臺灣基隆地方法院民事判決 96年度重訴字第42號原 告 台灣電力股份有限公司龍門施工處法定代理人 邱德成訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師被 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司忠孝分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 胡美慧律師受 告知人 開立工程股份有限公司法定代理人 丙○○上當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於民國97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參億參仟陸佰捌拾萬元，及其中新台幣壹億貳仟伍佰萬元自民國九十六年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘新台幣貳億壹仟壹佰捌拾萬元自民國九十二年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣貳佰柒拾壹萬伍仟參佰陸拾元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹億陸仟捌佰肆拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參億參仟陸佰捌拾萬元為原告預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：原告之法定代理人於原告提起本件訴訟後之民國97年3月5日已由邱德成接任，有臺灣電力股份有限公司董事會97年3月5日董人字第4025號委派書1件可稽，茲原告訴訟代理人於97年3月5日言詞辯論期日以言詞聲明承受訴訟，復於同月11日具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣訴外人開立工程股份有限公司（下稱「開立公司」）於91年9月27日與原告訂立「龍門（核四）計畫第一、二號機汽機廠房管路製造及安裝工程」契約（下稱「系爭工程」），有雙方簽定之工程採購承攬契約（原證1，下稱「承攬契約」）可證。依承攬契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39規定，開立公司應繳納履約保證金新臺幣 (下同)150,000,000元予原告（原證2）；及依承攬契約所附投標須知第23條第1項之約定，開立公司應繳納預付款還款保證金新台幣326,550,000元予原告（原證3）。故開立公司依投標須知第20條第3項及第23條第2項規定，以被告兆豐國際商業銀行股份有限公司忠孝分公司之前身即「中國國際商業銀行忠孝分行」（按中國國際商業銀行與交通銀行於91年12月31日合併為兆豐銀行，以下均稱被告兆豐銀行）為繳納履約保證金及預付款還款保證金之連帶保證銀行，而由被告兆豐銀行出具「履約保證金連帶保證書」（原證4）、及「預付款還款保證連帶保證書」（原證5）替代，原告並於92年11月26日將預付款撥付與開立公司（原證6）。
二、然開立公司於系爭工程開工後，即因自身財務及工程管理等問題，遲無法有效推展工程進度，並自95年10月18日起無故停工，經原告於95年11月6日、95年11月27日分別以函文催請開立公司復工（原證7）。惟開立公司均置之不理。是原告於95年12月14日以D龍施字第09512061831號函通知開立公司，主張依承攬契約第18條、第23條之約定，終止約定雙方承攬契約，並請求返還預付款及其利息、沒收履約保證金（原證8）。
三、依據被告兆豐銀行出具之：⑴「履約保證金連帶保證書」第2條「機關（即原告）依招標文件／契約規定認定有不發還得標廠商保證金／保固金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」之約定（原證4）；⑵及預付款還款保證連帶保證書第2條「機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之5之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載之受款人之日起至機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」之約定（原證5）。是本件已發生各該保證書上所載不發還保證金之事由，原告乃於95年12月21日分別以D龍施字第09512062931號函請求被告於文到15日內如數給付履約保證金（原證9）、以D龍施字第09512062941號函請求被告於給付預付款保證金及自開立公司支領預付款日起至返還日止以年息百分之5計算之利息（原證10）。
四、詎被告兆豐銀行竟推諉不付（原證11），經原告多次函催（原證12），被告兆豐銀行始於96年5月16日分別：⑴以（96）兆銀忠孝業字第174號函給付原告履約保證金25,000, 000元（原證13）；⑵以（96）兆銀忠孝業字第173號給付原告預付款本金114,750, 000元，暨上開金額自92年11月26日起至96年5月16 日止之利息19,931,918元，共134,681,918元（原證14）。
五、然被告所為給付：⑴就履約保證金部分顯不足125,000,000元（150,000,000元－25,000,000＝125,000,000）及上開金額自96年1月6日起至返還日止按年息百分之5計算之利息【原告於95年12月21日函請被告於文到15日內如數給付（原證9），被告至遲應於96年1月5日給付，故遲延利息自96年1月6日起算】；⑵就預付款還款保證金部分顯不足211,800,000元（326,550,000元－114,750,000＝211,800,000元）及上開差額自92年11月26日起至返還日止按年息百分之5計算之利息。
六、為此，原告提出本件訴訟，請求被告給付積欠之履約保證金、預付款還款保證金、及各該保證金之遲延利息。併聲明：㈠被告應給付原告336,800,000元，暨其中125,000, 000元自民國96年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其餘211,800,000元自92年11月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
七、就被告抗辯之陳述：
(一)系爭「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」均已合法成立生效：
⒈按所謂公證法上之認證，係公證人就請求人請求認證之文書，證明其文書之作成或形式上為真正。
⒉系爭「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保
證書」第6條均規定「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經法院公證或認證後生效。」故「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」如經法院公證或認證，即可證明已生效力。
⒊系爭「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保
證書」均經被告兆豐銀行蓋用公司大章，故被告兆豐銀行就其擔任開立公司履約保證金、預付款還款保證金給付之連帶保證人之意思表示業已成立、生效，而被告兆豐銀行嗣後持上開文書委託台灣台北地方法院所屬民間公證人陳幼麟就該等文書之形式真正予以認證，是系爭「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」已生效力顯無疑義。⒋況被告兆豐銀行於出具上開保證書予原告後，亦分別於93年
3月11日、92年11月25日以忠孝業字第068號函、忠孝業字第352號函表示上開保證書確為被告兆豐銀行出具（原證15、16）。
⒌再者，本件於發生「履約保證金連帶保證書」及「預付款還
款保證連帶保證書」上所載不發還保證金之事由後，原告於96年2月2日分別以D龍施字第09601001371號函、D龍施字第09602060321號函、於96年3月22日分別以全台法字第96009號函、全台法字第96008號函請求被告給付（原證12），被告於96年1月9日以（96）兆銀忠業字第020號函、於96年3月3日分別以（96）兆銀忠業字第087號函、（96）兆銀忠業字第086號函回覆原告（原證11），該等函文仍不爭執「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」已發生效力，僅藉故主張其無庸給付保證金之全額；被告甚至於96年5月16日分別以（96）兆銀忠業字第174號函、（96）兆銀忠業字第173號函給付原告部分「履約保證金」及「預付款還款保證金」（原證13、14），而被告兆豐銀行上開函文均係在保證書第4條所載之保證書有效期限內（「履約保證金連帶保證書」載明其有效期間為96年12月31日止、「預付款還款保證連帶保證書」載明其有效期間為96年10月15日止）所為。顯見被告亦認「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」已生效，且已發生保證書所載應不予發還之事由，其保證責任發生甚明。
⒍則被告兆豐銀行抗辯「履約保證金連帶保證書」及「預付款
還款保證連帶保證書」因其負責人或代表人未簽署，致未生效力云云，顯與事理未符。
(二)本件無消費者保護法之適用：⒈被告所出具之「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保
證連帶保證書」係行政院公共工程委員會所頒定之保證書格式，合先陳明。
⒉按消費者保護法之立法目的在於保護消費者權益，促進國民
消費生活安全，提昇國民消費生活品質之情，為該法第1條第1項所明定。又所謂消費者指消費為目的而為交易使用商品或接受服務者，同法第2條第1款亦有明文。查被告為公司法人，且為一大型金融機構，非弱勢之消費者。再者，被告擔任開立公司之履約保證金及預付款還款保證金給付或提出義務之連帶保證人並非消費行為；況被告所出具之「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」並非原告為與不特定消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，自非定型化契約。是以本件並無消費者保護法之適用或類推適用的餘地。
⒊則被告兆豐銀行主張本件為定型化契約，應類推消費者保護法定型化契約之規定云云，顯與法未合。
(三)「預付款還款保證連帶保證書」、「履約保證金連帶保證書」之性質具有獨立性、無因性，與民法之保證契約性質具從屬性、補充性不同，被告不得援引其他契約做為其免責之抗辯：
⒈按「依其（即預付款還款連帶保證書）內容所載為：(一)板
信民族分行茲因永慶公司得標台電龍門施工處之龍門（核四）計劃訓練中心新建工程，依採購契約（含其變更或補充）規定應向機關（按指台電龍門施工處）繳納預付款還款保證1,390萬元，該預付款還款保證由本行（指上訴銀行）開具連帶保證書負連帶保證責任。(二)機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之5之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款之金額之日止），絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減，有該保證書為證，再參之投標須知第23條第4款載明『承包廠商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該情形之責任歸屬或不可抗力與否，本公司（指台電龍門施工處）得就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年息百分之5計算利息後，隨時要求返還或折抵本公司尚待支付承包廠商之價金』云云相互以觀，該項預付款還款保證連帶保證書之性質乃屬承攬人應繳交定作人預付款還款之履約保證金之替代，係以擔保該履約還款之保證金之交付為目的。於台電龍門施工處之認定有不發還得標廠商預付款保證之情形而通知保證人板信民族分行後，板信民族分行即不能提出異議而有為此項給付之義務，該項行為，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證書之保證人即板信銀行民族分行所得執以對抗定作人台電龍門施工處」，有台灣高等法院91年度重上字第285號判決可參；另該案板信商業銀行民族分行因不服該判決而提起上訴，最高法院亦認台灣高等法院上開判決見解妥當而以91年度台上字第2599號判決駁回上訴確定在案。復參諸最高法法院87年度台上字第1535號判決意旨亦認「該履約保證金保證書，係承包商ｏｏｏ應繳交予被上訴人（即業主）之保證金之代替，以擔保該履約保證金之交付為目的，上訴人（指金融機構）所負之責任，係獨立的交付履約保證金之責任與民法第739條之保證債務尚屬有間。」是保證銀行依履約保證金保證書或預付款還款連帶保證金保證書所負責任具有獨立性與無因性，與民法上保證契約之性質具有從屬性與補充性者迥異，更非屬民法上之違約金甚明。
