臺灣基隆地方法院民事判決 97年度訴字第282號原 告 乙○○訴訟代理人 侯傑中律師
甲○○律師複 代理人 張漢榮律師
林宇文律師被 告 丙○○訴訟代理人 李銘洲律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，經本院於民國98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告持有票號WG0000000號、發票日民國九十四年十二月二日、金額為新臺幣參佰伍拾萬元之本票，於超過新臺幣參佰壹拾肆萬陸仟陸佰陸拾伍元部分，對原告之票據債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟貳佰陸拾陸元，由被告負擔新臺幣壹仟壹佰肆拾元，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張略以：
(一)原告乙○○與被告丙○○目前仍為夫妻，由於兩造在民國94年12月3日結婚前有債權債務關係，被告又擔任原告在合作金庫新臺幣 (下同)90萬元借款之保證人，故被告在結婚前1日即94年12月2日，要求原告簽發附表一所示、面額350萬元之本票1紙（下稱系爭本票），以作為日後之保障。原告礙於結婚在即，乃簽發系爭本票與被告收執。95年間，被告因擔任銀行理財專員職務，依銀行內部規定不得擔任他人之保證人，而該筆90萬合作金庫借款，原告當時已清償30萬元，僅尚欠借款60萬元，故該筆60萬元之借款乃由被告之母暫墊款項代為清償，原告乃於95年5月19日另行簽發面額60萬元之本票1紙(下稱面額60萬元之本票)，交由被告之姐葉靜穎收執，但原告並未因此收回先前交與被告之系爭本票。
(二)兩造在婚後因感情不睦，雙方遂結算兩造間之債權債務額，原告在結清合作金庫債務之前已償還30萬元，再加上婚後雙方一些債權債務，故原本350萬元之系爭本票債務，彙算後為330萬元（含被告母親墊款清償之60萬元，即葉靜穎持有之面額60萬之本票債務），兩造遂於97年2月14日送件，以原告所有如附表二所示不動產(下稱系爭不動產)辦理330萬元之普通債權之抵押權設定登記(下稱系爭抵押權)。至於有關兩造在設定系爭抵押權前彙算債權債務一事，係以原告在設定系爭抵押權之1、2個月以前，依照被告之誠泰銀行及華南銀行2個帳戶之支出、存入情形，與被告逐筆核對，整理製作被告的2個帳戶中，因為原告因素所支出之金額及原告所存入之金額(詳見97年11月7日民事準備書㈡狀之附件，下稱彙算明細)。誠泰銀行部分屬於原告淨支出（即積欠被告）為2,319,723元(支出3,751,4 10-存入1,431,687)，華南銀行部分屬於原告淨支出（即積欠被告）為932,113元(支出3,774,096-存入2,841,983），二者合計325萬1836元。而在上開華南銀行帳戶中，有一筆95年3月27日存入60萬，支出59萬2292元之記載，此即為被告母親代償之部分，但原告在計算時，已將其列為原告之支出(即負債)，因此上開325萬1836元中即已包含該筆金額。另外在被告華南銀行有一筆94年10月11日，存入50萬6000元之記載，原告在計算時將其列為存入，但因為其中有20萬元是給被告之聘金，被告認為不屬於原告存入之金額，因此前開之負債325萬1836元應再加20萬元，計為345萬1836元。而被告自97年1月開始至辦理系爭抵押權設定日止，又自原告誠泰銀行桃園分行所開立之活期儲蓄存款帳戶(下稱誠泰銀行帳戶)提領19萬1800元，所以此部分應再扣除，因此原告所積欠之金額為32 6萬0036元（3,451,836元-191,80 0元=3,260,036元），但被告要求設定之債權額為整數，因此乃約定以整數之330萬元為系爭抵押權之擔保金額。
(三)惟在兩造彙算確定原告積欠被告之債權額為330萬元後，被告即藉保管原告在誠泰銀行帳戶之金融提款卡之機會，自97年2月15日開始利用該金融卡自原告之帳戶提領現金，截至
97 年4月15日共提領53萬3千元。
(四)嗣被告要求原告還款330萬元，原告認為應扣除其於彙算後所領取之53萬3千元，但被告認為原告仍應返還330萬元，原告不從，雙方因此談判破裂，被告及其姐葉靜穎遂先後持原告先前簽發之系爭本票及面額60萬元之本票，聲請本院為本票裁定，本院分別於97年5月14日以97年度票字第249號裁定、97年5月14日以97年度票字第248號裁定准許強制執行。
