臺灣基隆地方法院民事判決 97年度勞訴字第1號原 告 乙○○訴訟代理人 簡榮宗 律師
許雅婷 律師被 告 有根實業有限公司
之2法定代理人 甲○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於97年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬元，及自九十六年十二月十二日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟貳佰參拾陸元，其中新臺幣伍佰貳拾柒元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決命被告給付部分，於原告以新臺幣壹萬陸仟陸佰元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴後，就訴之聲明縮減為新臺幣 (下同)1,635,753 元，於法並無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於92年5月3日起，任職於被告公司，月薪為60,000元，
後因原告於被告公司表現優良，被告公司即將其升任為經理人。並於94年11月1日與被告公司另行訂立委任經理契約書，依前開契約書第1條之約定，原告為被告公司「全區業務開發之區域經理」，委任報酬則依第二條規定，於每月結算該區域之營業額後，於次月15日撥付該區域總營業額百分之
0.35予原告，為經理人之委任報酬。而合約之附件第四項並有約定，原告於簽署前開契約前之年資需予保留，故原告之保留年資共計為2.5年，前開契約期滿後，原告與被告公司就委任事務內容訂立新約（下稱系爭契約），約定原告為「北五區之處營運經理」，委任報酬為該處總營業額百分之1及該處純益百分之5，因負責之區域更動，故其報酬之約定較原先於94年11月訂定之合約為高，被告公司更於96年5月調整系爭契約之期限自96年5月1日起至98年4月30 日止後，於96年7月23日以被告公司業務緊縮及組織重整為由，於同年月31日正式終止系爭契約。原告自95年12月起至96年5月止，每月之委任報酬約為75,493元，原告既因系爭契約之約定由全區業務開發之區域經理轉任為北五區之處營運經理，因英和亞太寶僑倉、台灣敦豪、台灣屈臣氏、新韋股份有限公司、展碁國際股份有限公司、夏暉食品、中法興等七家公司係與被告公司長期合作，故原告依系爭契約之約定，所領取該處總營業額百分之1及該處純益百分之5之委任報酬共約75,493元，於系爭契約有效期間內縱未再開發新業務，僅須維持上述七家公司之經營，即得每月固定領取75,4 93元之報酬。被告公司因為免除給付原告委任報酬之義務，竟以不實名義為由解除原告與被告公司之系爭契約。
㈡依民法第549條第1項之規定及最高法院84年台上字1037號判
決意旨可知，被告公司片面終止委任合約雖無不法，惟被告公司為免除給付原告委任報酬，而逕自終止系爭契約，實已造成原告有預期利益1,585,353元【計算式：75,493元×21個月＝1,585,353元】之損害，又原告與被告約定之保留年資2.49年部份，雖合約上係約明以40,000元計算，惟原告當時任職於被告公司，其每月實際薪資為60,000元，而原告當時居於受僱者之劣勢，僅得同意被告公司要求資遣費以40,000元計算。被告公司雖於96年8月15日及本件起訴後將99,600元、400元之資遣費匯入原告帳戶，然依勞動基準法之規定，資遣費之計算仍應按員工之實際工資給付，且滿一年發給相當於一個月平均工資，而剩餘之月數未滿一個月以一個月計。故按實際工資月薪60,000元計，其資遣費應為150,000元【計算式：60,000元×2.5年＝150,000元】綜上所述，被告公司自應給付原告1,635,753元【計算式：預期利益1,585,353 元＋50,400元資遣費＝1,635,753元】及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；併陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行等語。
㈢對被告抗辯之陳述略以：
⒈依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定第1款及第2款之規
定可知，被告應給付原告2.5年以「平均工資」計算之資遣費，又依勞基法第2條第3項、第4項之規定及臺灣高等法院高雄分院90年度重勞上字第3號民事判決意旨、臺灣彰化地方法院92年勞訴字第27號民事判決意可知，原告受僱於被告公司之期間，其實際所領取之薪資確為60,000元，此觀原告每月所領取之薪資單，其上載之職務津貼每月均為固定之給付，其應係為經常性之給付，符合勞基法第2條第3項之工資無疑。而被告空言薪資單上之職務費用20,000元為補助原告業務交通及交際費用，不列入工資計算之抗辯並不足採，且依一般常情觀之，僱主若為彌補僱員就工作上之支出而有所補助，其金額通常亦相當有限，本件原告之職務津貼為20,000元係原告底薪之一半，是被告所辯顯與情理不合。
