臺灣基隆地方法院民事判決 97年度訴字第381號原 告 泰瑞營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
號被 告 基隆市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹振寧律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告辦理「七安野溪維護工程」驗收。
被告應給付原告新台幣壹佰參拾肆萬伍仟貳佰壹拾伍元，及自民國九十七年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰參拾肆萬伍仟貳佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付新臺幣（下同）2,915,860元及法定遲延利息，嗣於本院民國98年1月9日審理時變更請求金額為1,667,557元及法定遲延利息；繼於98年1月23日民事辯論意旨狀追加訴之聲明為：「被告應協同原告辦理七安野溪維護工程驗收」，核屬應受判決事項聲明之減縮暨請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告於89年1月31日與原告簽訂 (89)建農字第70號工程合約
，工程名稱「七安野溪維護工程」（下稱系爭工程），總工程款1,959,000元。於89年2月3日開工後，負責系爭工程設計監造之被告經辦人員，未確實依現況測量及調查，致招標所附之設計圖鋼筋量較實際施工擋土牆之鋼筋量顯然不足，經原告於89年3月2日以泰瑞營造工程有限公司瑞鑫字第0302號函檢附鋼筋計算書請求被告檢算補足，惟被告經辦人員經原告提出異議後心存不悅，遂對施工過程不聞不問且不到現場監督，並為避免遭受失職處分指示原告繼續施工，承諾鋼筋不足數量部分會以辦理變更設計方式處理，嗣後原告於89年5月底完工，被告卻遲至89年6月9日始提出「工程議定書」，變更系爭工程之工程款為1,835,860元，較原來工程款減少123,140元，並要求原告予以簽認，否則不予以核撥工程款，原告為免系爭工程款遭被告刁難，遂勉強簽認。
㈡本件原告曾依系爭工程合約第21條 (二)之約定，在工程進
度35％、65％時分別向被告辦理分期估驗付款，此有原告89年7月17日函可證，惟均遭被告以工程辦理變更設計中，無從辦理分期估驗為由，拒付各期估驗工程款。嗣後原告於89年7月11日函申報竣工請求辦理結算後，被告經辦人在未告知原告會同勘驗情況下，於同日即89年7月11日以（89）基府農建字第058471號函覆原告不依設計圖說施作為由，命原告拆除重作，並於89年9月26日要求原告出具計算正本及附專任技師親筆簽名、蓋印與證件報府，原告亦已於89年9月11日遵命提出，惟被告仍百般刁難，拒絕付款，竟於原告完工後終止系爭工程，殊屬無理。
㈢兩造就系爭工程款爭議多次協商，乃於94年4月8日共同會勘
並現場丈量，達成下列結論：「⒈護岸基礎加強成果溪床下無法量計，另列數量承商同意扣除，不列入結算。⒉引道基礎加強成果寬度不足70cm部分另列數量不列入結算。⒊護岸基礎加強成果結構體裂損部分另列數量不列入結算。⒋承商於94年4月30日前將竣工圖修正併計算式詳表、竣工照片等資料提交憑辦。」嗣經行政院公共工程委員會依政府採購法第72條第2項規定建議「依合約原議定金額之8折辦理減價收受，即1,468,688元」，被告自應受拘束，而依兩造於94 年4月8日共同會勘達成之結論，就與圖說相符之六項計算工程款，其金額亦計1,387,557元，被告自應依約履行，從而被告即應給付原告工程款1,387,557元及原告所提供之押標金28萬元（其中195,900元抵充為履約保證金部分，因系爭工程已完工並逾一年之保固期間，被告自應返還。其餘84,100元部分，依政府採購法第31條之規定，亦應於決標後無息發還），故被告應給付原告總計1,667,557元。