(五)原告在婚前因積欠被告款項，及因被告為原告擔任向合作金庫90萬元借款之保證人，原告始簽發系爭本票，之後兩造雖彙算欠款金額為330萬，惟該330萬元中當然包含被告之母所代償之60萬元(即原告簽發面額60萬元之本票與葉靜穎)，惟葉靜穎既然另行就面額60萬元之本票聲請本院准予裁定強制執行，顯見葉靜穎並未將該60萬元之債權轉讓與被告行使，故系爭本票之債權額僅有270萬元(330－60＝270)。而被告事後又擅自從原告誠泰銀行帳戶提領53萬3千元抵償，系爭本票之債權實則僅剩216萬7000元(2,700,000－533,000＝2,167,000)，但被告卻仍持系爭本票聲請本院裁定准予強制執行，原告自有確認系爭本票之債權超過216萬7千元部份不存在之利益。又兩造所為之330萬元之系爭抵押權登記，其擔保之債權種類既是載明94年12月3日之金錢借款，而實際上其中60萬元是被告母親所借，並非被告所借，另被告已有自原告誠泰銀行帳戶受償53萬3千元，故系爭抵押權所擔保之債權亦僅剩216萬7千元，故系爭抵押權超過216萬7千元部分之登記，即有塗銷之必要。
(六)併聲明：㈠確認被告持有原告所簽發系爭本票，於超過216萬7000元部分，對原告之票據債權不存在。㈡被告應將原告所有系爭不動產於97年2月15日以基隆市安樂地政事務所97基安字第014750號所設定之系爭抵押權，於權利價值超過216萬7000元部分塗銷。
(七)對被告抗辯之陳述:⒈被告抗辯原告之誠泰銀行帳戶及金融提款卡自92年8月間就
交由被告使用，並由被告存入金錢，及幫原告償還中國信託、富邦銀行等信用卡欠款本金云云。但查，被告「縱使」將金錢存入原告誠泰銀行帳戶，用以清償信用卡欠款，原告在
94 年簽發系爭本票時已將數額涵蓋在系爭本票金額內，否則被告主張之債權從何而來，因此並無所謂原告誠泰銀行帳戶都交由被告作其個人理財帳戶使用之情形。況且，觀諸原告所提出之誠泰銀行帳戶提領明細表，原告在97年1月間開始存入的金額有33萬8073元，原告與被告在97年2月14日彙算後之債務為330萬元(含被告之母代償保證債務60萬)並辦理系爭抵押權設定登記。雙方既已確認債務金額，被告又如何可以將後續原告誠泰銀行帳戶內陸續存入之薪資存款加以挪用，而被告領出53萬3千元是不爭之事實，自有返還原告之義務，故原告主張此部分已經清償，實屬正當。更何況，總結原告誠泰銀行帳戶內被告所存入之金額為302萬0044元，但其提領之金額卻高達413萬6968元，因此被告稱該帳戶之金額為其所有，並非實在。
⒉一般而言，雙方若有債權債務關係而設定抵押權，通常只會
提高設定金額而不會降低設定金額，此從一般銀行貸款在辦理抵押權設定時，都會將貸款金額加2成作為抵押權之設定金額。本件兩造都在銀行上班，對此慣例知悉甚詳。而本件原告主張兩造在設定前曾經彙算，並確認金額為330萬元，嗣以此金額設定系爭抵押權。雖被告辯稱考量擔保物價值、設定規費等因素，故350萬元的債權僅設定330萬云云，但依被告之抗辯，二者僅差距20萬元，實不知被告就350萬元債權，設定330萬元之理由何在？既然兩造均慎重地就彙算後所確定之債權額辦理系爭抵押權設定登記，並於設定契約書上載明擔保債權種類及範圍為「民國94年12月3日之金錢債權」，自足以證明設定系爭抵押權時被告之債權額(包含清償之保證債務60萬元)只餘330萬元。
⒊又在一般確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係
存在時，自應由被告負舉證責任。本件原告主張兩造債務金額實際只有270萬元，其餘之60萬元並未積欠被告，若被告認為該60萬元部分是其債權，應由被告負舉證責任。而實際上，參酌兩造在結婚前一天結算雙方之債權債務，顯見被告乃一錙銖必較之人，而當時其既有為原告之借款擔任保證人，又豈會不將此保證債務算入其債權額，以維護其權益，因此被告主張其債權與該保證債務無關，實不可採。
⒋原告所提出兩造彙算明細，因是依被告之銀行存摺所製作後
，再由雙方逐筆核對其歸屬，故在兩造分居後，原告根本無法取得被告之銀行資料，故該彙算明細資料確實是在先前所製作，而非因本案訴訟才由原告製作，故其可信度極高。再兼以計算結果接近330萬元，雙方以330萬元為系爭抵押債權額亦屬合理，被告辯稱兩造在設定系爭抵押權前未曾彙算，並無可採。另外，原告已將該筆60萬元保證債務算入原告之負債中，故原告主張彙算之結果包含60萬元保證債務，亦屬有據。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)本件原告於94年12月2日前陸續向被告借貸金錢，當時雙方慮及彼此間之債權、債務，認為有必要於婚前劃分清楚，乃由原告於同年12月2日簽立系爭本票1紙予被告，以資為其積欠被告金錢債務之擔保，由此足見原告於兩造結婚前確已積欠被告高達350萬元之債務，是系爭本票既係為擔保原告積欠被告之債務所簽發，系爭本票之原因債權自屬有效存在。
