臺灣基隆地方法院民事判決 97年度再易字第2號再審原告 甲○○
樓訴訟代理人 郭瓔滿律師複代理人 陳豪杉律師再審被告 台北縣萬里鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡志雄律師上列當事人間請求返還土地等事件，再審原告對於中華民國97年8月25日本院96年度簡上字第56號確定判決提起再審之訴，本院於98年2月27日辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣參仟零玖拾元由再審原告負擔。
理 由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院96年度簡上字第56號民事判決（以下稱原確定判決）於民國97年8月
25 日確定，再審原告在同年9月2日收受前揭確定判決書，有送達證書在卷可稽（見原審卷，第119頁），並於同年9月22日提起本件再審之訴，有本院收狀章戳附卷可核（見再審卷，第4頁），未逾民事訴訟法第500條第1項、第2項前段規定之期限，再審原告提起本件再審之訴，係屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張略以：
(一)司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書及最高法院87年度台上字第1842號判決、89年度台上字第1020號判決均謂：
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
(二)原確定判決僅以道路長度、連接其他道路作為認定坐落臺北縣○里鄉○○段磺溪子小段141地號之土地（以下稱系爭土地）有通行必要性之條件，而未審究不特定公眾是否確有以該道路作為通行所需，非僅係為通行之便利及省時，此與前揭解釋及判決見解已有不符。
(三)系爭土地末端為火山爆發岩所覆蓋，鄰近則為火山口，並經陽明山國家公園管理處立示「本區域危險區域、禁止進入，違者依國家公園法，最高處新臺幣15,000元罰款。」，且標示「礦區危險，請勿進入」，又通往陽金公路須經過危險山區、車速每小時不及20公里，可另經由磺溪路到達，而長春谷溫泉會館已停業拆除，天龍礦業公司亦無營業，前所停放之十幾輛車係再審被告於原審勘驗時所約來停放，是以該道路顯不具備通行之必要性，加諸以系爭土地位屬山坡地保育區，在該○○○區○設○○○道路使他人得以浮濫開發，造成對於山坡地保育區之危害，又系爭土地原無道路存在，縱有存在，原僅為3公尺，非現存之9公尺。
(四)對於被告抗辯之陳述：原確定判決未審酌「不特定之公眾通行所必要」乙事，再審原告係於收受判決書後始知悉，並無於原確定判決時提出或知其事由而不為主張等情。
(五)原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，再審原告爰聲明：⒈原確定判決廢棄。
⒉再審被告應將坐落臺北縣○里鄉○○段磺溪子小段141 地號
如原確定判決附件複丈成果圖標示141（甲）所示面積515平方公尺土地上瀝青道路清除後，返還予再審原告及其他共有人。
二、再審被告辯稱：
(一)再審原告所提出之再審理由，包括有無通行之必要性、有無公用地役關係存在，均曾於原訴訟程序時提出，其餘亦屬知其事由而不為主張，自不得再援此提出再審之訴。
(二)原確定判決就本件符合司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書對於既成道路成立公用地役關係之要件，業已清楚載明其理由，而此或為原審法院認定事實之職權，或為原審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見，顯然並無適用法規顯有錯誤之可言。
(三)本件是否符合司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書對於既成道路成立公用地役關係之要件，乃原審法院事實認定之範圍，而「適用法規顯有錯誤」並不包括認定事實錯誤之情形在內。
(四)原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，再審被告爰聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為再審原告與訴外人共有。
(二)系爭土地目前經再審被告鋪上瀝青。
四、兩造爭點：再審原告認系爭土地無供公眾通行之必要性，而原確定判決未予審酌，有適用法規顯有錯誤之再審理由；再審被告認系爭土地符合公用地役關係之要件，原確定判決業已審酌，並無適用法規顯有錯誤之再審理由。爰析述得心證之理由如下。
五、按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括認定事實錯誤、理由不備、判決理由矛盾、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（司法院大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院57年度台上字第1091號判例、63年度台上字第880號判例、71年度臺再字第210號判例、90年度臺再字第27號判決、92年度臺上字第320號判決可資參照）。經查：