⒉依原告與開立公司簽定之承攬契約之：⑴投標須知第20條「
履約保證金及差額保證金」第2項暨其附註頁39規定及第3項分別約定「前項履約保證金之繳納準用本須知第11條押標金之有關規定辦理．．．。」（原證2）、第11條規定「押標金：．．．．（二）前項押標金．．．，其繳納及處理方式，應依下列規定辦理：1．現金：．．．5．銀行之書面連帶保證或．．．」（原證17）；⑵投標須知第23條「預付款還款保證」第2項約定「前項預付款還款保證之繳納準用本須知第11條押標金及第20條履約保證金及差額保證金之有關規定辦理。．．．」（原證3）。故被告兆豐銀行出具之「履約保證金保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」之性質係代替開立公司於締約時即須分別提出或支付之履約保證金及預付款還款保證金之現金。
⒊被告兆豐銀行出具「履約保證金連帶保證書」及「預付款還
款保證連帶保證書」與原告，係受開立公司之委任，向原告承諾於開立公司未依承攬契約履行義務而發生違約保證金不予發還情事時，由被告兆豐銀行對原告負給付保證金責任之約定，故被告兆豐銀行所出具之各該保證書，為被告兆豐銀行向原告保證主債務人即開立公司圓滿履行債務，並於開立公司違約時，負給付各該保證金義務之獨立意思表示，但無代開立公司就其違約事項履行之約定。而我國民法之保證，依民法第739條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，亦即民法上保證人責任之內容包括代為履行及負擔損害賠償責任。是二者性質迥然不同。
⒋被告兆豐銀行出具之⑴「履約保證金連帶保證書」第2條約
定「機關依招標文件／契約規定認定有不發還得標廠商保證金／保固金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」（原證4）⑵「預付款還款保證連帶保證書」第2條約定：「機關（即原告）依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之5之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載之受款人之日起至機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」（原證5）。足見被告兆豐銀行係依上開「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」之出具，承諾於業主即原告認定系爭工程發生各該保證書所載之情事，並對被告兆豐銀行踐行書面通知程序時，即可依各該保證書契約請求保證銀行給付保證金。易言之，被告兆豐銀行於原告書面通知有不發還得標廠商保證金之事由時，即應履行給付保證金之義務，被告兆豐銀行並不能就委任人即開立公司是否違約作實體審查，被告兆豐銀行僅介入信用而不介入交易。故被告兆豐銀行依所出具之「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」對原告負責之獨立意思表示，而有其獨立性、無因性。
⒌綜上，「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶
保證書」之性質與民法之保證性質不同，而該保證書亦不屬民法債編第二章其他各種之債，而為無名契約。
⒍則被告抗辯⑴履約保證金性質上屬民法上保證契約，原告應
先證明開立公司未履行債務致原告受損失；⑵履約保證金性質上屬民法上違約金；⑶本件有民法第739條之1、第742 條有關保證章節規定之適用；⑷開立公司已於95年11月10日以
（95）開字第336號函解除與原告之承攬契約，故保證關係已因本契約解除而失其附麗（開立公司之解除契約不合法，詳如後第 (四)點所載）；⑸又預付款還款保證金部分，依保證書第2條第6行之規定及工程採購投標須知第23條第3項規定、民法第742條之1規定，被告兆豐銀行以開立公司對原告之債權主張抵銷（本件開立公司對原告亦無應退還之工程款債權，詳如後第 (五)點所載）云云，均係將其保證責任與民法上之保證混為一談，所述自與法未符，而無可採。
(四)開立公司解除與原告之承攬契約不合法：⒈開立公司承攬原告公司之系爭工程共計六分項，雙方並約定
各分項期限均自原告通知日起一定期間內完工一節，亦為開立公司所自承（被證1、2）。
⒉惟查：
⑴系爭工程包含核四廠一、二號機，規劃上係一、二號先後商
轉，且各分項工程間有其先後順序，惟時程較早之一號機第一分項工程因開立公司規劃不當，且開立公司自第一分項工程開工後，始終無法備齊施工所需人力、機具與材料，更遲遲無法提出完善之施工規劃，致第一分項工程施工以來進度嚴重落後、品質欠佳，故僅單一分項工程，開立公司派駐工地之人力、資源即難以負荷，遑論其他工程，原告亦因此無法通知後續分項工程開工；再者，開立公司亦有因財務狀況出現重大問題、發生跳票情事成為銀行之拒絕往來戶、其債權人向法院聲請假扣押、積欠員工薪資、工務所品管主任、品管工程師及安裝工程師均離職、積欠協力廠商巨額工程款致遭其拒絕出工，亦無法開出信用狀購買材料．．．等情事，故開立公司實已無繼續執行執行合約之能力。
⑵上揭事實，亦經證人即臺電公司龍門施工處配管組監工陳俊
斌於97年1月30日到庭證述：「（原訴代：在系爭工程進行中，開立公司是否都有依照契約在履行它的工作？）開立公司必需要現場管路的製造及安裝，管路的製造包括材料的準備及預先製造。預製完成後再到現場安裝。安裝的圖說ＩＳＯ是我們要提供。材料的規格、．．．．是由我們提供，．．．。開立公司要提供鐵槽，這個鐵槽是由開立公司設計並提供圖面給我們，但是因為開立公司沒有提供鐵槽的設計圖給我們，所以我們的工程顧問公司無法提供與鐵槽相連接的相關管路的設計。」、「（原訴代：鐵槽的工程數量是否會影響後續工程的設計？）會影響到ＩＳＯ的頒發。」、「（原訴代：你們所提供的ＩＳＯ圖，在95年你們終止契約後（按應為「前」），開立公司是否足以備料及施工？）我記得到94年年底到95年年初，我們提供的ＩＳＯ圖已經足夠他們基礎層的施工。備料的部分我們是從合約開工之後陸陸續續已經提供器材數量表給開立公司作為施工備料。且我們都有發函給開立公司。」、「（原訴代：開立公司有無依據你們提供的ＩＳＯ圖及器材數量表來施工及備料？）沒有。」、「（原訴代：開立公司沒有做，你們有無催促他們施工及備料？）剛開始有開協調會，一直到95年因為都沒有施工，所以就改成一個星期開一次協調會。」、「（原訴代：開立公司在契約期間，有無發生財務困難或者停工？）在95年9 月份的時候，開立公司有傳出跳票，我記得在10月18日下游包商有發一個聯合函給我，因為開立公司積欠他們費用，所以現場他們不願意再進場施工。從10月18日就陸陸續續打包撤離。」、「（原訴代：停工多久？）從10月18日下游包商撤離後就沒有再復工。且這段期間就連開立公司本身的員工在沒有告知我們的情況下也沒有到我們施工處那邊。品管人員也陸陸續續撤離。但開立公司都沒有依合約的規定告知我們。」、「（被訴代：開立公司說95年12月31日，因為你們把卡片沒收，開立公司員工無法進入施工，是否有此事？）它從10月18日現場停工之後，就一直沒有復工。一直到11月6日，台電公司第一次發函催告他們復工，一直到12月初都沒有改善。二次催告之後，我是在12月14日發文跟它終止契約。而且我印象中它的工地主任，也是從12月1日就沒有照合約每天到工地，也沒有到我們辦公室簽到，連工地主任都不到場，當然連員工也不到場，所以開立公司的通行證才會被註銷。」、「（法官：提示被證四、被證五，從開立公司發給台電的文，及台電的函覆，是否因為立體圖一直的變更，而影響到施工的進度？）若是材料部分應該影響不大。95年農曆春節後基礎層才陸續進廠施工。立體圖應該不會影響到開立公司的備料。」、「（被訴代：立體圖一直變更，如圖片無法提供給廠商的話，是否會影響到廠商的採購？）因為開立公司無法提出圖說變更到底影響到什麼材料的備料，而且如我剛才所說的材料的影響不大。而且合約裡面有給參考的數量。開工後數量表陸續頒發，所以開立公司按照數量表逐次去採購。」、「（被訴代：提示被證六、被證七，你方才有提到，94年年底土木工程已經完畢，但95年基礎層有殘留鷹架？）並不妨礙施工。」等語屬實。
⑶足證後續分項工程未能通知開工係可歸責於開立公司甚明（
又開立公司無法履約情事，亦經原告於95年11月29日以D龍施字第09511001701號函予以駁斥，即原證18）。
⒊本件原告係以開立公司無故停工且無法繼續履約為由，經催
告後於95年12月14日依承攬契約第18條、第23條之約定，終止雙方承攬契約（原證1、7、8），並依政府採購法第101條「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一應將其事實及理由通知廠商並附記如未提出異義，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之規定，於95年12月22日通知開立公司其違法之事實及理由，附記如未提出異議將刊登於政府採購公報（原證21），惟因開立公司未曾於規定期限內提出異議，故原告已於政府採購公報上刊載其為不良廠商，載明拒絕往來日期至97年1月19日止（原證19），益證開立公司有違約情事致原告終止契約，彰彰甚明。
⒋而開立公司主張依民法第507條及承攬契約第23條第4項規定解除契約云云，並無理由。蓋：
⑴暫不論系爭工程第2分項至第6分項未通知開工係屬可歸責於
開立公司，惟查開立公司於95年11月10日所發（95）開字第336號函表示其係依民法第507條規定及契約第23條第4項規定解除本工程第2分項至第6分項之工程云云（被證1），然①按民法第507條規定「工作需定作人之行為始能完成者，
而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」則承攬人依此規定解除契約，自須先定相當期限催告定作人為一定之行為，定作人未於期限為之，承攬人始取得解除契約權。惟查開立公司並未曾定期催告原告應通知伊就第2分項工程至第6分項工程開工，是開立公司逕依民法第507條規定主張解除契約，顯然與法未合。②又原告與開立公司間之承攬契約第23條第4項約定「由於甲方（即原告）之原因發生下列任一事實時，乙方（即開立公司）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：一、訂約日起六個月後因甲方原因未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方解除契約，．．．．。如乙方於六個月後開工時，上述解約理由自動消失。．．．」（原證1），而上開約定係針對工程全部未通知開工之情形，故約定為開立公司得因原告未通知開工而得「解除契約」，使契約溯及既往失其效力。
經查系爭工程已通知第一分項工程開工，故系爭工程並無符合該條款規定之情形，則開立公司主張依上開約定解除契約云云，亦與約定不符。
⑵綜上，開立公司於95年9月、10月間自身財務狀況發生重大
問題而無繼續執行合約之能力後，為圖脫免其違約責任，始於95年11月10日以（95）開字第336號函主張依民法第507條、工程契約第23條第4項規定主張解除契約云云，不僅與法律規定未合，亦與契約約定不符，故其解除契約並不合法。
⒌又被告於97年1月4日提出答辯（二）狀，抗辯開立公司已合
法解除，而原告解除（應為「終止」）契約不合法，無非以原告就系爭工程之圖面頒發未完整、不斷進版改圖、工程數量不足以開始動員施工，致使管路安裝無法如期，開立公司無法進行採購、管節預製等施工作業，且依原告自行製作之展（核）延工期明細表，亦自承本工程管線立線圖實際頒發進度無法配合原工期需求。原告於第一分項工程開工後，即無法確實協調各廠商橫向聯繫配合，且必備施工設計圖於開工近二年後始告確定，故本件係原告違約在先，導致施工進度的展延與困難性，況原告主張解除契約前二個月，雙方尚在協商有關合約價格之補償與計價方式，倘開立公司有可歸責事由，何以原告同意與開立公司協商？是故，原告解除契約並無理由云云。惟：