(二)原告主張系爭本票之350萬元係包含土地銀行90萬元保證債務一節。原告所稱結清合作金庫（應係土地銀行之誤）債務之前，已償還30萬元部分，實際上係由被告以其個人金融機構轉帳清償（若原告仍主張係由其清償，則請其提出實據，以資證明），是原告此部分主張，與事實已有不符;況原告所指由被告母親(實係被告父親)代為清償被告擔任原告向土地銀行借款之保證債務60萬元部分，自始即不包含在系爭本票範圍內，否則原告何需於95年5月19日另簽發面額60萬元之本票交付予被告之姊葉靜穎？是該60萬元債務既不包含在系爭本票債權範圍內，則原告主張兩造間債權債務330萬元係包含被告父親要求之60萬元，即與實情相去甚遠。因之，依照原告主張原彙算之被告債權額僅有270萬元觀之，其結算金額顯較兩造於97年2月14日辦理抵押權登記之金額330萬元為低，若兩造間確有以原告所稱彙算後之被告債權金額，作為抵押權設定金額，其亦應以原告主張之270萬元設定抵押權登記，由此益見系爭抵押權設定登記金額330萬元，根本與兩造是否於斯時彙算被告債權總額無涉甚明。
(二)原告雖主張兩造曾於97年2月14日經雙方彙算後之債權、債務總額為330萬元，並由原告提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告。然：
⒈原告之所以提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告，乃係肇
因於被告屢次要求原告須提供實物擔保債務之清償，原告遂勉為其難配合辦理，而就其提供之系爭不動產，原已有設定高額之第1、2順位抵押權，縱被告再設定為第3順位之抵押權人，將來可資受償之額度亦甚有限，乃幾經考量系爭不動產價值、抵押權設定情形及抵押權設定規費係按設定擔保金額多寡計算等情後，設定系爭抵押權之擔保金額為330萬元，尚難僅憑系爭抵押權擔保金額設定為330萬元，遽認當時兩造業經彙算同意以330萬元作為原告實際尚欠被告之金錢債務總額；況參諸兩造既已於97年2月14日辦理系爭不動產之系爭抵押權登記完畢，以當時雙方對於債務另由原告提供系爭不動產作為擔保觀之，可見兩造均審慎看待彼此債權債務關係之處理事宜，則兩造間果有同意即以該擔保金額作為兩造間最終彙算之債務總額，衡情其雙方理應會以書面文字載明，以資慎重，殊無可能僅以口頭約定方式為之。且原告應於提供系爭不動產予被告設定第3順位抵押權前，要求被告先行返還系爭本票，或改簽發面額為330萬元之本票，以昭慎重，何以兩造間未曾為任何書面之約定？原告亦未要求返還系爭本票，或另簽發新本票？凡此均有違常理。
⒉觀諸系爭抵押權設定契約書上擔保債權種類及範圍一欄係載
稱：「民國94年12月3日之金錢借款」，若兩造間確曾於97年2月14日彙算確認被告之債權額為330萬元，則原告於系爭抵押權設定契約書上該欄自當記載97年2月14日經彙算之債務總額，以符實際，焉有可能仍記載彙算前簽發系爭本票當時之94年12月3日（實為94年12月2日之誤）金錢借款？是原告前揭主張，顯與交易常情相悖，難以採取。
⒊原告雖提出彙算明細即在設定系爭抵押權前1、2個月前，依
照被告之誠泰銀行及華南銀行帳戶之支出、存入情形，與被告逐筆核對，整理製作上開帳戶因原告因素所支出之金額及原告存入之金額。然：⑴該彙算明細僅係由原告片面製作而成，其事先並未曾經與被告逐筆核對、確認，遑論有彙算雙方債權、債務總額之事實，否則倘原告所稱兩造間確曾逐筆核對屬實，何以兩造未簽立書面確認，以資慎重？⑵該彙算明細第3頁所列95/01/25 98,482元 還土地銀行貸款部分，實則係由被告母親轉帳存入200,000元至先前供原告支領金錢使用之金融帳戶內，並由被告自其華南銀行網路轉帳該筆98,482元至同一帳戶內，再將整筆298,472元轉帳存入原告之土地銀行帳戶內清償貸款，此有交易明細影本一紙可考，苟被告當時曾與原告間進行雙方債務之彙算，何有可能就此代為清償土地銀行貸款之298,472元，同意僅計算其中98,482元，而自行捨去其向母親借得之200,000元？由此足證，原告所提彙算明細僅係其個人製作而成，未經被告逐筆核對並同意確認。⑶原告雖稱被告之華南銀行帳戶內，於95年3月27日存入60萬元，支出592,292元，係被告母親（實際應為被告父親）代償部分，已列為原告之支出（即負債），故其核算之3,251,836元已包含該筆金額云云，惟此部分款項係被告父親當初代為清償被告擔任保證債務所為支出，而原告亦已於95年5月19日開立面額60萬元之本票予被告之姐葉靜穎，顯見兩造間自始即未將該筆代償款項列為原告積欠被告債務之範疇，原告豈有可能於事後同意將該筆60萬元款項作為積欠被告之債務，而予以結算？