㈣原告於89年4月5日曾申請被告進行估驗並支付60％的款項，
又於89年7月11日函請被告進行驗收並檢附竣工報告表，復於89年10月31日及94年4月8日以後皆曾以文件通知被告進行驗收，惟均遭被告以工程辦理變更設計中，無從辦理分期估驗為由，拒付各期估驗工程款。惟被告於原告申報竣工後卻未依工程程序以書面通知原告辦理驗收，逕行片面主張要求原告拆除重做，拒依系爭合約第21條 (二)規定辦理驗收，原告為請求被告給付工程款，自有請求被告協同辦理驗收必要。
㈤對被告抗辯後之陳述：
⒈被告所稱系爭工程與設計圖說不符，並非事實，原告先於89
年8月15發函被告要求會勘測量，被告拒不配合，經於94 年4月8日共同會勘測量，足見原告完成之系爭工程並無與設計圖說不符之處。
⒉系爭工程早已完工並交由被告管理使用，本件係被告受領遲
延，此有現場照片可證。又系爭工程使用迄今歷經多次颱風及地震均無損傷，顯見系爭工程並無重大瑕疵而須拆除重做之必要，且拆除可能危及安全問題，故原告並無逾期完工及違約之情事，被告抗辯系爭工程逾期應按日依工程總價千分之一罰款、與圖說不符部分應拆除重做採十倍扣款云云，顯無理由；且其違約罰實屬過高非僅減少報酬，對原告之處罰已屬最苛，請求免除或酌減之。
⒊系爭工程為土地上之工作物，並無逾期完工及重大瑕疵，被
告無端刁難，拒絕受領並解約沒入保證金，與民法承攬之相關規定不符。此外，本件原告係基於系爭工程合約第21條之規定請求被告給付工程款，其時效應為民法第125條規定之15年，被告主張原告請求給付工程款已罹於二年時效云云，於法不合；況本件未辦理驗收，時效即無從開始進行，原告之請求權自無罹於時效之可言。縱認原告之工程款請求權罹於時效，被告亦因原告施作系爭工程受有利益，致原告受有損害，原告亦得依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利。
㈥訴之聲明：
⒈被告應協同原告辦理「七安野溪維護工程」驗收。
⒉被告應給付原告1,667,557元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒊願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯，請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠原告主張系爭工程被告設計錯誤及招標所附之設計圖鋼筋量
較實際施工擋土牆之鋼筋量顯然不足等語，並非事實；而原告從未依合約規定辦理分期估驗付款，且系爭工程於89年2月3日開工，89年7月10日完工，兩造並於89年6月9日簽立工程議定書完成變更設計，故無從依系爭合約第21條 (五)之約定辦理分期估驗付款。因原告就系爭工程並未完工故無法驗收，惟於94年4月8日共同會勘時，原告就與竣工圖相符之部分已可申請驗收卻未申請，而逕向被告請求給付工程款，並不符合程序。
㈡關於原告請求給付工程款部分，其性質核屬承攬人之報酬，
依民法第127條規定，其承攬人報酬請求權已因二年不行使而消滅，本件原告自承於89年7月10日完工，則原告之承攬人報酬請求權至遲應於91年7月9日前行使，惟原告遲至97年7月23日始起訴主張，其請求權自已罹於時效而消滅。又縱認依94年4月8日之會勘紀錄，原告得將與竣工圖相符部分列入結算，惟自94年4月8日起算至原告97年7月23日起訴，亦已罹於二年之時效而消滅。且系爭工程尚未辦理驗收及點交，原告亦無從請求給付工程款或返還押標金及履約保證金，原告民事準備書二狀所附照片僅為系爭工程之現狀，無從證明系爭工程早已完工並交由被告管理使用之事實。
㈢查系爭工程經被告承辦人員現場勘查結果，發現施工構造物
