院以92年度執字第8841號、93年度執字第7871號、94年度執字第4606號事件對原告及李藤之財產實施強制執行等情，業據本院依職權調閱本院89年度促字第9825號支付命令聲請事件、94年度執字第4606號清償債務民事執行卷宗查明屬實。被告據以強制執行之執行名義為與確定判決有同一效力之支付命令，本件原告應給付被告分配表所示債權金額之支付命令既與確定判決有同一之效力，而本件原告起訴之聲明為：「確認被告與原告間就台灣基隆地方法院94年度執字第4606號強制執行事件執行金額計算書分配表所示之債權8,495,410元不存在。」亦即在確認如分配表所載之保證債權不存在，核其性質乃為以被告上開與民事確定判決有相同效力之保證債權為訴訟標的 (保證債權存在與否)，求為消極確認保證債權不存在之訴訟。上開兩訴之當事人相同，訴訟標的相同，前後兩訴之訴之聲明可以代用，則原告就同一法律關係復對被告提起本件消極確認之訴，揆諸前開說明，即難認為合法，依同法第249條第1項第7款規定，本院自應以裁定駁回之。
四、依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條、第87條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
書記官 賴敏慧