況兩造間果有就此筆款項予以結算、核對，衡情原告理應會要求被告之姐交還面額60萬元本票，要無使其繼續持有面額60萬元之本票，同時對被告負有該筆60萬元債務之理？⑷原告所稱被告自97年1月開始至辦理系爭抵押權設定時之日止，自原告誠泰銀行帳戶提領191, 800元，應予扣除一節。茲因原告主張當時與被告逐筆核算之帳戶，並未包含原告之誠泰銀行帳戶，何以其唯獨就該帳戶於97年1月間提領之款項，列為核算應予扣除之範圍，已不無啟人疑竇之處；況該帳戶長期以來均作為被告理財專戶，其間由被告存入多筆大額款項，則該帳戶內存款餘額之金錢，本屬被告所有，其殊無可能同意由原告逕予扣除該19萬1800元，是原告所稱其積欠之金額應自3,451,836元扣除上開191,800元後為3,260,036元，純屬其個人片面計算之金額，無非係為與其一再主張兩造間曾彙算債務總額330萬元相互呼應而已，尚難信為真。⑸被告曾於97年2月14日以其華南銀行帳戶轉帳11,000元至原告之土地銀行帳戶，此亦有該帳戶存摺交易明細一份可佐，若兩造間確曾進行原告所指之債務彙算，則被告要無可能於97年2月14日猶代被告清償土地銀行貸款，由此益見兩造間並無原告所指彙算債務之事實。
(三)原告主張被告母親（實係被告父親）墊款60萬元應予扣除一節。本件被告自簽發系爭本票後，從未與原告間結算雙方積欠債務總額為330萬元，遑論將被告父親代為清償被告擔任原告保證人之土地銀行欠款60萬元納入雙方結算總額，是原告此部分主張，已難遽信；且被告父親係於兩造結婚後之95年間始代被告清償該筆擔任保證人之借款，衡情原告於94年12月2日簽發系爭本票時，顯未與被告間將該筆保證債務納入系爭本票擔保之債權範圍；況當時被告父親係為被告代為清償上開保證債務，乃基於其與被告間之法律關係所為，核與原告殊屬無涉，而被告既因擔任該筆借款之保證人，並以自其父親取得金錢清償該筆保證債務，則原告對被告負有清償之責，要無逕予扣除該筆償還借款數額60萬元之餘地，是其前揭主張，顯有誤會，亦非可取。
(四)原告主張被告自97年2月15日起至同年4月15日止期間內，自原告之誠泰銀行帳戶提領現金共53萬3千元部分。然：
⒈原告誠泰銀行帳戶及金融提款卡自92年8月間起即經原告同
意交由被告使用其提款卡，一方面便於被告代原告清償每月應繳中國信託、富邦銀行、美國運通銀行、中國商銀、誠泰銀行、遠東商銀、萬泰銀行、玉山銀行、復華銀行、土地銀行及台新銀行等多家金融機構之欠款，並可有效避免原告將其每月入帳薪資從事無端浪費，以利儘速償還積欠9家銀行之欠款，而觀諸該金融帳戶之交易明細資料，被告自92年8月起使用該金融帳戶之提款卡時起，即陸續存入數萬元至高達數十萬元不等金額，反觀原告僅有每月薪資轉帳匯入，而實際上原告之每月薪資數額大部分均已用於償還其積欠金融機構之債務，加以雙方自男女朋友關係開始迄至共營夫妻生活期間，亦曾頻繁提領該金融帳戶內金錢，供雙方日常生活開支之用，是該帳戶之提款卡於被告保管期間，實乃由被告負責統籌管理、支配該帳戶內金錢使用；況倘兩造間確有原告所稱結算雙方尚欠債務總額，衡情原告理應於97年2月14日當日即會要求被告將該金融帳戶提款卡交出，焉有可能被告未配合交出前，即配合辦理系爭不動產抵押權登記事宜？尤以若原告所稱雙方係於97年2月14日彙算雙方之債務總額屬實，則其儘可於該日期之後自行聲請掛失，補發金融卡，或向任職機構聲請改以按月領取薪資現金方式為之，何以均未見其如此辦理，而任由其每月薪資陸續匯入？凡此俱見兩造間確已於92年間起即約定由原告將該帳戶之金融提款卡交由被告使用、支配，且該帳戶餘額自始即不在雙方計算積欠債務總額之範圍內，而係歸屬被告所有至明，是原告上開主張，亦難認有據。
⒉觀諸卷附存摺交易明細資料，原告於92年8月間將該帳戶存
摺及提款卡交付被告使用前，其各月存入及支出情形：其中92年4月之薪資收入為36,372元，卻支出38,726元，同年5月薪資為36,372元，支出卻高達91,564元，同年六月薪資數額為39,201元，支出遠逾其當月薪資收入之71,825元，同年七月薪資所得為38,372元，仍支出55,194元，而在即將交付該帳戶存摺及提款卡前之92年8月薪資僅38,162元，卻支出45,244元，由上開92年4月至同年8月間該帳戶存入及支出明細紀錄，不難窺知原告之薪資收入，根本不敷其支出使用，而屢呈現透支情形，是該帳戶在原告全權交由被告作為其個人理財專戶使用前，其存款餘額始終僅區區數萬元，直至被告使用該帳戶後，使陸續存入數筆高達數十萬元之金錢，而得有持續保持存款餘額48萬元以上，以滿足理財帳戶優惠存款利率之要求，是原告雖一再向被告表示其每月有薪資收入存入該帳戶，實則其每月薪資數額不足支應其每月所應負擔之租屋所需之租金及開車每月所需停車費等日常生活開銷，遑論有剩餘款項可供儲蓄之用。因之，依卷附存摺交易明細資料所載內容，足資佐證被告所稱：系爭帳戶係由原告交付其供作個人理財帳戶使用等詞非虛，乃原告徒憑其為該帳戶名義人一端，即逕為主張將被告提領該帳戶內金錢數額，與其積欠被告之債務間相抵銷，全然無據，難以採取。
