臺灣基隆地方法院民事判決 97年度小上字第5號上 訴 人 乙○○被 上訴人 昱信不動產仲介經紀有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年1月3日本院基隆簡易庭96年度基小字第3262號第一審小額民事判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）96年8月5日與被上訴人簽立附停止條件定金委託書（下稱系爭契約），委任被上訴人代為仲介購買門牌號碼台北縣○里鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋），並經系爭房屋所有權人即訴外人廖萬益於96年8月6日簽名表示願接受上訴人委由被上訴人提出之買賣條件。惟經被上訴人以電話催告上訴人出面簽約，上訴人卻表示不欲購買系爭房屋，嗣被上訴人多次與上訴人協商均無效果，又以郵局存證信函通知上訴人履行系爭契約，仍不獲上訴人回應，上訴人已違反系爭契約，依系爭契約附約即確認書（下稱系爭確認書）第11條約定，應給付被上訴人系爭房屋原約定成交價2%即新臺幣（下同）81,000元之服務報酬，爰起訴請求上訴人支付被上訴人仲介服務報酬費用81,000元等語。
二、原審審理結果略以：兩造於96年8月5日簽立系爭契約前，已於同年月2日先行簽立另一附停止條件定金委託書，核其內容除上訴人於系爭契約內再行加價5萬元，以總價405萬元委託被上訴人代為向賣方轉達出價外，其餘內容均屬相同，並經上訴人簽名無訛，足見上訴人對於系爭契約之內容應已知之甚詳，不得再以未經審閱為由，抗辯系爭契約為無效。又內政部公告之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，僅認屬「範本」性質，兩造既未將前揭事項第6點內容約定於系爭契約中，自非屬於契約內容之一部分，而無拘束兩造之效力。至於不動產經紀管理條例第22條第1項第6款，亦未經兩造約定於系爭契約，上訴人當無以此要求被上訴人受其拘束之理。另上訴人並未舉證證明其有何受被上訴人詐欺、脅迫，而得依民法第92條規定撤銷與被上訴人訂立系爭契約意思表示之情事，復無得據以解除系爭契約之事由，其空言主張依民法第92條規定對被上訴人行使撤銷權及解除系爭契約，均難認為有理由；並為上訴人全部敗訴之判決，命上訴人給付被上訴人依系爭房屋原定買賣價金405萬元之2%計算，即81,000元之仲介報酬費。
三、上訴人就原審判決全部聲明不服，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴，其上訴意旨略以：
㈠依不動產經紀業管理條例第22條第1項第6款、第24條第1項
規定，不動產之買賣、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，不動產租賃、買賣契約書應由經紀業指派經紀人簽章；雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。是以房屋仲介業者即被上訴人即應履行上開法條規定之義務，於仲介議價成立之案件，應負安排簽訂期日、通知並協助買賣雙方簽定不動產買賣契約，及之義務，該通知義務，即屬兩造間委託契約服務事項之一部分，被上訴人未履行該通知義務前，無向上訴人請求仲介服務報酬之依據。原審對此則以「基於上開所述契約自由原則，該不動產經紀管理條例第22條第1項第6款，既未於當事人間所簽訂之契約中有所約定，則被告（即上訴人）當無以此要求原告（即被上訴人）受其拘束之理。」等語，認為兩造間之契約關係不受前開法條之拘束；惟前開不動產經紀業管理條例之相關規定乃經紀業管理法規之強制規定，於契約未有約定時，亦有其適用，原審以契約未有約定，即不受拘束，而未適用民法第1條、第98條及不動產經紀業管理條例上開規定，依法為契約之解釋，即屬判決違背法令。
㈡前揭不動產經紀業管理條例之規定，既屬強制規定，若因系
爭確認書第11條之約定事項，被上訴人得規避前開規定之適用，該約定即有違反強制規定之情形，依民法第71條規定應屬無效。原審逕依前開確認書第11條認定被上訴人於促成上訴人與賣方達成以總價405萬元購買系爭房屋之合意時，即已完成居間仲介之委託契約內容，顯已忽視該條款有違反強制規定之無效事由，自屬判決不適用法規。
㈢兩造間因委託仲介服務契約，具有消費關係存在，應有消費
者保護法之適用，而系爭契約與確認書約定條款，均屬消費者保護法所稱之定型化契約，依消費者保護法第11條第2項規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；而系爭契約內容，就被上訴人是否應遵守不動產經紀業管理條例第22條第1項第6款、第24條之規定，指派經紀人於不動產買賣契約書簽章，及於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時，交付不動產說明書，而對上訴人負有協調並通知上訴人與賣方簽訂不動產買賣契約書之義務乙節，有所疑義，原審法院應適用而未適用前揭消費者保護法規定，為有利於上訴人之解釋，其判決亦有不適用法規之情形。
㈣本件上訴人與訴外人廖萬益未能簽訂買賣契約，係因被上訴
人遲未安排及通知買賣雙方簽訂買賣契約所致，且上訴人與訴外人廖萬益並未約定簽訂買賣契約之日期，自不生因給付遲延而得解除契約之情形。又上訴人與廖萬益就系爭房之買賣，事後未能合意解除，該買賣契約仍屬有效存在，故被上訴人主張依系爭確認書第11條「因可歸責於買方之事由，致買賣契約解除，不論有無簽訂買賣契約書，買方仍應支付成交總價百分之二之服務報酬予受託人」之約定，請求上訴人給付仲介服務報酬，顯無理由。