與圖說不符，經被告於89年7月25日以（89）基府建農字第062229號函知原告與設計圖說不符之部分應予拆除重作，原告雖於89年8月4日以瑞鑫字第0804號函復被告表示當善盡責任遵照辦理，惟遲未改善，被告乃再於89年9月26日以 (89)基府建農字第081257號函知原告「本項工程期限已逾多時，本府將依工程合約規定以工程總價千分之一按日罰款」，並於89年10月12日以 (89)基府建農字第090857號函知原告「……請提計算正本及附專任技師親筆簽名、蓋章與證件報府，迄未照辦」。原告未依債之本旨履行，經催告後仍拒不履約，至92年1月29日被告解除系爭工程合約，並沒入工程保證金，原告何有請求給付工程款及返還工程保證金之理。
㈣依原告民事準備書三狀主張依「基隆市政府七安野溪維護工
程會勘紀錄」現場丈量結果與竣工圖相符部分計算，計有工程款1,387,556元應列入結算，果依原告之計算，現場丈量結果與竣工圖不符部分仍有448,304元，被告已於89年7 月25日以（八九）基府建農字第062229號函知原告應拆除重做，惟原告迄今仍未重做，而原告係於89年2月3日申報開工，應於開工日後70工作天完工，扣除雨天無法施作之46天，原告應於89年7月11日完工，迄至原告起訴日之97年7月23日止，原告計逾期2922日，依系爭合約第23條：「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」之約定，以逾期部分工程款448,304元每日千分之一計算違約金，原告計應罰款1,309,944元。另依系爭合約附件「基隆市七安野溪維護工程注意事項」第五點約定：「承包廠商負責人及技師、工地主任應確實依照工程抽查要點做好品質管制，不符規定者，依抽查要點拆除重做或十倍扣款。」惟原告拒絕拆除重作，故以十倍扣款之金額為4,483,040元。綜上，原告即無任何款項（包括工程款、押標金及履約保證金）可資請求。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造確有簽立「七安野溪維護工程」合約，並於89年6月9日
簽立「工程議定書」完成變更設計，總工程款費用由原先約定之1,959,000元變更為1,835,860元。㈡原告於89年3月2日以瑞鑫字第0302號函知被告發現擋土牆鋼
筋量不足請被告給予補足；並於89年7月11日以瑞鑫字第071
1 號函知被告系爭工程業已完工請准予驗收。㈢被告於89年7月25日以（89）基府建農字第062229號函知原
告應將系爭工程拆除重做，並於89年9月26日以 (89)基府建農字第081257號函知原告「本項工程期限已逾多時，本府將依工程合約規定以工程總價千分之一按日罰款」，且於89年10月12日以 (89)基府建農字第090857號函知原告因「請提計算正本及附專任技師親筆簽名、蓋章與證件報府，迄未照辦」，而於92年1月29日終止系爭工程合約，並沒入原告所繳之工程保證金183,586元，且表示其餘96,414元正辦理無息退還。
㈣兩造除曾於94年4月8日共同會勘系爭工程外，先前從未共同
會勘過系爭工程及辦理初驗、複驗等程序，且原告迄今均未領到系爭工程任何款項。
㈤兩造同意依94年4月8日基隆市政府七安野溪維護工程會勘紀
錄之結論，就現場丈量結果與竣工圖相符部分之工程款經核算後為1,387,557元（元以下四捨五入）納入結算。
㈥系爭工程已交由被告管理使用中。
四、兩造爭執事項：經核兩造上開所述，本件之爭點厥為：㈠原告系爭工程款請求權是否罹於時效？㈡系爭工程何時完工？㈢被告得否主張解約？㈣被告得否依「基隆市七安野溪維護工程注意事項」第五點，主張原告依94年4月8日會勘紀錄結論，其現場丈量結果與竣工圖不符部分應予十倍扣款？扣款金額是否過高？㈤原告得否請求被告協同辦理驗收？㈥原告得否請求被告返還履約保證金？
五、得心證之理由：茲分別論述如下：㈠原告系爭工程款請求權是否罹於時效？