⒊況參酌被告自93年11月間起曾另提供以其母親名義開立未使
用之金融機構帳戶供原告使用，直至原告於94年5月間自誠泰銀行中壢分行調往該銀行土城分行為止，在此期間內原告使用該帳戶提領金錢之次數頻繁，且核計其每月提領金錢之數額，顯已逾其每月之薪資收入，由此益見被告於兩造結婚前不僅以其積蓄及每月收入為原告還債，甚且曾提供其母親名義之帳戶供提領金錢，支應日常生活開銷之用，則以原告每月薪資均不足以支應其日常開銷，又何有可能償還積欠數家金融機構之龐大債務？是原告於被告代為清償各家金融機構高達數百萬元債務後，於婚前因被告雙親偶然機會獲悉上情後，始簽立系爭本票，以資擔保，並表彰將來為人夫應有之擔當，如今卻以其系爭帳戶內每月均有匯入薪資收入為由，主張該帳戶內存款餘額為其所有，並欲就被告自該帳戶內提領之金錢數額，相互抵銷，完全悖離實情，殊不足取。
⒋原告自92年間起即將誠泰銀行帳戶及金融提款卡交付予被告
使用，其間被告陸續存入之金錢合計逾300萬元，亦為原告所不爭執，則以該帳戶長期為被告使用，並存入為數可觀之存款，縱有原告所稱兩造於97年2月14日彙算雙方債權債務數額之情事，斯時該帳戶內尚有480,752元，既屬被告所有，其殊無可能同意於彙算後，將之歸屬原告取得;且以原告長期積欠被告系爭本票債權未能償還，尚需另提供系爭不動產設定第3順位抵押權，茍當時該帳戶存款餘額480,752元係屬原告所得支配之金錢，被告豈有未予先抵償原告積欠之債務後，再予結算其債權總額之理？況兩造果有於97年2月14日曾為債權債務之彙算，理當由原告於彙算當時即將該帳戶之存摺、提款卡均取回，實無可能仍由被告繼續保管、使用，是原告前揭主張，顯與常情有諸多相悖之處，難以採取。
(五)綜上所述，系爭本票之原因關係債權並不包含90萬元之保證債務，且兩造間亦未有任何彙算，而得以認定原告對被告之債務僅為330萬元，又原告誠泰銀行帳戶及金融提款卡自92年8月間起，均由被告管理、使用，其間更由被告方面匯入多筆款項，凡此均難認被告僅係單純保管金融卡而已，毋寧認該帳戶內剩餘金錢均屬被告可得支配使用（若原告否認，請本院詳細核對該帳戶歷年之交易明細，即可知悉被告匯入之金錢總額遠高於原告每月匯入薪資總額），是原告自不得就被告自該帳戶內提領金錢部分，主張予以抵銷。從而，被告對系爭本票之原因關係債權，均仍屬有效存在，並未經原告清償而消滅，從而，原告所提本件訴訟，俱無理由，應予駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。至所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件原告請求確認系爭本票之原因關係債權超過216萬7000元部分均不存在，既為被告所否認，則上開債權法律關係是否存在，即有不明確之情形，且此種不明確之情事，業已造成原告應否負擔系爭本票債務及是否塗銷抵押權等不安定狀態。若能以確認判決確認之，則原告此種不安定狀態自可因而除去，依前開法條規定與判例意旨，原告應有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
四、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、系爭本票、面額60萬元之本票、土地、建築改良物抵押權設定契約書、申請書、土地及建物登記第二類謄本、本院97年度票字第249號裁定、本院97年度票字第248號裁定等件附卷可稽，均堪信為真實。
(一)原告與被告於94年12月3日結婚，兩造於結婚前1日，結算婚前之債權債務關係，原告因此於94年12月2日簽發面額350萬元之系爭本票與被告，以確定兩造在婚前之債權債務關係。
(二)原告曾以其所有系爭不動產設定330萬元之普通抵押權予被告，並經原告於97年2月14日送件，經基隆市安樂地政事務所於翌(15)日以基安字第014750號完成設定登記。
(三)被告在婚前曾擔任原告向土地銀行(原告誤稱合作金庫)借款
90 萬元之保證人，被告在婚後自行清償30萬元，其餘60萬元係由被告之家屬代為清償，因此被告簽發以被告之姐為指定受款人之面額60萬元之本票1紙與被告之姐。