(一)關於既成道路成立公用地役關係「為不特定之公眾通行所必要」該要件，再審原告於原審法院審理時曾主張「系爭土地上之產業道路，路面為土石路面，寬僅約1個車身，不容會車，且經法院實際開車行駛約5公里後，始到達天龍礦業公司的辦公處所，5公里的距離行駛20分鐘，換算時速僅每小時15公里，沿途均為小徑，無人居住，通行困難危險，絕非公眾通行所需之路徑，並無供公眾通行之必要」、「依門牌整編資料，系爭土地附近僅有磺潭村坪頂1號、2號及磺溪6、7 、12共計5戶房屋，而該5戶房屋係於60年8月25日設籍，惟依68年6月2日航照圖所示，系爭土地於68年間並無道路存在，自無供該地居民通行之必要，且其中磺潭村磺溪6、7、12 號位於系爭土地下方，緊鄰公路，根本無需通行系爭土地」等語（見原審卷，第96頁至第103頁），再審被告則於原審法院審理時抗辯「系爭土地上之道路依勘驗結果既可連接陽金公路通往台北各地，且天龍礦業公司尚在開採、營業，又依臺北縣萬里鄉戶政事務所門牌整編證明可知，磺潭村坪頂1號等住戶至少自60年8月25日起即設籍於該址，均足證該道路有供公眾通行之必要性」等語（見原審卷，第104頁至第107頁），而經原審法院審理後認定「司法院釋字第400號解釋理由書對於既成道路成立公用地役關係之要件已經充分明確揭示為（一）為不特定之公眾通行所必要，（二）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷（所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要）」、「目前通過系爭土地之道路位置，依據71年9月19日之空照圖顯示當時已存在完整的道路，因此通過系爭土地之道路位置自71年間即已存在道路。並參酌71 年間上揭空照圖顯示，通過系爭土地之道路具有相當長度，前後並連通其他道路，亦無設置管制關卡之情形，因此足信71年間形成該道路之原因，乃為不特定公眾通行之必要，且公用地役權中所稱「不特定公眾」之要件，係相對於僅供特定部分人使用而言，因此只要道路非屬管制性質，開放性的提供給一般人使用，即已合致於不特定公眾通行之要件，是以縱然系爭既成道路周遭並無眾多住戶或耕作情形，亦無礙於不特定公眾通行要件之認定」等語（見原確定判決書，第8頁至第9頁），足見「為不特定之公眾通行所必要」該公用地役關係之要件，乃於原審法院審理時即已存在之訴訟資料，並曾由再審原告主張及再審被告抗辯，而經言詞辯論程序（見原審卷，第93頁至第95頁），且由原審法院經勘驗之調查證據程序（見原審卷，第61頁至第81頁），綜合調查證據結果及全辯論意旨審酌認定判決在案，從而再審原告主張原確定判決未審究不特定公眾是否確有以該道路作為通行所需，而與司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書及最高法院87年度台上字第1842號判決、89年度台上字第1020號判決不符云云，顯有誤會。
(二)司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書謂「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」等語，而上開解釋理由書所稱「非僅為通行之便利或省時」，乃就「為不特定之公眾通行所必要」該要件詳加闡明解釋，並非另一獨立之要件，此由前揭解釋理由書上下文且將二者列為同一要件項目下，即可察知。故原確定判決雖未詳細論及「非僅係為通行之便利及省時」乙情，然既已就「為不特定之公眾通行所必要」該要件詳加審酌認定，則難謂違反上開解釋而有適用法規顯有錯誤之再審理由。
(三)按原告以私權侵害為理由，對於行政機關提起除去侵害或損害賠償之訴者，而被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，此際法院就其處分內容有無不當或違法，在上級官署未依訴願程序撤銷以前，不能否認其效力，又既成道路之使用係公法上之公用地役關係，自屬公法上之權利義務（最高法院52年度台上字第694號判例、88年度台上字第3479號判決意旨可供參照）。準此，既成道路使用之公用地役關係既屬公法上之權利義務，於公用地役關係是否有存在必要？( 是否應予廢止？)，屬行政機關之裁量權，得由行政機關以行政處分廢止之 (最高行政法院53年判字第157號判例意旨參照)，司法機關對於擔任再審被告之行政機關所為行政處分或公用地役關係之必要性裁量，在其上級官署未依訴願程序撤銷以前，基於權力分立之憲法精神，應予尊重，不能恣意以其內容不當或違法而否認其效力，是難就原確定判決未詳述「非僅係為通行之便利及省時」乙情，即謂有何適用法規顯有錯誤之再審理由。
(四)再審原告主張系爭土地末端為火山爆發岩所覆蓋，鄰近則為火山口，並經陽明山國家公園管理處立示「本區域危險區域、禁止進入，違者依國家公園法，最高處新臺幣15,000元罰款。」，且標示「礦區危險，請勿進入」，又通往陽金公路須經過危險山區、車速每小時不及20公里，可另經由磺溪路到達，而長春谷溫泉會館已停業拆除，天龍礦業公司亦無營業，前所停放之十幾輛車係再審被告於原審勘驗時所約來停放，是以該道路顯不具備通行之必要性，加諸以系爭土地位屬山坡地保育區，在該○○○區○設○○○道路使他人得以浮濫開發，造成對於山坡地保育區之危害，又系爭土地原無道路存在，縱有存在，原僅為3公尺，非現存之9公尺云云，經核均屬原確定判決依證據認定「為不特定之公眾通行所必要」等事實之問題，揆諸上開說明，縱原確定判決認定事實錯誤，亦與適用法規顯有錯誤有別，再審原告據以提起再審之訴，為無理由。
六、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，固為民事訴訟法第502條第2項所明定，但若當事人主張之原因事實，僅據訴狀之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，始能認定再審之訴為無再審理由者，抑或有其他傳訊當事人之必要，法院仍得指定日期命行準備程序及言詞辯論程序，再以判決認再審之訴為無再審理由予以駁回（最高法院44年度台上字第566號判例、95年度台上字第1724 號判決可資參照）。原確定判決本其職權認定事實及表達法律上意見，係在衡量兩造相關權利及利益狀態下所作之判斷，該判決結果難謂有何適用法規顯有錯誤之情形可言，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，實有未合，其指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核均於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
審判長法 官 李慧兒
法 官 徐世禎法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 林蔚菁