⑴原告交付予開立公司之施工圖已足夠開立公司備料及施工，
惟開立公司於契約存續期間一再編造不實情事持續推拖，拒不依約進行備料及施工：
①系爭工程本有施工圖陸續頒發之特性，有承攬契約之施工說
明第貳章「一般說明」第2條約定「本工程發包時之設計圖．．係供乙方瞭解工程性質、估價及施工準備之參考與訂約之依據。施工用之設計圖及其修正版圖及各項細部之設計圖，甲方將陸續以書面頒發給乙方，乙方應切實依照最新管制版圖施工，並不得藉詞推諉。」可證（原證22）。而系爭工程因有上開特性，須一有經驗之承包商承包，故原告於招標時即限制投標廠商之資格（原證23）。是以系爭工程之施工圖有陸續頒發及修正之情，為開立公司承包系爭工程時所明知，且其須具備適時調度人力、物力及採買工程所須材料之能力。
②原告與開立公司於91年9月27日訂立系爭承攬契約，原告於
94年7月間，已頒發ISO圖約1,918張，至95年8月間已頒發地下層ISO圖約2,000張之情，亦為開立公司所自承（被證4）。其中系爭工程之一號機汽機廠房基礎層ISO圖面業於94 年3月頒發完畢，並於同年5月間將該區全部釋出供管路施工（原證24）。再原告所頒發之施工圖，於95年8月間僅以一號機基礎層部分，亦已足以開立公司依圖說就夾層、操作層及二號機等材料進行購料（被證5）。另系爭工程之P27系統暗渠亦早已陸續釋出可供安裝，且該系統第四區於93年10月間即已完成可供安裝，但該區SUPPORT材料，開立公司於95 年7月11日方備料完成（備料僅為安裝之前置作業）（原證24）。參諸證人陳俊斌於97年1月30日證述：94年年底到95 年年初，原告公司提供的ＩＳＯ圖已經足夠開立公司基礎層的施工。備料的部分原告公司是從合約開工之後陸陸續續已經提供器材數量表給開立公司作為施工備料。且原告公司都有發函給開立公司，惟開立公司並未依據原告公司提供的ＩＳＯ圖及器材數量表來施工及備料：而立體圖之變更不會影響到開立公司的備料等語。足證開立公司顯然有工程進度落後、備料不足之情，而以部分設計圖進版為其拒不履約之藉口。
③再施工現場，汽機廠房本與其他承包原告工程之廠商為一共
同作業區，開立公司之各項作業須與其他廠商協調、配合，反之亦同，然該區之其他廠商皆可施工，僅開立公司稱其無法施工（原證24）。益徵開立公司缺乏施工必要之機具、人力及完善之規劃，而以各種藉口，脫免其履約責任甚明。
④另展（核）延工期明細表 (被證10)係由開立公司所製作，
由原告公司審核，並非原告公司製作。被告主張該明細表為原告公司自行製作云云，顯與事實不符。又展（核）延工期明細表之「（4）核延理由」欄已載明「1.核四工程整體時程調整」、「3.因汽機廠房地基層管線立體圖遲至94年5月31日才頒發完整，故自92年9月1日至94年5月31日此段期間承包商無法進行採購、管節預製等施工作業」（見被證10），足證該展延工期之原因係發生於00年0月00日之前，且展延之理由僅與汽機廠房地基層管線立體圖之頒發遲延有關，而無其他事由。且除該圖面以外，開立公司所得施作及備料之工程並不受影響之情，已如前述，是開立公司拒不依約進行備料及施工，顯違反契約之義務。況原告係以開立公司無故停工及無法繼續履約為由終止契約，而與上開事實無關。則被告以95年12月14日原告終止契約前19個月即94年5月前之展延工期明細表，為開立公司無法配合原工期需求之理由，自無可採。
⑵開立公司就系爭工程之進行，並無資金積壓，影響財務周轉情事：
①原告為使開立公司就系爭工程得有資金採購契約所須材料，
而於92年11月26日撥付預付款326,550,000元予開立公司（原證6）。
②開立公司於95年9月間，進場之材料（含物調）僅使用190,
000,000元之情，亦為被告所自承（見被告答辯（二）狀第14頁），顯見原告給付開立公司之預付款尚有餘額136,550,000元（326,550,000－190,000,000＝136,550,000），則開立公司所購材料均係使用原告公司給付之預付款，並非使用自有資金甚明。
③被告主張開立公司就系爭工程有資金積壓，影響財務周轉情事云云，要與事實不符。
⑶原告與開立公司協商合約價格之補償及計價方式，與開立公
司是否無故停工及無法繼續履約及原告未通知第2分項至第6分項工程之開工無涉：
本件原告係以開立公司無故停工及無法繼續履約為由終止契約，開立公司則以原告公司未通知第2分項至第6分項工程之開工為由終止該部分之契約，故原告與開立公司協商合約價格之補償及計價，顯與原告與開立公司何者終止或解除契約合法無關。
⑷就被告答辯（二）狀第4頁至第17頁所述原告與開立公司間
往來函文之內容，並未檢附相關證物，是其所為陳述是否斷章取義，原告實不得而知。縱被告所述為真，惟該等函文無法證明開立公司有催告原告公司通知開工之情，且無法證明開立公司並非無故停工及有繼續履約之能力，故該等函文不足為開立公司解除契約合法之證明。
⑸綜上，被告之抗辯，實不足為開立公司解除契約合法及原告公司終止契約不合法之依據。
⑹謹再就開立公司自第1分項工程開工後，人力、機具與材料
無法提出妥善之施工規劃，致第1分項工程施工以來進度嚴重落後、品質欠佳，及開立公司於95年9月、10月間亦有因財務狀況出現重大問題而無繼續執行合約之能力之事證，說明如下：
①開立公司遲延履行契約提供設備圖面、資料、及遲延備料、施工之事證：
原告公司除多次以口頭催告外，並於92年5月5日、10月1
7日、93年2月2日、4月19日、6月7日、7月1日、7月21日、9月16日、9月20日、11月3日、11月17日分別以書面函催開立公司提供廠家設備圖面、資料，以利原告公司完成相關管線設計（原證25）。
原告公司除多次以口頭催告外，並於92年10月17日、93年
2月2日、3月1日、4月19日、5月28、5月31日、7月1日、9月20日、94年10月20日、11月25日、95年1月17日、9月1日、9月15日、9月28日、10月25日分別以書面函催開立公司進行材料採購、催促趕工（92年10月17日、93年2月2日、4月19日、7月1日、9月20日之函文，即原證25，95年9月1日函文，即被證5、其餘即原證26）。
另證人陳俊斌於97年1月30日鈞院審理時，亦證述開立公
司有遲延履行契約提供設備圖面、資料、及遲延備料、施工之事屬實。
②開立公司財務狀況出現重大問題而無繼續執行合約之能力之事證：
開立公司自95年4月起即未給付其下包商工程款，致下包商紛紛暫停施工之情，有德先機械工程有限公司、合井機械工程有限公司、如益工業科技股份有限公司、豐勝工程有限公司、樺憶企業有限公司之聯合告知書（原證27）、指南噴砂油漆工程有限公司函文（原證28）、大馬機械工程有限公司存證信函（原證29）及證人陳俊斌之證言可證。而自95年10月18日起，上開下包商確實均退出施工現場至原告終止契約時均未再進場施作。益證開立公司因財務問題，而無繼續履約之能力。
③綜上，開立公司於契約存續期間，即未依契約提供設備圖面
、資料、並有遲延備料、施工之情，甚至於95年4月間即因自身財務問題，無法給付下包商工程款，於95年9月間發生跳票事件，致其下包商於95年10月18日全面停工，而達無履行合約能力情事甚明。則開立公司於95年11月11日發函解除第2分項工程至第6分項工程契約前，顯已無執行合約能力，縱原告通知其第2分項至第6分項開工，其亦無履約之能力（況開立公司未曾定期催告原告通知開工）甚明。
(五)開立公司對原告並無應退還之工程款債權：⒈原告與開立公司之承攬契約所附投標須知第23條第3項雖約
定「預付款之回扣方式，應自估驗應得款達契約總價百分之20起迄至百分之80止，按當期估驗完成金額×本工程預付款占契約總價之百分比÷60所計得之金額逐期扣回。」（被證3）。是以須開立公司之估驗應得款達契約總價百分之20起始有預付款扣回之問題。
⒉原告終止契約時，開立公司於95年7月31日止之最後一期之
估驗應得款僅有35,716,170元，而承攬契約總價為2,085,142, 857，故開立公司僅完成契約總價之1.7％（35,716, 170÷2, 085,142, 857），而未達20％（顯見開立公司就系爭工程之工作進度嚴重落後；且嗣後開立公司就系爭工程進度仍然嚴重落後，甚至停工，故其工作進度顯然無法達到完成契約總價之20％）（原證20）。
⒊被告答辯（三）狀主張以開立公司尚未領取之工程款與開立公司應返還之預付款相抵銷一節，並無理由：
⑴按「預付款還款保證連帶保證書」之性質具有獨立性、無因
性，與民法之保證契約性質具從屬性、補充性不同，被告不得援引其他契約即開立公司與原告間之事由做為其免責之抗辯。
⑵又被告依「預付款還款保證連帶保證書」所負之責任，與開
立公司是否解除第二分項工程至第六分項工程無關─查被告出具之「預付款還款保證連帶保證書」之性質乃屬承攬人即開立公司應繳交予原告預付款還款之履約保證金之替代，係以擔保該預付款還款之保證金之交付為目的，非承攬人即開立公司為擔保工程履行所應繳納之履約保證金之替代，故與開立公司是否解除第二分項工程至第六分項工程無關，併此陳明。
⑶再被告抗辯開立公司已施作尚未撥付工程款、進場材料未撥
付素材費、補償款如汽機廠房管路製造安裝、進場材料以新單價計算等費用，原告願於2個月內核付231,800,000元，並以95年10月18日開立案件討論事項為證 (被證17)；另原告接管開立公司現場各項未經清點之原料或器具設備價值約60,000,000元，故原告尚應給付開立公司291,800, 000元云云。惟：
①被證17之95年10月18日開立案件討論事項並無開會紀錄之記
載，且被證17之資料不全，是原告否認其形式及實質之真正。縱被證17為原告與開立公司之開會紀錄，其中第2頁至第3頁係屬開會過程中雙方之討論，並非原告公司之承諾，況該會議記錄亦無原告公司於2個月內核付231,800,000元之記載。故被告所述，與其所舉證據不並相符。
②又原告否認對開立公司負有231,800,000元之債務，原告亦
否認接管開立公司現場各項未經清管之原料及器具設備價值為60, 000,000元。
③是以被告主張抵銷，顯屬無據。
⒋退步言之，縱認被告得援引開立公司之抗辯事由對抗原告，
惟開立公司不僅對原告無工程款債權，甚至還對原告負有至少2, 184,491,874元之債務，茲就原告與開立公司間之債權債務關係分述如下：
⑴開立公司並無工程款債權：
按承攬契約第23條第3項約定「前項情形（即原告終止契約），．．．．，不論工期逾期與否，終止全部契約或解除契約時應以當時之履約保證金、．．．、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收，．．．」（原證1）。是不論開立公司就「系爭工程」對原告尚有多少工程款債權，均因開立公司違約，原告依約終止契約，其工程款已為原告充作違約金，故開立公司對原告並無工程款債權存在。
⑵開立公司對原告負有債務至少2,184,491,874元：
①開立公司除系爭工程外，尚承攬原告4個工程，而開立公司
於95年10月18日就所承攬之5個工程全面無故停工，其中開立公司所承攬之「系爭工程」及「龍門（核四）計畫第一、二號機其他廠區電器設備安裝工程」（下稱「其他廠區電器設備安裝工程」，原證30），經原告函催復工，開立公司置之不理，故原告於95年12月14日、95年12月18日發函通知開立公司終止上開承攬契約全部（原證8、原證31）。
②原告因終止契約，另行發包所致損失2,184,491,874元：「
系爭工程」之契約第23條第3項後段約定「終止全部契約時，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之部分契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」（原證
1 ）「其他廠區電器設備安裝工程」之契約第24條第3項則約定「．．．乙方（即開立公司）接獲終止或解除契約通知後，．．．，甲方並得請求損害賠償。．．．．」（原證29）。經查原告重新發包「系爭工程」增加費用約為1,918,914, 422元（此尚未加計人力損失，原證32）、原告重新發包「其他廠區電器設備安裝工程」增加費用為265,577,452 元（原證33）。總計原告因上開2工程重新發包增加費用2,184, 491,874元（1,918,914, 422＋265,577,452）。
③而上開債權尚不包括開立公司所承包5個工程於停工期間依
約所應負之罰款、施工期間施工不當造成原告公司損失所負之賠償責任、施工期間違約所應負之罰款。