(四)原告簽發之系爭本票及面額60萬元之本票均始終分別由被告及被告之姐收執，嗣被告及被告之姐則分別以系爭本票、面額60萬元之本票屆期未獲兌現為由，向本院聲請本票裁定，本院分別於97年5月14日以97年度票字第249號裁定、97 年5月14日以97年度票字第248號裁定准許強制執行（原告乃於97年6月13日提起本件訴訟）。
五、本件原告請求確認系爭本票之原因關係債權超過216萬7000元部分均不存在，並請求被告塗銷超過部分之系爭抵押權登記，然此為被告所否認，並辯稱原告請求確認之系爭本票債權金額現均存在，故其請求確認系爭本票債權超過216萬7000 元部分不存在及塗銷系爭抵押權超過216萬7000元部分登記均無理由等語，是本件爭點厥為：㈠系爭本票之原因關係債權是否包含被告擔任原告向土地銀行借款90萬元之保證人之保證債務？㈡原告與被告有無於97年2月14日彙算彼此積欠之債務？(亦即兩造是否在97年2月14日彙算結果，因原告尚積欠被告330萬元，原告乃設定系爭抵押權與被告？抑或系爭抵押權之設定純係屬舊債即系爭本票債權之擔保？)㈢被告自97年2月15日起至同年4月15日止，自原告交由被告保管之誠泰銀行帳戶提領53萬3千元，原告能否以此主張金額與系爭本票債務為抵銷？㈣系爭本票之原因關係債權及系爭抵押權所擔保之債權目前是否存在？亦即原告請求確認系爭本票之原因關係債權超過216萬7000元部分不存在，及塗銷超過部分之抵押權登記有無理由？茲分述如下：
(一)系爭本票之原因關係債權不包含被告擔任原告向土地銀行借款90萬元之保證人之保證債務─原告主張系爭本票之原因關係債權，除兩造婚前原告積欠被告之債務外，併包含被告擔任原告向土地銀行借款90萬元之保證人之保證債務，然此為被告所否認，辯稱：系爭本票之原因關係債權，僅限於兩造婚前原告積欠被告之債務，並不包含被告擔任原告向土地銀行借款90萬元之保證債務等語。
按當事人主張有利於己之者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張系爭本票之原因關係債權係包含90萬元之保證債務，然此為被告所否認，則原告自應就系爭本票之原因關係債權係包含90萬元之保證債務之有利事實負舉證責任，然原告就此並未能舉證以實其說，且所謂保證乃當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代履行責任之契約，又保證人向債權人為清償後，於其清債限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第739條、第749條分別定有明文，而兩造在94年12月3日結算婚前彼此債權債務，原告是否全部或部分未能履行該90萬元之銀行借款，又被告是否會為被告全部或部分代為履行，而取得全部或部分債權之代位求償權，均屬未定，衡情兩造豈有可能將尚未具體發生之90萬元保證債務列入系爭本票之原因關係債權之理？況且，嗣後該90萬元之銀行借款，係由原告自行清償30萬元，其餘60萬元係由被告之家屬代為清償，被告因此簽發以被告之姐為指定受款人之面額60萬元之本票1紙與被告之姐，此亦為兩造所不爭，倘如原告所主張系爭本票之原因關係債權係包含該90萬元之保證債務，原告既已清償30萬元，則系爭本票之原因關係債權扣除該由原告自行清償之30萬元後，應僅剩320萬元，至於由被告家屬代為清償之60萬元(倘若被告家屬同意將該60萬元債權讓與被告) ，本即包含在系爭本票之原因關係債權之列，衡情原告本應向被告索回系爭本票，而改簽發面額320萬元之本票與被告方符常理；又倘若被告之家屬代為清償60萬元，且被告之家屬不同意讓與該60萬元債權，則原告應再扣除該60萬元，而向被告索回系爭本票，而改簽發面額260萬元之本票與被告，再另簽發面額60萬元之本票與被告家屬，如此始未悖離常情，然原告既未向被告索回系爭本票而改簽發面額26 0萬元之本票，且又另行簽發面額60萬元之本票與被告之姐，以原告係從事金融服務之社會智識與經驗，豈能諉為不知，況兩造在婚前即已明確結算兩造間在婚前之債權債務，顯然兩造面對夫妻情誼及財產事宜已屬理智且能分割處理，而無礙於彼此情面而未便開口取回之問題(原告即使未開口索回系爭本票，實也不必再另行簽發面額60萬元之本票與被告之姐，而得以被告拒絕交出系爭本票，而拒絕簽發另紙面額60萬元之本票與被告之姐，原告在二者之間，本得合理行使其權利，履行其債務)，原告竟均捨此不為，竟任由原告繼續持有面額350萬元之系爭本票，又反乎常理簽發另紙面額60萬元之本票與被告之姐，是原告主張系爭本票之原因關係債權係包含該90萬元之保證債務云云，顯違常情常理而難以採信。
(二)原告與被告於97年2月14日確有彙算彼此積欠之債務─⒈原告主張兩造於97年2月14日彙算彼此之債務，彙算結果原