⒉原告接管北五區之業務僅短短三個月，被告即以原告營業績
效未彰而解任原告，惟依系爭契約附件可知系爭契約之績效目標係以全年營收以觀之，原告接任前開職務時間相當短暫，於短時間內營業之績效本未能立竿見影，被告如何得以短短三個月即認定原告未能達到此績效？亦得徵被告抗辯與理不合。
三、被告則聲明求為駁回原告之訴，其抗辯略以：原告自92年5月3日任職被告公司業務一職，至94年10月31日止，領取薪資達1,871,424元，此段期間原告並未開發任何業務，但本公司期待原告繼續努力給與原告再次機會，遂於94年11月1日與原告簽訂委任經理人合約，並保留原有年資，孰料原告不知珍惜本公司的用心及所給與之機會。不僅在業務上毫無建樹，亦不主動推展業務坐領高額收入，在前開合約期滿96年4月30日期間領取費用高達1,712,537元，雖原告表現不如預期，然因與被告公司合作之客戶介紹，故被告公司決定給與原告最後一次機會，故於96年5月1日再與原告簽訂系爭契約以負責經營管理被告公司現有客戶包含利和寶僑倉、台灣敦豪、台灣屈臣氏、新韋股份有限公司、展碁國際股份有限公司、夏暉食品、中法興等七家公司，然原告接任新職後，工作態度仍未改變，營運績效未見改善，被告公司不得已於96年7月31日終止系爭契約。查原告自進入被告公司服務後，被告公司不斷給予機會及栽培，原告在52個月內領取費用達3,890,907元，平均每月領取費用約74,825元，被告公司雖已極盡照顧之責，但原告不知警惕，在業務上無任何貢獻，尤其散漫的工作態度對本公司經營管理傷害甚大，故被告公司方有前述解約行為。且原告自92年5月3日到職後，被告公司與原告雙方議定月薪40,000元，由於原告乃被告公司負責人之好友介紹，所以另行給予特別費用20,000元補助原告業務交通及交際應酬等支出費用，此可於94年11月1日原告與本公司用印簽訂之委任經理人合約附件中第二條載明「乙方年資共2.49年，自民國92年5月3日起94年10月31日止，薪資為40,000元/月」證明，且該前開特別費用乃屬被告公司恩惠性給付，故本公司於96年7月23日依系爭契約之約定，正式發函原告解除系爭契約，並於96年8月15日、及本件起訴後分別將原告資遣費99,600元、400元共計10萬元匯入原告帳戶後，依民法第549條第1項之規定，終止系爭契約，依法自屬有據等語。
四、本件經爭點整理後，兩造對原告於92年5月3日起任職被告公司，原告於95年12月起至96年5月止每月固定領有時/底薪4萬元、職務2萬元（下稱系爭費用），被告公司於96年7月31日終止系爭契約，原告於被告公司之保留年資共計2年6個月，被告應依勞基法第17條規定之計算方式，給付原告資遣費，且被告已經依前開計算方式給付原告10萬元資遣費等情不爭執，並有原告自95年12月起至96年5月止之薪資單、委任經理契約書及附件、有根實業有限公司96年7月23日有根（人）00000000號函在卷可稽，應堪信為真實，惟兩造就自5年12月起至96年5月止，原告每月所領取系爭費用，是否屬薪資之一部，被告公司可否逕行終止系爭契約，若否，則其終止系爭契約行為是否使原告受有預期利益之損害，尚有爭執。因此，本件原告之請求有無理由，首應釐清者，為兩造間之系爭契約性質上究為一般委任契約，抑為勞動契約；其次，若兩造系爭契約性質上非勞動契約，原告依系爭契約所約定之依勞基法計算之資遣費，是否合法有據。
五、按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法並無自由裁量之餘地（最高法院83年度臺上字第1018號判決、85年度臺上字第2727號判決意旨參照）。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有人格從屬性，即受僱人在僱主企業組織內，服從僱主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，以及經濟從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動之從屬性特徵（最高法81年度臺上字第347號判決意旨參照)。是本件兩造間之權利義務關係，究否可適用勞基法，自應視兩造間所定系爭契約之內容定之，尚不得僅以原告按月領取原告薪資為由，即遽認兩造間所訂契約即屬勞動契約或僱傭契約。經查，系爭契約第三條雖有原告應服從被告指揮之約定，惟依系爭契約第六條：「乙方（即原告）有代理甲方（即被告公司）為關於其營業訴訟上或訴訟外一切行為之權限，及選任或解任其他受僱人」之約定，併綜觀系爭契約全文文義及兩造全辯論意旨可知，原告乃被告所委任之開發經理，並由被告授與開發經理之全部權限，由原告掌控其所負責單位之管理權責並對其所負責開發範圍負全部責任，且被告對原告勞務提供方式並無具體指揮命令之權，而原告關於勞務之提供反具有相當裁量權，則原告提供勞務之過程中，被告就原告之工作時間、地點、業務進行等，除無絕對指揮監督權外，原告另有選任及解任其所負責範圍之受僱人之權限（見系爭契約第5條），顯見原告並非從屬於被告公司，兩造間並無勞僱關係，應可認定，是系爭契約應屬委任契約之性質，當可認定。