⑶綜上，原告開立公司不僅對原告無債權，且尚積欠原告至少
2, 184,491,874元。故被告主張開立公司對原告之工程款債權應自被告應付之預付款中扣除云云，亦無理由。
(六)被告答辯（三）狀又抗辯：綜覽全卷，未見原告檢附有關開立公司有承攬契約第18條第1項施工進度落後達20％以上之證據；至於原證20之工程估驗表係原告自行製作，開立公司無置喙餘地，故工程估驗表不足為原告主張開立公司於95年7月31日止之最後一期估驗應得款僅有35,716,170元，且開立公司僅完成契約總價之1.7％，而未達20％之依據云云。
惟：
⒈原告公司係以開立公司「無故停工」、「無法繼續履約」為
由終止契約（見原告96年8月17日起訴狀之原證1、7、8），非以開立公司「工程進度落後達20％以上」為由終止契約，是被告之抗辯，顯有誤會。
⒉再工程估驗表 (原證20)係原告依據開立公司製作之工程日
報表上所載數量予以審核，並非原告憑空製作。又工程估驗表主要係在證明開立公司之施作未達契約總價之20％，故於原告終止與開立公司之契約時，依承攬契約所附投標須知第23條第3項之約定，開立公司尚無預付款扣回之問題；且依工程估驗表所示，開立公司之工程進度未達契約總價之20％，而非以工程估驗表為開立公司工程進度落後達20％之證據。則被告以原證20為原告主張開立公司工程進度落後達20％之依據，亦有誤解事實之情，自無可採。另被告所提之核四第一、二號機汽機廠房配管簡報、開立公司95年11月15日傳真文件 (被證15、16)均為開立公司自行製作，原告公司否認其實質之真正，併此陳明。
(七)被告抗辯開立公司無「無故停工」、「無法繼續履約」等事由，原告主張終止契約不合法云云，與事理未合：
⒈被告迄未能舉證證明開立公司於95年10月18日起並非「無故
停工」、亦無「無法繼續履約」之事由；且被告亦無法舉證證明開立公司已合法催告原告應履行通知第2分項至第6分項工程開工之協力義務，則被告一再主張原告未善盡民法第507條之定作人責任，原告終止契約不合法云云，實屬無據，合先陳明。
⒉被告抗辯原告終止契約不合法，無非以原告未能就系爭工程
圖面一次頒布、卻一再進版，造成開立公司呆料及缺料現象，且分批採購亦造成開立公司採購成本，土木工程遲延影響開立公司進場時程，足認原告未盡民法第507條所定之定作人義務云云。惟：
⑴開立公司承包系爭工程之工作內容包括材料之採購及設備之
安裝，其中器材數量表，原告已於契約成立之初交付開立公司，開立公司已可依器材數量表進行備料，並不受圖面頒布或改版之影響，然開立公司不依約履行購料之義務，而以圖面頒布或改版受影響，藉詞不履行；況系爭工程之P27系統暗渠於93年10月間即已完成可供安裝，於94年年底到95年年初，原告公司所提供之ISO圖亦足以開立公司進行基礎層施工，惟開立公司拒不施作等情，有原告所發函文（原證24、
25、26、被證5）、證人陳俊斌之證言可證。是以被告以原告圖面未完全頒布，致開立公司無法備料、施工，實屬無據。
⑵又如開立公司有依約進行採購，何有缺料之問題？再開立公
司若因依約進行採購致有呆料，承攬契約第13條第1項後段亦有約定原告應依契約所訂單價，分別計給或收購（原證34），故開立公司不因呆料而受有損害。而開立公司未能舉證證明確有呆料、缺料及因採購增加成本等情。故開立公司所辯，均屬拒不履行之卸詞，自無可採。
⒊被告以展（核）延工期明細表 (被證10)為原告上開所發函
文(原證25、26)所列開立公司於92、93年間之遲延事由並不存在之依據。然依展（核）延工期明細表，係以94年5月31日之前因汽機廠房地基層管線立體圖頒發遲延所致受該圖面部分影響無法施作之部分，對於該事由以外之可施作、及備料之部分無關。是以92、93年間，開立公司應行備料而未備料、及可施作之部分而未施作之遲延部分，與上開核准延展工期無涉。故被告前揭抗辯，實有將系爭工程之各項工作內容混為一談之情。
⒋被告以工程日報表 (被證14)記載「本工程至本日止預訂完
成4.36％，實際完成1.5％」，且證人陳俊斌亦證述「我們跟它終止契約的理由不是因為進度問題．．」云云為據，抗辯開立公司就系爭工程之施作進度未落後。然：
⑴開立公司就系爭工程之施作，有機具、人力不足、進度落後
、發生退票事件致財務產生嚴重問題等情事，甚至於95年10月18日起無故停工，且人員大量離職、業務停擺，經原告於95年11月6日、11月27日2次書面函催復工，均未獲置理（原證7），不得已始於12月14日以開立公司有無故停工、無法繼續履約為由終止雙方承攬契約（證8）。故證人陳俊斌上揭證述係指原告公司以開立公司無故停工、無法繼續履約為終止契約之事由，非在證述開立公司無工程進度落後，有其證稱：「．．我們跟它終止契約的理由不是因為進度問題，而是它沒有辦法履行合約。」等語屬實。
⑵而工程日報表上「本工程至本日止預訂完成4.36％，實際完
成1.5％」之記載係開立公司所為，且預訂進度為4.36％一節有與事實未合之情，亦為證人陳俊斌證述「（被訴代：提示答辯（三）狀，被證十四工程日報表，到95年9月11月為止開立公司依照工程日報表實際遲延多久？）工程進度延誤百分之二點多。這邊的四點三二是有爭議的。」、「（被訴代：被證十四工程日報表，工程進度的部分，雖由開立公司填寫，是否最後經由台電人員確認？）是，但是該工程的進度是有爭議的．．．」等語可證。
⑶足見被告之抗辯，顯然斷章取義，要無可採。
(八)被告抗辯開立公司於系爭工程進行中，有資金積壓等情，原告原允諾付款，終未履行云云，亦與事實不符：
⒈被告主張開立公司有資金積壓，無非以開立公司截至95年10
月24日止已投入之營運金額約6.2億，其中材料費為218,510,000 元、人工費159,820,000元、管理費106,900,000元、公司管理費105,460,000元，不可撤銷L/C32,000,000元云云，並以開立公司所製作之訴求簡報(被證23)為據。然：
⑴原告否認開立公司所製作之訴求簡報內容實質之真正。
⑵又95年9月間，進場材料（含物調後）僅使用190,000,000元
為被告所自承（見被告答辯（二）狀第14頁），而開立公司於其簡報中又虛列達28,510,000元（218,510,000－190,000,000），足見開立公司所製作之費用表顯有不實，則開立公司於簡報中所列之材料費、人工費、管理費、公司管理費，不可撤銷L/C等費用數額，自有可議。
⑶再原告係主張開立公司將預付款使用於支付材料款後，尚有
餘額136,550,000元（326,550,000－190,000,000），則開立公司係以原告給付之預付款購買材料，應無資金積壓情事，非主張開立公司均使用預付款支付系爭工程款項。被告抗辯原告稱開立公司均使用預付款支付系爭工程款項云云，顯有誤會。至於開立公司於承包工程時，本應於工程施工期間有相當之財力及資金調度能力以支應工程進行所須之相關費用，如開立公司無此能力，致資金周轉困難，自屬可歸責於開立公司。
⒉被告抗辯原告曾允諾給付開立公司2.318億元云云，並以95
年10月18日開立案件討論事項 (被證17)、核四工程仲裁案判例及通則、95年10月18日、95年11月1日台電與開立協商調解事宜會議紀錄 (被證20、21、22)為證。然：⑴原告否認95年10月18日開立案件討論事項之形式及實質之真
正，況該會議記錄亦無原告公司於2個月內核付231,800,000元之記載。
⑵另95年10月18日「台電與開立協商調解事宜會議記錄」之第
4頁至第6頁之內容與95年10月18日開立案件討論事項相同，但依95年10月18日台電與開立協商調解事宜會議紀錄第1頁至第3頁之字體、內容所示，第4頁至第6頁應非該會議記錄之附件（第6頁甚至有「其他討論：．．．3.前951018會議，台電表達：．．．」之記載），被告將之附為同一證物，顯有不當。況依95年10月18日台電與開立協商調解事宜會議紀錄第1頁至第3頁係記載「會議過程及結論：．．．4.對前述狀況，台電需要開立及受託銀行團澄清下列數項：台電必須確認可以對抗假扣押；台電必須確認可以直接付款給下包商；台電必須瞭解開立的財務狀況；台電必須瞭解受託銀行團的意向（充分支持L/C）」，並無原告公司同意給付開立公司231,800,000元之記載；而95年11月1日「台電與開立協商調解事宜會議記錄」亦記載「會議討論及結論：．．．2.台電公司不能支持目前債信狀況不明的公司，而陷入工程進度及預算不符合政府要求的困境」、「3.前951018會議，台電表達：必須瞭解開立的財務狀況及銀行團充分支持L/C意向。但是本次會議，開立財務顧問仍不願透露開立財務狀況；銀行團也並未承諾充分支持開立開信用狀。」等語，顯見原告公司以調解結果可以對抗假扣押、下包商得獲付款、開立公司公開其財務狀況且受託銀行團支持開立開信用狀之前題下，始支持開立公司繼續承作（但非承諾給付231,800,000元），否則原告為工程進度及公共利益考量，將無法繼續支持開立公司甚明。
⑶故依被告所提95年10月18日台電與開立協商調解事宜會議紀
錄之第1頁至第3頁及95年11月1日台電與開立協商調解事宜會議紀錄所示，被告之抗辯與事實不符。
⑷至於「核四工程仲裁案判例及通則」，係屬原告公司員工於
公司內部之討論文件，並未曾以該文件之內容與任何承包商合意為承攬契約內容之一部，或另達成合意。職是，被告以該文件為開立公司應獲補償之依據，要與事實未合。
⒊被告抗辯開立公司於95年11、12月無法繼續履約情事，倘若
屬實，實係因原告遲未調整系爭工程契約單價，致系爭工程契約完全失其對價關係云云。惟查開立公司係因自身財務困難，致無履約能力一節，已如前述（原證27、28、29、證人陳俊斌之證言），並有開立公司跳票78億元之新聞可參（原證35）。且由開立公司跳票高達78億元觀之，益證開立公司早已無履約能力，且其無法繼續履約與系爭工程有無調整契約單價無關甚明。
(九)被告主張本件有衡平責任之適用，應依衡平原則，就原告請求之預付款酌減云云，不僅依約無據，且於法未合：
⒈按民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法
第1條定有明文。是以民事須於法律未規定，且無習慣時，始有法理之適用。又如法律之規定係屬任意規定，更須當事人間無特別約定時，始有法律之適用。次按我國民法有關衡平責任之規定，有民法第187條第3項及第188條第2項2個規定，亦即於無行為能力或限制行為能力人如無識別能力，依法不負責任，而其法定代理人亦得舉證免責時，法律特別規定令行為人或法定代理人負衡平責任；而僱用人得舉證免責，但受僱人之資力不足，對被害人保障不周時，令僱用人負衡平責任。故衡平責任，係屬法律之規定。復按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則，仲裁法第31條定有明文，則衡平原則亦屬法律規定，且於仲裁案件中，須當事人合意，始有該原則之適用。
⒉查原告與開立公司間之承攬契約對於非屬強制規定部分之相
關權利義務已於契約中為一定之約定，自應適用雙方之契約約定，而無須適用法律、或習慣、甚至法理之必要。況如原告曾承諾給付開立公司231,800,000元（假設之語氣），亦屬原告與開立公司間之另一契約；且開立公司如有遺留設備於工地現場，系爭契約亦已於第23條第3項規定其處理方式，自無須適用法律或習慣、甚至法理。
⒊次查被告所出具之「預付款還款保證連帶保證書」具有獨立
性、無因性，與民法保證不同，被告不得援引開立公司與原告間之抗辯事由，對抗原告，亦如前述。而原告未曾承諾給付開立公司231,800,000元，亦未積欠開立公司材料款60,000,000元，更無因接管開立公司所遺留之機器設備、未清點之原物料而受有利益。則被告主張應依衡平原則就原告請求之預付款酌減之云云，與約不合，亦於法無據。
貳、被告求為判決：駁回原告之訴，如受不利益之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨為：
一、原告提起本件訴訟乃援引「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」向被告分別請求125,000,000元、211,800,000元，惟前開保證書第6條均規定：「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經公證或認證後生效。」觀其生效要件須由「本行負責人或代表人簽署」、「本行印信或經理職章」與經公證人「公證或認證」後始生效力，惟前開數紙保證書均未有被告銀行負責人或代表人簽署於其上，是故該保證書不生效力。另參諸「承攬運送契約法律上並非要式行為，除當事人間曾約定須用一定方式外，凡明示或默示均可成立。」、「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立。」（20年上字第2027號、32年上字第4718號判例參照）反面解釋，保證行為雖非要式行為，然在雙方當事人間既約定一定方式時，仍應受其拘束，故前開保證書因欠缺負責人或代表人簽署之要件，應屬不生效力，原告執此保證書認被告應給付履約保證金或預付款保證金。實無理由。