告尚積欠被告326萬餘元，應被告之要求以整數計算，原告乃設定330萬元之系爭抵押權與被告，被告則否認兩造有經任何彙算，系爭抵押權係原告經被告多次要求，始設定系爭抵押權以擔保舊債務即系爭本票之原因關係債權，而彙算無關。本件原告主張兩造於97年2月14日彙算彼此之債務，彙算結果原告尚積欠被告326萬餘元，因此原告才以整數計算而設定330萬元之系爭抵押權，然此為被告所否認，則原告自應就此彙算之有利事實負舉證責任，原告於本院審理時提出兩造間之彙算明細，觀諸該彙算明細，對於兩造間之大小債務均悉數計算，且被告除對2筆金額（即200,000元及11,000元未列入或1筆金額（即191,800元）列入其間有所爭執外（此部分詳後述），對該彙算明細金額亦不爭執，倘若兩造間未經彙算，衡情原告實難提出與其主張若合符節之彙算明細供參，兩造彙算結果，原告既對被告尚有326萬餘元之債務，則以整數之330萬元計算而設定系爭抵押權，亦符事理之常。而彙算結果本不須以書面證之，況且被告已依彙算結果而設定系爭抵押權以擔保被告對原告之債權，則有無訂立書面更非必要，且如被告所述，系爭抵押權係屬第3順位之抵押權，之前有160萬元之第1順位法定抵押及最高限額60萬元之第2順位抵押權，以當時房地產並非景氣，不動產拍定之價格往往不足以全額清償第1順位抵押權，遑論係屬第3順位之系爭抵押權，則倘非經由兩造彙算，以330萬元或350萬元，甚或更高之金額來設定系爭抵押權，甚或不設定系爭抵押權，對原告與被告而言，結果並無任何不同，兩造大可約定以原先之350萬元為設定系爭抵押權之金額，何須改以330萬元設定系爭抵押權，益徵此一金額乃係經由兩造於97年2月14日彙算之債務餘額。至於土地及建物登記第二類謄本「擔保債權種類及範圍」欄項下記載「民國94年12月3日之金錢借款」等語，顯屬誤載，蓋94年12月3日兩造在婚前結算之結果，原告係積欠被告350萬元，原告乃簽發系爭本票與被告以為擔保(僅係兩造間對於該350萬元是否包含90萬元之保證債務有所爭執，縱使扣除該90萬元之保證債務，亦為260萬元，而非330萬元)，已如前述，因此系爭抵押權係設定為普通抵押權，則其所擔保之債權範圍應係兩造間97年2月14日彙算之結果，而非兩造之前在94年12月3日之結算結果甚明。至於原告誠泰銀行帳戶及金融提款卡自92年間起即交由被告使用，此為兩造所不爭，則原告之誠泰銀行帳戶及金融提款卡已長期交由被告使用，則兩造於彙算後，仍繼續由被告使用，留待下一階段再為彙算，亦未悖於常理，因此被告以倘若兩造有彙算，何以未有書面以慎重其事、且土地及登記謄本係登載擔保94年12月3日金錢借款而否認兩造間於97年2月14日有彙算，並辯稱原告係因被告多次請求，經考量系爭不動產之價值、抵押權設定情形，及設定規費係按擔保金額多寡計算等情而設定330萬元之系爭抵押權云云，顯違常情，即不足採。另被告抗辯原告未將被告母親於95年1月25日代原告清償土地銀行貸款之20萬元，及被告於97年2月14日代原告清償土地銀行貸款之11,000元列入彙算明細；且原告自陳彙算之核計範圍並不包括原告誠泰銀行帳戶何以卻將被告自97年1月間起至彙算前止，在該帳戶所提領之191,800元列入彙算明細，而否認有彙算之事實，然兩造確有彙算，已如前述，而原告對於漏將上開20萬元及11,000元列入彙算明細內並不爭執，且本院參諸兩造間長期以來之資金往來情形複雜，彙算時難免掛一漏萬，尚難以原告漏列該2筆款項，遽認兩造間未曾有過彙算。因此，兩造經由彙算明細之彙算結果，被告對原告尚有330萬元之債權存在。至於兩造於彙算所漏列之上開2筆金額共計211,000元，或被告倘認對原告尚有其餘不在彙算明細之債權存在（應以97年2月17日為基準日），既不在該次彙算範圍，原告於本院審理時又不同意將之補列入本件確認之訴中計算，則被告若仍認其對原告有上開211,000元債權，或其他未經彙算之債權，應於下一階段彙算時補列入或另以訴訟主張之；又被告確自97年1月間起至彙算前止，由原告誠泰銀行帳戶提領191,800元，有原告誠泰銀行帳戶存提款明細可稽（見原證四），且為被告所不否認，此外被告復未能舉證證明該提領金額係被告所有，或係供清償原告其他債務之用，兩造因此將此列入彙算範圍，並無不妥，被告以此否認兩造間有任何彙算，亦無可採。
⒉系爭本票之原因關係債權雖不包含90萬元之保證債務，然兩