六、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又按規定勞基法乃保護勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則，是勞基法所規範勞動條件，乃規定勞動條件之最低標準，其餘非勞動契約關係之僱傭關係、委任關係，其受任人、受僱人固無勞基法之最低標準保障規定，然若委任人與受任人、僱用人與受僱人間約定關於資遣費、退休金之給付，依勞基法之標準計算，於法自無不可，雙方應受拘束、依約履行。經查，兩造既已就原告資遣費之給付計算方式，一致同意以勞基法第17條所規定之方式計算之，且由前開計算方式所換算之10萬元資遣費亦已由原告受領，兩造間有關資遣費之計算方式約定以勞基法第17條規定之方式計算，乃兩造所不爭之事實，則兩造間之資遣費計算，自應依勞基法第17條規定計算之。又按依勞基法規定之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入計算。惟倘係雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，或非勞工勞務之對價，縱勞工可按時領取，仍與經常性給與有別，不得列入工資範圍內（最高法院86年度臺上字第255號、87年度臺上字第2754號判決意旨參照）。因此於決定某給付是否為工資時，應從契約法觀點，以該給付之性質，依一般交易觀念決之，是否與勞務之提出處於對價關係為斷，至於其給付名義如何，則非所問。經查，原告任職於被告公司時其職務內容為「全區業務開發」，而被告亦承認其給付系爭費用予原告乃為「補助原告業務交通及交際應酬等支出費用」，足認被告公司係為業務之開發而僱用原告，而被告公司亦於原告任職之初即知前開職務內容須有多餘業務交通及交際應酬費用，並於每月固定發給原告以供其往來溝通業務需要時之交通、及為業務開發所支出之相關交際應酬費用，是原告受領系爭費用自屬其因職務需要有受領自被告有勞務對價關係之費用，且系爭費用又為經常性、固定性之給付，依前開規定，自屬工資無疑，則原告離職前6個月之平均工資為每月6萬元，即堪認定。又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條亦有明定，是原告離職前六個月之平均工資為6萬元既如前述，而兩造對原告保留年資共計2年6個月亦不爭執，是原告依前揭規定請求被告給付2年6個月之資遣費5萬元【計算式：6萬元×2.5年－10萬元（已經給付之資遣費）＝5萬元】，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
七、又按委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。又按同法條第2項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬；民法第549條第2項所稱之損害，不包括當事人間原先約定之報酬在內，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列（最高法院62年臺上字第1536號判例意旨、最高法院84年度臺上字第1037號判決意旨參照）。經查，系爭契約既屬委任契約，已如理由五所述，則被告公司對原告終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂原告原可獲得若干之報酬，因終止系爭契約致未能獲得，係原告所受之損害，而被告公司已經依法解任原告北五區之處營運經理之職，並終止兩造間之委任關係，兩造復無關於退休金應依勞基法規定給付之特約，則原告主張其受有薪資未付之損害，於法自屬無據。
八、綜上所述，本件原告依系爭契約之約定資遣費請求權請求被告依約給付資遣費差額5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即96年12月12日至清償日止，按週年百分之5計算之法定遲延利息，於法洵屬正當，應認為此部分之請求有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
九、本判決第1項原告勝訴即命被告給付部分，原告陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行，於法律規定相符，併定相當之擔保額宣告；並依同法第392條第2項規定，依職權酌定被告相當之擔保金額，併為免為假執行之宣告。至原告敗訴部分之假執行之聲請，則因訴之駁回而失所附屬，併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
勞工法庭法 官 李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書記官 林蔚菁