二、退而言之，縱認「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」有效，惟系爭履約保證金保證書及預付款保證金保證書屬定型化契約，乃由原告預先擬訂，被告無置喙餘地。自與定型化契約類同。況原告發包工程，向來要求出具相同格式之保證金保證書，則有類推消費者保護法定型化契約之規定，條款有疑義時應為有利於約定契約條款之相對人之解釋，履約保證金保證書性質上屬民法上保證契約，原告應先證明訴外人開立公司未履行債務致原告受有損失，始得請求被告於保證責任範圍內賠償之。復履約保證金乃在約定開立公司就履行工程合約有債務不履行情事時，所應支付原告之款項，揆其性質乃屬民法上之違約金。系爭履約保證金保證書第2條略載：「…一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政救濟。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利…」云云，然依民法第739條之1規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，是則前開保證書排除被告抗辯之約定顯屬無效。被告自得爰依民法第742 條規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」為如上抗辯。
三、被告得依民法第739條之1規定，援引開立公司之抗辯對抗原告，原告對被告請求權不存在：
(一)原告於91年9月27日與開立公司就系爭工程簽訂承攬契約，開立公司以被告出具之2紙「履約保證金連帶保證書」、1紙「預付款還款保證連帶保證書」，代替依承攬契約原應繳納之預付款還款保證金326,550,000元及履約保證金150,000,000 元。惟開立公司已於95年11月10日發函予原告，主張解除系爭工程有關第二分項至第六分項之工作部分，合先敘明。
(二)是則，開立公司既曾以95年11月10日（95）開字第336號（被證1）主張依承攬契約文件施工說明書第二章第17.2節「工程期限及分項工程內容」之約定（被證2），工程共計為六分項工作，各分項工程期限均為自原告通知日起一定期間內完工，依工作時程，原告就第二及第三分項遲未通知開工，另第四分項至第六分項係關於二號機之工作，亦未通知第四分項至第六分項開工，故開立公司以原告已該當承攬契約第23條第4項所約定情形，爰依民法第507條及承攬契約第23條第4項之規定，解除其與原告有關系爭工程第二分項至第六分項工作部分，其解除權之行使早於原告95年12月14日通知終止系爭工程承攬契約之信函，是故原告既已違約在先，雙方承攬契約既已解除，保證關係即無所附麗，原告再據以向被告請求給付履約保證金是無理由。
(三)至於有關預付款保證金部分，依預付款保證連帶保證書第2條第6行「…預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」及工程採購投標須知第23條第3項「預付款之回扣方式，應自估驗應得款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，按當期估驗完成金額×本工程預付款占契約總價之百分比÷60％所計得之金額逐期扣回」（被證3）原告自應就開立公司尚未領取之已完成未計工程款、已安裝未計價及已購置但未安裝之各項管材、器具等所有應收款項及相關財產價值，詳列明細數額，與向開立公司主張應退還之預付款相應扣銷後，始為得請求之預付款金額。被告自得爰依民法第742條之1：「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」主張予以抵銷之。
四、開立公司於95年11月10日合法解除系爭承攬契約在先：
(一)系爭工程自第一項分項工程開工後，依「龍門（核四）計畫第一、二號機汽機廠房管路製造及安裝工程」，施工圖應由原告提供，然開工後圖說頒發嚴重遲延、設計圖未完整，一再變更出圖，自94年8月到95年7月間，在開立公司購料後仍有1,253張管制版圖進版中，占總比例達百分之13；另又延遲頒發公制版SUPPORT圖，導致開立公司一邊應付清圖、備料，一邊尚面臨原告將設計圖進版再進版，無法順利進場安裝（被證4），此亦不為原告所否認（被證5）。直至95年8月14日，原告亦未善盡督促現場其他廠商（如新亞公司）儘速將汽機廠房基礎層各房間清理完竣，現場仍留有鷹架、臨時支撐等物件，導致開立公司無法進行管路安裝工程。經開立公司數次敦請原告處理，原告始發文予土木課處理之（被證6）；然其效果未彰，開立公司亦再函文予原告請其儘速督促相關單位配合（被證7），然遲至11月，整體施工環境不良，施工動線受阻，原告應配合提供的材料未齊備，如配電站未設置等，開立公司曾於95年6月即提出申請（被證8），截至開立公司提出解約前，仍未見原告配合增設分電盤供接電使用（被證9）。諸如前開施工問題，依約本應由原告處理，詎原告僅一味表示核四電廠是國家之重大建設，攸關民生與經濟之發展，要求開立公司全力配合興建，惟均未見原告有何積極處理之進度。
(二)開立公司在多次反應未果，第一分項工程已見原告未依約給圖或協調廠商處理，工程遭其他廠商延宕，且未獲原告有何積極改善措施，按民法第507條：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」原告已嚴重違反前開規定，開立公司自得據此解除契約則有理由。
(三)復依開立公司與原告之承攬契約第23條第4項規定，「由於甲方之原因發生下列任一事實時，乙方得以書面通知甲方終止契約或解除契約：一、訂約日起六個月後因甲方原因未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方解除契約，但乙方不得提出任何補償要求。如乙方於六個月後開工時，上述解約理由自動消失。」原告遲未通知開立公司第二分項至第六分項之工作開工，且逾工期，開立公司於95年11月10日對原告主張解除本件承攬契約有關第二分項至第六分項工作部分並無不當。
(四)系爭工程六分項間有先後順序，各分項開工時間自不得單以第一分項之開工日期為據。原告爰引第一分項工作業已開工，開立公司解除契約不合法置辯，顯違契約所載分別開工日期之約定。蓋：
⒈依原告民事準備（一）狀第7頁即自承「…1、開立公司承攬
原告公司之工程共計六分項，雙方並約定各分項期限均自原告通知日起一定期間內完工…2、系爭工程已含核四廠一、二號機，規劃上係一、二號先後商轉，且各分項工程間有其先後順序…」，是故六分項工程各有其開工日期及完工期間，其是否得予解除各分項工程之契約，應依各分項之工程而定其開工日期，此有原告與開立公司施工說明書第17.2節（被證2）即載明各分項之工程期限及分別開工日，是故六分項開工日自得獨立切割，開立公司自得以原告遲未通知第二分項至第六分項開工，且原告在第一分項未善盡定作人協助義務為由作為解除契約之依據。尚不得以第一分項業已開工，於原告具違約事由下，剝奪開立公司解除契約之權利。
⒉再者，本件工程既分第一號機及共用系統與第二號機兩工程
項目，當時兩造所簽訂之履約保證金連帶保證書，就系爭工程之履約保證分別書立兩份履約保證金保證書，金額各為柒仟伍佰萬元正，其餘工程在定作人台電公司無法配合履約下，當生解除契約之事由，開立公司自得依工程進度，依工程比例主張部分解除。
(五)被告爰引民法第742條，得以開立公司業解除與原告間第二分項至第六分項承攬契約，就此部分保證關係無所附麗。
(六)綜上，開立公司既曾以（95）開字第336號函主張解除有關第二分項至第六分項工作部分，其解除權之行使早於原告95年12月14日之通知信函，原告已違約在先。至原告執詞「開立公司自第一分項工程開工後，始終無法備齊施工所需人力、機具與材料，更遲遲無法提出完善之施工規劃，致第一分項工程施工以來進度嚴重落後，品質欠佳，故僅單一分項工程，開立公司派駐工地之人力、資源難以負荷，遑論其他工程，原告亦因此無法通知後續分項工程開工」云云，純屬卸責之詞，蓋從前開歷次往來信函及會議紀錄，原告除未善盡定作人協助之義務，在橫向廠商聯繫無法督促其他廠商（如新亞公司）等配合，導致渠等延誤工期，而有展延之情事；甚或原告自身於第一分項工程開工2年後，圖說始完整給付，原告違約事由臻明，並因自身因素致使第二分項至第六分項遲遲無法通知開工，故開立公司解約並無不法，渠等間承攬契約既已解除，保證關係隨之無所附麗，原告請求被告給付125,000,000元之履約保證金並無理由。
五、原告解除與開立公司間之承攬契約並未合法：
(一)原告主辦本件工程並無經驗，距核三廠完成迄今已十餘年，現今承辦人員並無興建任何核能廠之經驗，遂在協調廠商配合時亦未盡定作人協助之義務，遂有於92年開工後，至94年5月31日止汽機廠房地基層管線立體圖尚未頒發完整，仍有不斷進版改圖之情事發生，其工程數量不足以開始動員施工，致使管路安裝無法如期，開立公司無法進行採購、管節預製等施工作業。原告之遲延及可歸責性，亦導致開立公司先於95年11月10日解除系爭工程第二至第六分項工程。至原告主張解除契約，無非在收受開立公司解約通知後，亦隨之以搪塞之詞作為解約之藉口，從原告自行製作之展（核）延工期明細表（被證10），其亦自承本工程管線立體圖實際頒發進度確實無法配合原工期需求。在原告於第一分項工程開工後即狀況百出，無法確實協調各廠商橫向聯繫與配合，且必備之施工圖樣於開工將近3年後始告確定，又如何能使開立公司能予繼續信賴？就施工圖樣的反應除開立公司提出反應，尚有萬機、新亞、理成、柏林等廠商與原告協調（被證11），非僅開立公司提出反應。原告在未來第二分項至第六分項是否能切實掌握工期與開工日期，亦屬未定，在遙遙無期下，原告迄今違約已使開立公司資金積壓日益嚴重。復因全球原物料上漲，原告在圖面的更改及不確定性亦造成備料上困難與廢弛，工人調配上之曠廢時日，故原告主張開立公司具違約事由，實倒果為因，純係因原告違約在先，導致施工進度的展延與困難性，況在原告主張解除契約前2個月，雙方尚在協商有關合約價格之補償與計價方式，倘開立公司果有原告所稱之可歸責性，何以原告斯時仍同意與開立公司協商？
(二)開立公司並無「無故停工」、「無法繼續履約」等事由，原告之終止契約不合法：
⒈原告於準備（一）狀第9頁，以工程估驗表 (原證20)主張開
立公司於95年7月31日止之最後1期之估驗應得款僅有35,716,170 元，而承攬契約總價為2,085,142,857元，故開立公司僅完成契約總價之1.7%（35,716,170÷2,085,142,857），而未達20%（顯見開立公司就系爭工程之工作進度嚴重落後；且嗣後開立公司就系爭工程進度仍嚴重落後，甚至停工，故其工作進度顯然無法達到完成契約總價之20%）云云；然所謂"工作進度嚴重落後"一節，無非原告誇飾之詞，依之前所提工程日報表 (被證14)，其經原告人員核驗，迄95年9月
11 日止，「本工程至本日止預訂完成4.36%，實際完成1.5%」，落後工作進度僅百分之二點多，亦與證人陳俊斌於97年
1 月30日庭訊時證述「我們跟它終止契約的理由不是因為進度問題…」相符，是故原告指摘工程進度嚴重落後並非實情。
⒉原告於準備（三）狀第5、6頁列舉自92年起之書面函催開立
公司等文件（原證25、26），其均發生於92、93年間；然依原告準備（三）狀第4頁所載，其亦自承展（核）延工期明細表 (被證10)係…由原告公司審核…。又展（核）延工期明細表之「（4）核延理由」欄已載明「1.核四工程整體時程調整」、「3.因汽機廠房地基層管線立體圖遲至94年5 月31日才頒發完整，故自92年9月1日至94年5月31日此段期間承包商無法進行採購、管節預製等施工作業」…。」雖展（核）延工期明細表為開立公司製作，但其上所載事由亦為當時審核之原告所不否認，亦因當時可歸責事由在原告，原告遂予同意展延，故原告上開函催開立公司等文件所列出開立公司92、93年間之遲延事由並不存在。
⒊亦因原告公司可歸責事由遲未改善，即使地下層管路ISO圖
至94年5月31日大致出齊，開立公司於94年7月，為配合工進，依當時業主頒發之地下層IFC之ISO圖約1,918張積極備料，但在開立公司購料後，ISO圖卻一再進版，至95年7月31日進版張數高達1,253張（佔1,918總圖數之63%），原告未能一次提供完整圖面供開立公司一次採購，造成呆料及缺料現象，且有多次分批採購，亦增加開立公司採購成本；另外，原告對平行包之工序、時程管理不當，例如新亞公司土木工程的遲延，同時影響開立公司進廠時程，且增加開立公司人力的負擔（被證18）。雖施工說明第貳章「一般說明」第