㈤又依民法第264條第1項，因契約互負債務者，於他方當事人
未為對待給付前，得拒絕自己之給付。本件被上訴人並未依系爭附停止條件定金委託書及不動產經紀業管理條例之規定，對上訴人提供買賣標的物之正確資訊，復未完成盡力促成買賣契約之合意、協調並通知上訴人簽定不動產買賣契約書、指定經紀人於不動產買賣契約書簽章、交付不動產說明書等對待給付義務，是依前開規定，上訴人於被上訴人履行其對待給付義務之前，自得拒絕給付仲介服務報酬。
四、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在10萬元以下者，適用小額程序；次按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由不得為之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項固分別定有明文。復按當事人於小額程序之第二審程式不得提出新攻擊或防禦方法；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論判決駁回之，同法第436條之28前段、第436條之29第2款亦分別定有明文。查本件訴訟標的金額為10萬元以下，原審依小額訴訟程序審理，上訴人即原審被告對於該小額訴訟第一審判決不服，提起上訴，依其上訴狀中表明原判決未適用不動產經紀業管理條例第22條第1項第6款、第24條第1項等規定，即認定被上訴人已履行系爭契約所定義務，有違背法令之處等理由，本件上訴應為合法，先予敘明。
五、按不動產之買賣、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，不動產租賃、買賣契約書應由經紀業指派經紀人簽章；雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章，不動產經紀業管理條例第22條第1項第6款、第24條第1項固定有明文。惟觀諸前揭不動產經紀業管理條例之規定內容，不過使經紀業仲介或代銷者負有指派經紀人於不動產買賣契約書等文件上簽章，並將不動產說明書交付與委託人交易之相對人由其簽章等義務，此與被上訴人是否對上訴人負協助買賣雙方簽定不動產買賣契約，及安排簽訂期日、通知買賣雙方等義務，及被上訴人是否於履行其前揭各項義務後，始得向上訴人請求服務報酬等節，均無關聯。是上訴人主張原審判決未適用民法第1條、第98條及不動產經紀業管理條例上開規定，依法為契約之解釋，即屬判決違背法令云云，自非可採。又查系爭確認書第11條係約定「買方選擇使用『附停止條件定金委託書』，於賣方簽認出售時，或買賣雙方簽訂買賣契約時，買賣契約已成立，買方同意以現金一次支付相當於成交總價百分之二之服務報酬予受託人。如因可歸責於買方之事由，致買賣契約解除者（含與賣方合意解除契約），不論有無簽訂不動產買賣契約書，買方仍應支付成交總價百分之二之服務報酬予受託人」，並未約定不動產經紀業者得不指派經紀人於不動產買賣契約書上簽章，或得不交付不動產說明書予相對人，而前揭不動產經紀業管理條例之規定，與被上訴人何時得向上訴人請求服務報酬並無關聯乙節，亦如前述，自難謂系爭確認書第11條之約定有何違反前揭不動產經紀業管理條例規定之情形，則上訴人主張原審判決未適用民法第71條認定系爭確認書第11條約定無效，為違背法令云云，亦非有理。再按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2項固定有明文。惟查，不動產經紀業管理條例第22條第1項第6款、第24條之規定既與被上訴人是否負有協調並通知上訴人與賣方簽訂不動產買賣契約書之義務，並於履行該義務後始得向上訴人請求服務報酬等節無關；兩造對於上訴人係選擇以「附停止條件定金委託書」為委任契約之內容，且訴外人廖萬益已於系爭契約上簽名表示接受上訴人提出之買賣條件等事實，亦不爭執，系爭確認書第11條復載明「買方選擇使用『附停止條件定金委託書』，於賣方簽認出售時... 買方同意以現金一次支付相當於成交總價百分之二之服務報酬予受託人」，則系爭契約關於被上訴人得向上訴人請求給付服務報酬之情形，並無任何疑義，即無適用前揭消費者保護法規定解釋契約條款之餘地，上訴人主張原告原審判決未適用消費者保護法而違背法令云云，並無理由。
六、又按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28第2項定有明文。經查，本件上訴人前揭
三、㈣中所稱本件無因給付遲延而得解除契約之情形，故上訴人不得主張買賣契約業經解除而請求給付仲介服務報酬，及三、㈤中依民法第264條第1項規定所為之抗辯，均未據上訴人於原審主張，自屬第二審所提出之新攻擊或防禦方法，且非因原審法院違背法令致未能提出，其於上訴後提出並引用以為上訴理由，已違反前揭民事訴訟法規定，自非可採。
七、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，本件依上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款，不經言詞辯論而為判決，並依民事訴訟法第436條之32準用436條之19第1項之規定，確定如主文所示金額之訴訟費用應由上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
審判長法 官 李媛媛
法 官 徐世禎法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 江美琪