造間之彙算明細，已將被告家屬代償之60萬元保證債務列入彙算之中，有彙算明細中95年3月27日60萬元(向君媽借款還土銀貸款)之附記可參，雖該60萬元係由被告家屬代為清償，然兩造在彙算時已同意將已實際發生之60萬元保證債務列入彙算範圍，則該60萬元在本件確認之訴中，自應列入系爭本票之原因關係債權加以計算，因此兩造彙算結果，原告尚積欠被告330萬元，當然包含此一60萬元之代償保證債務，至於被告之姐葉靜穎日後是否會持面額60萬元之本票再對原告為強制執行，此乃原告是否另應對此提起確認本票不存在之訴或債務人異議之訴，或對被告提起不當得利之訴以求救濟，均非本件確認之訴所得審究之範圍，原告以被告之姐已另就該60萬元之保證債務聲請裁定強制執行主張自應將此60萬元予以扣除云云，亦屬無據，附此說明。
(三)被告自97年2月15日起，自原告交由被告保管之誠泰銀行帳戶提領53萬3千元，得否與系爭本票債務為抵銷─原告之誠泰銀行帳戶及金融提款卡自92年間起即交由被告使用，此為兩造所不爭，且觀諸兩造彙算明細，兩造彙算時，原告均已扣除誠泰銀行帳戶中存入之原告薪資及其他原告所存入之款項，因此本院可以認定原告將誠泰銀行帳戶及金融提款卡交由被告長期使用，被告已將原告之誠泰銀行帳戶視為自己帳戶加以使用而陸續存、提款項，誠泰銀行帳戶內之款項有原告所有，亦有被告所有，僅係日後兩造彙算時須扣除原告之薪資及其他原告所存入之款項，因此兩造在97年2月14日彙算後，原告仍未將誠泰銀行帳戶及金融提款卡取回而任由被告繼續使用，即係基於兩造間就使用誠泰銀行帳戶及金融提款卡之長期默契，因此97年2月14日兩造彙算後，當時存在於誠泰銀行帳戶內之款項已悉屬被告所有(因為原告於彙算時已將屬於其所有之款項列入彙算之中並予以扣除，且彙算結果原告尚積欠被告金錢，原告在誠泰銀行帳戶內之款項即應歸零，該帳戶之剩餘款項即屬被告所有，原告認彙算後該誠泰銀行帳戶內之剩餘款項，仍係其所有，實違彙算之旨，不足採信)，之後存入系爭銀行之款項，除原告能證明係其薪資或其存入之款項外，其餘均應視為被告所有，如此方符被告長期借用誠泰銀行帳戶使用之旨，觀諸原告誠泰銀行帳戶有提款明細(即原證四)，在97年2月15日、同年3月14日、同年3月25日、同年4月15日分別有39,044元、37,846元、38, 000元、38,445元(合計共153,335元)之原告薪資轉帳存入誠泰銀行帳戶，此外並無其他存入之款項，被告雖辯稱其於兩造97年2月14日彙算後仍陸續提領款項係供清償原告積欠數家銀行之欠款云云，然被告就此未能舉證證明其確係將原告之上開薪資提領後代原告清償原告積欠數家銀行之欠款，被告所辯即難採信，原告主張以兩造在97年2月
14 日彙算後，被告陸續提領之533,000元作為抵銷基準，已違兩造彙算之本旨，雖無可採，然原告於彙算後確有153,335 元之薪資收入匯入該誠泰銀行帳戶，從而原告僅得以兩造在97年2月14日彙算後，存入誠泰銀行帳戶之原告薪資153,335元，與被告對原告之上開債務予以抵銷。
(四)系爭抵押權所擔保之債權目前是否存在及原告請求塗銷抵押權登記部分─按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，擔保債權一部消滅，抵押權亦一部消滅，惟抵押物全部仍須擔保餘存之債權，此為抵押權消滅上之從屬性。因此只有在抵押權擔保之債權全部清償或消滅的情形，本於抵押權為擔保物權之法律性質，始無存在之基礎。而抵押權之設定登記，係屬不動產所有權之負擔，抵押權登記之存在，對於不動產之所有權自有妨礙，是則不動產之所有權人得本於民法第767條規定，請求塗銷抵押權登記。然如前所述，本件兩造間於97年2月14日彙算結果，被告尚積欠原告326萬餘元，兩造同意330萬元計算並據以設定系爭抵押權，扣除彙算後原告存入之薪資153, 335元，核計被告尚積欠原告3,146,665元，已低於系爭抵押權所擔保之330萬元。原告倘若係請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過3,146,665元部分不存在，自屬為有理由，然原告係請求系爭抵押權之設定於超過2,167,000元部分塗銷，因系爭抵押權所擔保債權既仍部分存在，抵押物全部仍須擔保餘存之債權，因此原告訴請被告塗銷系爭抵押權超過2,167,000元部分登記，亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告請求確認被告持有其所簽發系爭本票，於超過3,146,665元部分，對原告之本票債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告請求塗銷系爭抵押權超過216萬7000元部分登記，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不影響本件判決之結果，即無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
書記官 周素秋