2.1 節規定「本工程發包時之設計圖…係供乙方瞭解工程性質、估價及施工準備之參考與訂約之依據。施工用之設計圖及其修正版圖及各項細部之設計詳圖，甲方將陸續以書面頒發給乙方，乙方應切實依照最新管制版圖施工…」；然開立公司焉知原告應提供之圖面，竟於開工3年後仍未進版完畢，而該第一分項之工程期限原僅960日（被證2），身為定作人之原告竟容任圖面一再更改甚而超過施工期限，足認原告未善盡民法第507條定作人義務，開立公司為配合原告之進圖而投入龐大人力、物料，並一再催促原告改善圖面進版事宜，均未獲合理正視（被證4、被證19）。
(三)本件原告在開立公司就系爭工程進行中，有積壓資金等情，台電主管原允諾付款，終未履行：
⒈因系爭工程原告身居定作人，其規劃及管理不當，造成諸多
廠商因不堪虧損與原告反應（被證11），原告亦與廠商間有「核四工程仲裁案判例及通則」因應（被證20，被證僅有簡報檔，完整文件內容在原告持有中），其亦自承核四工程台電方面設計延宕、設計圖說不完整、變更設計及澄清文件頻仍。當時緣起負責土木工程之新亞公司不堪虧損與原告進行仲裁，因時間延宕拖延工期，原告為安撫所有承包商，而允諾以前開判例通則作為日後與各承包商補償之適用準則，當時由原告製作向開立公司及其他包商宣導，誠如原告所製作之宣導簡報所載「國內包商普遍虧損，但不便解約，台電主管承諾終將補償」、「大包商得不到合理補償」等語，開立公司當時在虧損下，原本寄望台電履行承諾給付231,800,000元，然終未獲償。前開金額之計算，乃緣自95 年10月18日台電與開立協商調解事宜會議（被證21），當時台電要求開立公司澄清數項，如會議中第4點所載：台電必須確認可以對抗假扣押、台電必須確認可以直接付款給下包商、台電必須瞭解開立的財務狀況，台電必須瞭解銀行團的意向，亦即為開立案件討論事項 (被證17)之當天會議主題，在當時會議中，原告允諾給付予被告素材（核驗後撥付60%價金）0.6億、可核撥工程款0.218億、調解之補償款1.2億、進場材料以新單價計算之差額0.3億，共計2.318億元（0.6億＋0.218億＋1.2億＋0.3億＝2.318億）。無非在折衝95年8月24日開立公司所提出2.59億的訴求。此部分亦在95年11月1日，由原告與銀行團於會議中（被證22）提供予出席者，作為原告重申是否支持之立場，故開立案件討論事項 (被證17)非被告憑空捏造。
⒉原告主張其給付開立公司之預付款尚有餘額136,550, 000元
（326,550,000－190,000,000），則開立公司所購材料均係使用原告公司給付之預付款，並非使用自有資金甚明。然開立公司截至95年10月24日止，已投入營運金額約6.2億元其中材料費即達218,510,000元，人工費（含N Stamp認證費用）159, 820,000元，管理費106,900,000元、公司管理費105,460,000 元，不可撤銷L/C 32,000,000元（被證23），故絕非原告所稱開立公司均使用原告之預付款支付系爭工程款項。況開立公司亦須應付承攬契約中所載工作人員及驗證等要求，在長達3年多的工作期間焉僅須支付材料費？至原告準備（三）狀第9頁陳稱因對開立公司終止合約，開立公司對原告負有債務至少2, 184,491,874元，並列舉開立公司承攬系爭工程解約後重新發包損失求償情形一覽表 (原證32、33)為證，然原告所稱開立公司無法履約，承前所述，實因於原告無法善盡定作人義務，導致開立公司積壓資金無法回收，原告主管當初允諾按「核四工程仲裁案判例及通則」撥付，亦未履行。導致與原告協商後因遲未見原告履行，原告自始未善盡定作人責任，其得予依協商撥款未予撥款，且系爭工程延宕，亦因原告依約應提供圖面進度落後，督導不周，導致開立公司自92年開工以來，3年多來提供人力、物料不計其數，在後續五分項工作焉知原告是否會盡定作人義務，開立公司始於95年11月7日提出解除第二分項至第六分項之工作部分之通知，斯時即認原告無法善盡定作人之責。
⒊至原告指摘開立公司於95年11、12月無法繼續履約情事，倘
若屬實，實係因原告遲未合理調整系爭承攬契約單價，致系爭承攬契約已完全失其對價關係。開立公司於95年11月10日亦函請原告就後續第一分項工作如何進行及契約單價如何合理調整等事宜，儘速與開立公司進行協商，以利開立公司得以繼續承辦系爭工程之第一分項部分，進而維護最大之公共利益（被證24）。斯時開立公司無非行使民法第264條同時履行抗辯權，要求原告善盡定作人義務。故原告執詞被告工程進度落後，工程遲延，無法繼續執行合約作為解除合約之理由，實倒果為因，其無非為規避原允諾付231,800,000元之承諾，遂於95年12月14日為解約之主張，惟係可歸責於原告自身之事由，其解除並無理由。
六、被告主張本件有衡平責任之適用：退一步言，縱認原告之解約有理由，然援依開立公司所製作之資料，除原告之前所允諾欲給付之款項231,800,000元外，尚有因原告之故無法配合施作之材料款60,000,000元（詳被證25-開立公司94、95年間已開信用狀購料明細）等，因原告接管開立公司所遺留之機器設備、未清點之原物料，自受有利益，被告履次要求原告列出清單明細作為抵銷預付款，惟原告拒不履行，請 鈞院依衡平原則，民法第1條之法理，就原告所請求之預付款酌減之，方符合公平正義與誠實信用原則。否則，國營事業，動輒數佰億元經費興建重大公共建設，然迭次缺乏經驗，未盡定作人督導之責，除令廠商無所適從外，甚而面臨周轉困難之窘境。原告倘尚可藉機取得開立公司所遺留之機具、設備、材料外，猶可自金融機構再取得全額保證金，此已違反履約保證金或預付款保證金旨在填補當事者損害之目的，故被告主張依衡平原則就原告請求之金額酌減之。
參、兩造不爭執事項：
一、原告與訴外人開立公司於91年9月27日就系爭工程簽訂工程採購承攬契約。
二、訴外人開立公司依承攬契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39規定應繳納履行保證金150,000,000元及依承攬契約所附投標須知第23條第1預付款還款保證金326,550,000元予原告，以被告出具之2紙「履約保證金連帶保證書」、1紙「預付款還款保證連帶保證書」替代。
三、訴外人開立公司曾於95年11月10日發函予原告，主張因原告遲未通知系爭工程第二分項至第六分項開工，以（95）開字
第336號，對原告主張解除系爭工程承攬契約關於第二分項至第六分項部分。
四、原告曾於95年12月14日以D龍施字第09512061831號函對開立公司主張終止系爭工程承攬契約之全部。
五、被告於96年5月16日分別給付系爭工程履約保證金25,000,000元及預付款保證金114,750,000元予原告。
肆、兩造爭執事項：
一、被告出具之2紙「履約保證金連帶保證書」、1紙「預付款還款保證連帶保證書」是否欠缺被告負責人或代表人簽署之要件，欠缺約定之一定方式而不生效力？
二、被告出具之上開保證書是否屬定型化契約，而有類推消費者保護法定型化契約之規定，條款有疑義時應為有利於約定契約條款之相對人之解釋？
三、上開保證書是否屬民法上保證契約？亦即出具上開保證書之被告是否得以被保證人即訴外人開立公司所得對抗原告之事由據以對抗原告？
四、本件有無上開保證書第2條所約定「依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金、預付款還款保證金」之情形？
五、本件就預付款還款保證金部分有無遞減金額或抵銷之適用？
六、本件有無衡平原則之適用？
伍、得心證之理由：
一、觀諸兩造不爭之「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」第6條固均規定：「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經公證或認證後生效。」而上開保證書僅蓋有被告銀行印信而未經被告銀行負責人或代表人簽署於其上。然按「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限」、「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，民法第73條、第166條分別定有明文，又當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用該條文規定之餘地，最高法院著有28年滬上字第110號判例可資參照，觀諸兩造不爭之「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」第6條固均規定：「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經公證或認證後生效。」上開保證書卻僅蓋有被告銀行印信並經認證，而未經被告銀行負責人或代表人簽署於其上。然上開保證書非屬法定之要式契約，又上開保證書雖有經由被告銀行負責人或代表人簽署始生效之約定，惟上開保證書於簽約乃至契約履行過程中 (被告於96年5月16日分別給付系爭工程履約保證金25,000,00 0元及預付款保證金114,750,000 元予原告)，兩造主觀上均無受該條款拘束之意思，該負責人或代表人簽署之約定應僅為保全契約之證據，而未有以負責人或代表人簽署作為上開保證書之生效要件甚明，揆諸前揭說明及判例意旨，上開2項保證書應無民法第73條、第166條規定之適用，而屬有效，被告所辯上開保證書因欠缺被告負責人或代表人簽署之約定方式而無效云云，即無可採。
二、按消費者保護法之立法目的在於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，為該法第1條第1項所明定，又所謂消費者指消費為目的而為交易使用商品或接受服務者，同法第2條第1款亦有明文。查被告為金融機構法人，其出具上開保證書，當經內部層層審核謹慎決定，並因其與開立公司原訂有委任保證契約及授信額度始出具，自無受原告壓制之可能，非屬弱勢之消費者；況被告擔任開立公司之履約保證金及預付款還款保證金給付或提出義務之連帶保證人亦難認係屬消費行為；且上開保證書，均係依政府機關制定法規而擬定，乃眾所周知，已難謂係屬附合契約而有違背誠信原則與公序良俗或顯失公平等情形，故被告辯稱就上開保證書條款有疑義時，應為有利被告之解釋云云，亦無足採。
三、按履約保證金及預付款還款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金、預付款還款保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約保證金、預付款還款之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證或屬違約金。履約保證金保證書或預付款還款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而非代負履行開立公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性者迥異，自非民法上所稱之保證，履約保證或預付款還款保證，自係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依上開履約保證金及預付款還款保證金保證書第2條「機關（即原告）依招標文件／契約規定認定有不發還得標廠商保證金／保固金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」記載之內容觀之，顯見其契約之獨立性，定作人即原告僅須於證明承攬人即訴外人開立公司有上開保證書第2條所載情事，並書面通知保證人即被告後，即可依約請求被告給付保證金額，無須先向承攬人開立公司起訴。另履約保證金契約及預付款還款保證金契約，其目的係以保證書代現金之給付或預付款扣留，保證書復約定被告一經接獲通知，當即在保證總額內如數給付原告，已使此保證在性質上具有無因性，亦與民法保證契約不相同。上開保證書既具有獨立性、無因性，與民法之保證契約性質具從屬性、補充性有所不同。故被告所辯上開保證書係屬民法之保證契約，被告自得依民法第742條：
「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」規定，援用有關民法保證人之抗辯規定對抗原告，亦有未洽。
四、上開保證書既具有獨立性、無因性，被告不得援用有關民法保證人之抗辯規定對抗原告，已如前述。是原告能否向被告請求給付履約保證金、預付款還款保證金，應完全依上開保證書第2條「機關（即原告）依招標文件／契約規定認定有不發還得標廠商保證金／保固金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付。」而獨立認定。又系爭工程採購承攬契約第18條、第23條分別約定「履行中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，甲方【指原告】得通知乙方【指訴外人開立公司】限期改善。乙方不於期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：終止或解除契約，並得請求損害賠償」、「如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約，且不補償乙方因此所生之損失。終止契約，得為一部或全部。無法繼續或拒絕履行本契約者。」因可歸責於乙方即訴外人開立公司之事由，致終止或解除契約者，乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得不予發還，系爭工程採購承攬契約第25條亦有明文。是本件被告倘若對於上開保證書第2條所約定不發還訴外人開立公司履約保證金、預付款還款保證金之情形存在與否有所爭執，此乃被告本於上開保證書當事人之地位就上開保證書之內容本身所為之抗辯，則原告仍須證明確有上開保證書第
2 條所約定不發還訴外人開立公司履約保證金、預付款還款保證金之情形即訴外人開立公司確有無法繼續或拒絕履行系爭工程，而經原告通知終止系爭工程承攬契約之情形存在，被告即應按上開保證書第2條之約定給付履約保證金及預付款還款保證金，無須證明原告實際之損失數額，蓋原告實際損失金額若干，因為此乃係承攬人即開立公司與原告間之問題，非被告所得主張。原告以上開保證書係屬無因性、獨立性，且兩造約定原告認定有不發還得標廠商保證金／保固金之情形者，一經機關書面通知被告後，被告當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序，則被告於原告書面通知後即應給付履約保證金及預付款還款保證金，被告並不能就開立公司是否違約為實體審查，亦即被告僅能介入信用而不能介入交易等語，尚難採信。是本件原告能否請求被告給付履約保證金及預付款還款保證金，其爭點即為上開保證書所約定之不發還訴外人開立公司履約保證金、預付款還款保證金之條件已否成就？簡言之，即為原告終止其與訴外人開立公司間就系爭工程第一分項至第六項之承攬契約是否合法？查：
(一)開立公司承攬原告之系爭工程共計六分項，雙方並約定各分項期限均自原告通知日起一定期間內完工一節，有開立公司95年11月10日開字第336號函、系爭工程施工說明書第一章至第五章足參 (被證一、被證二)。其中第一分項依照系爭工程施工說明書之約定應自通知開工日起960日曆天完工，本件原告係於92年2月14日通知系爭工程第一分項開工。
(二)證人即原告配管組監工陳俊斌於本院審理時結證稱：「（原訴代：在系爭工程進行中，開立公司是否都有依照契約在履行它的工作？）開立公司必需要現場管路的製造及安裝，管路的製造包括材料的準備及預先製造。預製完成後再到現場安裝。安裝的圖說ＩＳＯ是我們要提供。材料的規格、．．．．是由我們提供，．．．。開立公司要提供鐵槽，這個鐵槽是由開立公司設計並提供圖面給我們，但是因為開立公司沒有提供鐵槽的設計圖給我們，所以我們的工程顧問公司無法提供與鐵槽相連接的相關管路的設計。」、「（原訴代：鐵槽的工程數量是否會影響後續工程的設計？）會影響到ＩＳＯ的頒發。」、「（原訴代：你們所提供的ＩＳＯ圖，在95年你們終止契約後（按應為「前」），開立公司是否足以備料及施工？）我記得到94年年底到95年年初，我們提供的ＩＳＯ圖已經足夠他們基礎層的施工。備料的部分我們是從合約開工之後陸陸續續已經提供器材數量表給開立公司作為施工備料。且我們都有發函給開立公司。」、「（原訴代：開立公司有無依據你們提供的ＩＳＯ圖及器材數量表來施工及備料？）沒有。」、「（原訴代：開立公司沒有做，你們有無催促他們施工及備料？）剛開始有開協調會，一直到95年因為都沒有施工，所以就改成一個星期開一次協調會。」、「（原訴代：開立公司在契約期間，有無發生財務困難或者停工？）在95年9月份的時候，開立公司有傳出跳票，我記得在10月18日下游包商有發一個聯合函給我因為開立公司積欠他們費用，所以現場他們不願意再進場施工。從10 月18日就陸陸續續打包撤離。」、「（原訴代：停工多久？）從10月18日下游包商撤離後就沒有再復工。且這段期間就連開立公司本身的員工在沒有告知我們的情況下也沒有到我們施工處那邊。品管人員也陸陸續續撤離。但開立公司都沒有依合約的規定告知我們。」、「（被訴代：開立公司說95年12月31日，因為你們把卡片沒收，開立公司員工無法進入施工，是否有此事？）它從10月18日現場停工之後，就一直沒有復工。一直到11月6日，台電公司第一次發函催告他們復工，一直到12月初都沒有改善。二次催告之後，我們是在
12 月14日發文跟它終止契約。而且我印象中它的工地主任，也是從12月1日就沒有照合約每天到工地，也沒有到我們辦公室簽到，連工地主任都不到場，當然連員工也不到場，所以開立公司的通行證才會被註銷。」、「（法官：提示被證四、被證五，從開立公司發給台電的文，及台電的函覆，是否因為立體圖一直的變更，而影響到施工的進度？）若是材料部分應該影響不大。95年農曆春節後基礎層才陸續進廠施工。立體圖應該不會影響到開立公司的備料。」、「（被訴代：立體圖一直變更，如圖片無法提供給廠商的話，是否會影響到廠商的採購？）因為開立公司無法提出圖說變更到底影響到什麼材料的備料，而且如我剛才所說的材料的影響不大。而且合約裡面有給參考的數量。開工後數量表陸續頒發，所以開立公司按照數量表逐次去採購。」、「（被訴代：提示被證六、被證七，你方才有提到，94年年底土木工程已經完畢，但95年基礎層有殘留鷹架？）並不妨礙施工。」等語，證人陳俊斌乃原告系爭工程配管組監工，其對系爭工程之進度與前因後果自屬熟稔，且衡諸原告依約所應提供之部分工程圖說一再進版、修改並非可全然歸責原告，且開立公司依兩造約定之器材數量表即可備料，而非依工程圖說，縱使依器材數量表備料所造成之呆料損失依約亦有補償機制，況土木工程進度延緩，亦不足以影響開立公司關於管線工程之預製及部分區段之施工 (此部分均如後述)，況開立公司自95年4月起即未給付其下包商工程款，致下包商紛紛暫停施工之情，有德先機械工程有限公司、合井機械工程有限公司、如益工業科技股份有限公司、豐勝工程有限公司、樺憶企業有限公司之聯合告知書（原證27）、指南噴砂油漆工程有限公司函文（原證28）、大馬機械工程有限公司存證信函（原證29），乃自95年10月18日起，上開下包商確實均退出施工現場至原告終止契約時均未再進場施作，證人即開立公司承攬系爭工程工地主任甲○○於本院審理時亦結證稱：「 (你何時離開系爭工程現場？)95 年11月30日」等語，故開立公司於95年11月30日撤離工程現場，應係其已無資金給付下包商工程款，下包商陸續撤離，最後開立公司不得不隨之撤離，而無法繼續施工，證人陳俊斌之證述自堪採信。足認開立公司因財務問題 (開立公司之財務問題，原告亦未能舉證證明與原告延宕工程或工程圖說一再進版、修改有所關連)而無繼續履約之能力。故原告主張開立公司既自系爭工程第一分項開工後，始終無法備齊施工所需人力、機具與材料，更遲遲無法提出完善之施工規劃，致第一分項工程施工以來進度嚴重落後、品質欠佳，故僅單一分項工程，開立公司派駐工地之人力、資源即難以負荷，遑論其他工程，原告亦因此無法通知後續分項工程開工；再者，開立公司亦有因財務狀況出現重大問題、發生跳票情事成為銀行之拒絕往來戶、其債權人向法院聲請假扣押、積欠員工薪資、工務所品管主任、品管工程師及安裝工程師均離職、積欠協力廠商巨額工程款致遭其拒絕出工，亦無法開出信用狀購買材料．
．
．等情事，故開立公司實已無繼續執行執行合約之能力，應堪採信。
(三)如前所述，開立公司對於系爭工程第一分項已無法履約，足認對於系爭工程後續之第二至第六分項工程未能通知開工係可歸責於開立公司，原告乃以開立公司無故停工且無法繼續履約為由，經先後於95年11月6日、95年11月27日以D龍施字第09511060741號、D龍施字第09511063511號函催告開立公司儘速改善落後之施工進度，並全面恢復現場施工，開立公司仍未置理與改善，原告乃於95年12月14日以D龍施字第09512061831號函依承攬契約第18條、第23條之約定，終止兩造系爭工程承攬契約，有原告上開函文可參（見原證七、八），原告並依政府採購法第101條「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一應將其事實及理由通知廠商並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之規定，於95年12月22日以D龍施字第09512063081號函通知開立公司其違反政府採購法之事實及理由，並附記「貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本處提出異議，如未提出異議，依本法第一百零二條第三項將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，開立公司於96年1月12日收受該通知（原證21），然開立公司亦未於規定期限內提出異議，故原告已於政府採購公報上刊載其為不良廠商，載明拒絕往來日期至97年1月19日止（原證19），有原告上開函文、掛號郵件收件回執、96年1月19日政府採購公報、行政院公共工程委員會採購資訊公告系統─拒絕往來廠商名單等件可佐（見原證七、八、二十一、十九）。倘若開立公司認為原告解除系爭工程第一至第六分項工程，於法無據，衡情自應在相當期間內提出異議，否則將遭列入政府採購之不良廠商，勢將嚴重影響開立公司日後之工程承攬事宜，開立公司竟捨此不為，任由原告將其列為政府採購之不良廠商，顯然開立公司在當時無論財務與資金調度均已陷入困境而無力續為營運，足認開立公司確有違約情事，而致原告終止兩造系爭工程承攬契約。原告因此主張終止兩造就系爭工程承攬契約第一至第六分項，自屬於法有據。
(四)雖被告所舉之證人即開立公司承攬系爭工程工地主任甲○○於本院審理時結證稱：「 (被訴代：92年2月14日開工後，就系爭工程，你有拿到所有的施工圖面嗎？)沒有」、「 (被訴代：圖面大概有那些？)依據合約的約定，大約有平面圖、複製圖、ＩＳＯ圖、管節圖、管支撐圖」、「 (被訴代：這些圖面依約由何人提供？)由台電公司提供」、「 (被訴代：圖面提供後有無一再修改？)有的。前後有一直在修改。地底層一直到94年才完全提供出來」、「 (被訴代：ＩＳＯ圖是否到95年還在進版中？)是。其實地底層在94年提供出來，但之後還是有一再修改」、「 (被訴代：這些圖面一直在修改中，是否會影響開立公司採購的成本？)圖面一再修改，開立公司就不敢一次把所需的材料購足。一次大量採購議價空間比較大」等語，依證人甲○○之陳述原告公司就其依約應提供被告之工程圖說在95年之前仍有一再進版、修改之情形，以致影響被告之備料、採購成本、施工進度及資金積壓。然：
①依照兩造系爭工程承攬契約第貳章一般說明「．．．施工用
之設計圖及其修正版圖及各項細部之設計詳圖，甲方 (指原告)將陸續以書面頒發給乙方 (指開立公司)，乙方應切實依照最新管制版圖施工」 (原證二十二)，原告於94年7月間，已頒發ISO圖約1,918張，至95年8月間約已頒發地下層ISO圖約2,000張之情，此為開立公司所不爭，有開立公司95年8月2日開字第165號函可參（被證四），已足以做為開立公司備料、預製之依據，縱原告依約所應提供之工程圖說有一再進版、修改之情事，此為原告所不爭，然證人陳俊斌就此證稱：「開立公司不是根據ＩＳＯ圖，而是根據器材數量表來備料。而且我們有多次函文開立公司要根據器材數量表來備料」、「證人 (甲○○)說我們提供的圖面與器材數量表之間的出入很大，不知道是指什麼，而且也沒有明確的數字來佐證。而且合約也訂有如果根據器材數量表備料有損失的，台電公司也會給與補償，這些我們都有告知開立公司」、「開立公司所提出只是局部，不是全部。而且這部分我們也有核對的動作，核對之後出入的結果也沒有他們講的那麼大」等語，而證人甲○○對此亦證稱：「台電確實是有多次來文開立公司要依據器材數量表備料，但是我們根據實際台電給我們的圖面與器材數量表來核對，彼此出入很大，所以我們不敢完全根據器材數量表來備料」等語，是證人甲○○對於依約係應依器材數量表來備料，而非原告提供之工程圖說來備料並不否認，雖稱原告提供之器材數量表與工程圖說之出入很大，然經詰問，證人甲○○就其所稱出入很大，亦無法具體指出彼此之出入與落差，僅概稱：「我沒有辦法記的那麼細，但是我們跟台電開會的時候有提出討論」、「確實是有出入，但是有無把確實的數據告訴台電，我沒有辦法記的那麼細」等語，況且證人甲○○於本院審理時證稱：「 (所謂器材數量表，開立公司何時拿到？)合約就有附一份。後來在提供ＩＳＯ圖時，我要求他們再提供一份。所以合約所附的器材數量表經一再修改後幾乎不能用」等語，器材數量表既已在原告與開立公司簽訂系爭工程承攬契約之同時已附在契約之後而成為契約內容之一部，衡情開立公司自應依約按照器材數量表備料，至於開立公司因按照器材數量表備料而與日後原告頒發之ＩＳＯ圖有所不符，誠如證人陳俊斌所述：「合約也訂有如果根據器材數量表備料有損失的，台電公司也會給與補償，這些我們都有告知開立公司。」且原告於95年9月1日亦曾以D龍施字第093040 61891號函載「貴公司諸多來函或相關會議每每反應旨述工程因ISO圖面改版頻繁，造成購料損失或因預製完成產生廢料等問題，雖經本處清查並未如預期嚴重，若縱使如此，貴公司目前購料僅一號機基礎層部份，尚有夾層、操作層及二號機等諸多材料尚需採購仍可進行．．．前述因ISO圖面改版所造成之損失，請貴公司詳列其項目及內容，供本處依承攬契約第十三條規定辦理。」 (被證五)雖證人甲○○反駁稱：「補償的時點是在二號機完成之後，時間過久。」然原告已就開立公司依器材數量表備料，嗣後倘因工程圖說改版所造成之備料、廢料損失，已承諾依約給與開立公司補償，反而是開立公司僅一再泛稱工程圖說一再進版，且進版幅度過大，嚴重衝擊材料訂購，然始終未提出器材數量表與嗣後原告頒定之工程圖說在材料項目與內容上有何不符之處，以作為原告補償之依據，且原告於92年11月26日已撥付預付款326,550,000元，有原告工程預付款估驗單1紙可參 (原證六)，而被告迄95年
9 月間已進場材料含物調約僅119,000,000元，亦為被告所自承，且有台電與開立協商調解事宜會議紀錄─R可稽 (被證十二)，開立公司迄95年9月間已進場之材料含物調119,000,00 0元，仍在預付款額度內，並未動用開立公司本身之自有資金，故被告所辯原告依約所應提供之工程圖說一再進版、修改，以致影響開立公司之採購進度及成本，與資金積壓等語，難以採信。
②況且原告依約所應提供之工程圖說，有部分亦須以開立公司
依約所應提出之鐵槽設計圖為依據，始能委由工程設計或顧問公司設計相關之管線工程圖說，此參諸證人甲○○於本院審理時證稱：「 (原訴代：鐵槽是否由開立公司提供？）汽水、油水分離器、總共36個是由開立公司提供」、「 (原訴代：你們提出36個鐵槽是否應該要提供設計圖給台電？)是」、「 (原訴代：這個設計圖是否會影響到管路的設計？)以設計公司來講的話，我不認為會影響很大。我們也是根據台電所提出給我們的來繪製」、「 (設計公司在設計的時候，是否會因為你們提供鐵槽的型式、大小、而影響到設計？) 影響是會影響，但影響不大。我們也是根據設計公司給我們的去採購、設計」、「 (原訴代：你們有提出27、28個鐵槽的施工圖，與依約提出的時間有無差距？)頂多晚半年左右」等語，而證人陳俊斌於本院審理時證稱：「依據93年6月7日及同年4月19日，台電公司先後有發二個文給開立公司，儘速提供廠商設備資料圖面以利本公司完成相關管線設計。在函中有提到開立公司沒有提供相關的資料給我們，會影響管線應力分析。這會導致說，設計公司以假設值來設計的話，則會有重新設計的風險，以及施工者及開立公司亦須承擔重新施工的風險，也會有發生土木工程再次進版的問題？依據這二個函，我們發文催開立公司閥門、鐵槽、膨脹接頭、特殊配件等」等語，復參諸原告於93年4月19日、93年7月1日、93年7月21日、93年9月20日先後曾以D龍施字第09304
0 61891號、D龍施字第093 070 60091號、D龍施字第0930706235 1號、D龍施字第09308 0031 81號函要求開立公司「儘速提供廠家設備資料／圖面，以利原告完成相關管線設計，頒發施工圖面．．．而逕以假設值進行管線設計，頒發施工圖面 (管制版)，則設計者須承擔重新設計的風險，而施工者 (即貴公司)同樣亦須承擔重新施工的風險」、「貴公司需提供的銅槽、膨脹接頭、特殊配件等設備資料／圖面，請務必依會議承諾的日期提供，以免延宕相關施工圖面的頒發」、「請儘速提供廠家設備／資料，以利本公司完成相關管線設計」、「請儘速提供廠家設備、資料，以利相關管線設計完成並避免耽誤工期．．．貴公司迄今仍有大小不一約兩百多組設備及特殊配件未提送前述資料」 (原證25)，依證人甲○○之陳述，原告公司依約所應提供之部分工程圖說，乃應依照開立公司所提供之鐵槽、鐵槽設計圖來設計部分工程圖說，倘若開立公司未先依約提供鐵槽設計圖，原告無法據此委請其他工程設計或顧問公司設計與鐵槽相符之相關管線設計圖，復參諸證人陳俊斌之證述及原告上開函文，若以假計值來設計，日後將負有重新設計、重新施工之風險，乃一再發函要求開立公司儘速提供，故原告依約所應發給之工程圖說有遲延或一再進版、修改之情形，當然部分與開立公司之遲延交付鐵槽等有關設計圖相關，未可將之全部歸責原告。
③證人甲○○又證稱：「 (就土木工程對開立公司有關的影響
部分？) 水電是隨著土木工程進度來施作，所以土木工程的進度當然會影響到管線的施作」、「 (土木工程大概延遲多久？)以現場原先的進度來看，一號機還沒有完成，至少要二年半到三年」、「 (土木工程的部分也並沒有按照工程進度來施工？)按照台電原先給我們土木工程完成的進度，土木工程確實有延遲」、「 (是否曾經因為土木工程現場仍留有鷹架以致開立公司無法進廠施作？)是」等語，依證人甲○○之證述，系爭工程第一分項工程之遲遲未能完成，亦肇因於原告對於系爭工程之管理不當，導致土木工程部分遲遲未能完工，且尚有鷹架遺留在施工現場，以致未能進場施作系爭工程第一分項即管線部分之工程，然證人陳俊斌於本院審理時證稱：「管路部分，不能等到土木工程全部完成才施工。只要土木工程完成到一定的進度，管線的部分就可以配合來施作。而且汽機廠是分層興建的。如果等到全部施作完成反而不容易且不容易施作。而且我們原先規劃的也不是這個樣子」，對此證人甲○○亦坦稱證人陳俊斌所言屬實，且證人甲○○亦證稱：「 (地底層在94年就已經提供了，當時能否施工？)開立真正在管路的預製是在94年12月，雖然當時地底層可以施工，但是開立公司當時還沒有施做的條件。因為從94年12月才開始預製管路」、「 (管路預製可否在台電提供地底層的施工區域前就預做？)預製的工作可以不用在意施工的區域，只要圖面正確就可以預製」等語，故預製管路只要工程圖面正確，即可在其他地方預先施作，俟地底層適合施工後即可進場為後續之施作，並不影響管線之預製；況且關於鷹架部分，證人甲○○於本院審理時證稱：「(你說過曾經因為土木工程現場有鷹架影響而無法施作，是否指地底層的部分？)是。蒸汽集管也有反應過」、「當時地底層分為六區，而且當時土木工程都還在施作中，其他區域都還無法施作，有跟台電討論從第一區跟第四區開始施作」、「一開始只有第一區、第四區。第五、六區是吊放的動線，不可能施作」、「第一、四區在95年8月可以施工。所以我們在95年8月確實是有施工」等語，證人陳俊斌亦證稱：
「那時候不只第一區、第四區。第五區、第六區靠近汽機廠的東側也是可以施工的」等語，是依證人甲○○、陳俊斌之陳述，地底層部分雖於95年8月間仍留有鷹架，然地底層第一區、第四區部分已可以施工，並非地底層仍留有鷹架而影響全部地底層之施工。是被告所辯原告對於系爭工程整體之管理不當，導致土木工程部分遲遲未能完工，且尚有鷹架遺留在施工現場，以致開立公司未能進場施作系爭工程第一分項即管線部分之工程等語，亦難採信。
(五)綜上，原告據此主張依系爭工程承攬契約第18條、第23條之約定，終止兩造就系爭工程承攬契約第一至第六分項，自屬於法有據，原告既已合法終止兩造間系爭工程承攬契約，依系爭工程承攬契約第25條之約定，即已發生原告不應發還履約保證金及預付款還款保證金之情事。至被告雖抗辯開立公司已在原告終止系爭工程承攬契約之前，先以原告僅通知系爭工程第一分項開工，而遲未通知第二及第六分項開工為由解除開立公司與原告系爭工程第二分項至第六分項之承攬契約 (被證一)，然如前所述，原告所應提供之工程圖說一再修改並非可全然歸責原告，且開立公司依兩造約定之器材數量表即可備料，而非依工程圖說，縱使依器材數量表備料所造成之呆料損失依約亦有補償機制，況土木工程進度延緩，亦不足以影響開立公司關於管線工程之預製及部分區段之施工，而開立公司最後己身財務不佳，無法支應下游包商相關款項，下游廠商乃陸續撤離施工現場，之後開立公司亦撤離施工現場，而無法繼續履行合約，開立公司既已無法繼續履行第一分項工程，遑論之後第二至第六分項工程，原告乃於催告復工無效後發函終止兩造間系爭工程承攬契約第一至第六分項，自屬有據，故開立公司之前以原告遲未通知系爭工程第二至第六分項開工為由，所為解除與原告系爭工程第二分項至第六分項之承攬契約，顯然於法無據，且亦為依法先為催告，其解除自不生法律上之效力，併此敘明。
五、被告就預付款還款保證金部分，主張原告應就開立公司尚未領取之已完成未計工程款、已安裝未計價及已購置但未安裝之各項管材、器具等所有應收款項及相關財產價值，與預付款還款保證金予以抵銷後之差額返還預付款還款保證金。然：
①觀諸預付款保證連帶保證書第2條第6行「…預付款還款保證
有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」及工程採購投標須知第23條第3項「預付款之回扣方式，應自估驗應得款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十 (含本數)止，按當期估驗完成金額 (含營業稅)×本工程預付款占契約總價之百分比÷60％所計得之金額逐期扣回。」（被證三）故預付款之回扣係在系爭工程估驗應得款達契約總價百分之二十以上始有適用，然原告終止契約時，開立公司於95年7 月31日止之最後一期之估驗應得款僅有35,716,170元，而承攬契約總價為2,085, 14 2, 857，故開立公司僅完成契約總價之
1.7％（35,716, 170÷2, 085,142, 857），而未達20 ％，有工程估驗表可佐（原證20） 系爭工程最後一期之估驗應得款僅占完成契約總價之1.7％，依約無法逐期扣回預付款而予以遞減預付款還款保證金總額，則被告尚難依上開保證書第2條末段之約定，要求原告遞減預付款還款保證金總額。
②原告否認對開立公司負有231,800,000元之債務，亦否認接
管開立公司現場各項未經清管之原料及器具設備價值為60,000,000元；至於被告所提95年10月18日開立案件討論事項(被證十七)，亦為原告所否認，證人陳俊斌於本院審理時亦證稱其雖未出席該次會議，但就其所知開立公司並沒有那麼大的工程完成量可以請款至2億多元，且證人甲○○雖有出席該次會議，但就該次會議之數據及討論過程均無法記憶，對於開立公司遺留在施工現場之未計價材料、機器設備亦未能評估其價值，此外被告復未能舉證證明開立公司對於原告確有債權存在，且已屆清償期，不符合民法第334條第1項抵銷之要件，故被告所為抵銷抗辯，亦無理由。
六、被告雖再以縱認原告終止系爭工程承攬契約為有理由，然本件應有衡平原則之適用而酌減原告請求之金額。然原告係基於兩造所簽訂履約保證金保證書及預付款還款保證金保證書之債務拘束之無因行為 (上開保證書之無因性、獨立性已如前述)，請求被告履行債務，而非基於原告與開立公司間之系爭工程承攬契約；且兩造間已有上開保證書之約定為據，且上開保證書之約定均係經被告詳細審閱始簽署，並無任何有違公平、誠信原則之處，自無依民法第1條規定適用衡平法理之必要，併此敘明。
陸、綜上所述，原告本於系爭履約保證金書及預付款還款保證金書之法律關係，請求被告給付336,800,000元，及其中125,000,000元 (履約保證金部分)自96年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，211,800,000元自92 年11月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
丙、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決結果無影響，即無審究之必要，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 周素秋