按承攬報酬之給付，依當事人間契約之約定，當事人未約定者，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第 505條定有明文。又按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第1項第7款定有明文。經查，依兩造所簽訂之系爭工程合約第21條付款辦法第2款約定：「分期估驗付款：乙方（指原告）工程進度達35％、65％、95％時，由甲方（指被告）支付30％、60％、90％之工程款，餘一成款俟工程全部完成經會同有關單位驗收合格後，尾款除保留總價百分之一作保固金一次付清。」等語，顯見系爭工程款項給付方式，雖係約定原告得依工程進度檢附相關文件向被告申請估驗後，由被告依系爭工程各項進度給付款項，惟仍須至系爭工程完成驗收合格，始完成原告承攬人之義務，上開估驗款僅在確認估驗期內已完成之工程數量及價值，並不涉及工程驗收交付，自不得按期分別起算其時效期間。是系爭工程須至全部完工驗收合格始算交付，基於債權之整體性，本於一個承攬契約所生承攬報酬請求權，故應自全部工程完成，並經正式驗收合格之日起，方能起算其時效。惟系爭工程迄未辦理驗收乙情，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，本件系爭工程款請求權時效迄未開始進行，故被告以系爭工程款請求權業已罹於時效云云置辯，自無理由。㈡系爭工程何時完工？
復按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，此項承攬人應負擔之責任，係工作之瑕疵，而非工作之遲延，足徵工作有無「瑕疵」，與工程之「完成」，究屬兩事（最高法院54年度台上字第2833號判決意旨參照）；而公共工程之「驗收合格」，僅係「請款」之前提，目前社會上亦常見工程於客觀上已經完工，但因無專業人員可資驗收，或定作人自行延誤驗收，致完工後數月尚無法驗收之情形，是完工（即工作完成）時間之認定，顯非以驗收合格之時間為準，而應依已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度定之；若客觀上已達可使用之程度，即為已經完工或完成工作物，縱所承攬之工程尚有部分缺失仍待改善，亦屬瑕疵修補或補正之問題，難謂工程尚未完工。經查，系爭工程業經原告於89年7月11日以瑞鑫字第0711號函報被告業已完工請准驗收，且早已交由被告管理使用等情，有原告提出之上開文件在卷可稽，並為被告所不爭執；雖被告嗣分別於98年7月11日、89年7月21日以公文函知原告因系爭工程有與施工圖說不符處應予拆除重作及無法辦理估驗請款等語，並於89年7月25日以（八九）基府建農字第062229號函知原告系爭工程施工構造物不符規定部分為何等等，拒絕進行驗收，惟此除經原告否認外，系爭工程是否真有如被告所稱之不符圖說規定部分存在，僅涉及事後瑕疵修補或請求減少報酬問題，並不影響系爭工程業經原告陳報完工請准驗收之事實；且系爭工程在完工後已交由被告管理使用，目前狀況亦如申報完工當時等情，亦有原告在本件審理期間所提出之系爭工程現況相片在卷可參，顯見系爭工程在申請被告進行驗收時，客觀上已達於可使用之程度，是原告主張系爭工程業於89年7月
10 日完工並未逾期乙情，堪信屬實。㈢被告得否主張解約？
又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條分別定有明文。經查，系爭工程在原告申報完工請准驗收期間，兩造從未共同會勘乙情，為被告所不爭執，是被告抗辯系爭工程存有其所稱之瑕疵，自應由被告負舉證責任。惟被告除以89年7月25日被證六之公文自行認定系爭工程存在所稱之瑕疵，斯時並未會同原告前往會勘認定外，復未能提出其他具體事證以實其說，自無法就此為其有利之認定。退步言之，縱認系爭工程存有瑕疵，被告亦須定相當期限請求原告修補，且系爭工程因屬其他土地上之工作物，被告亦不得以解約之方式為之，僅得請求減少報酬，是被告以系爭工程存有瑕疵請求解約之辯，實無可採。又被告抗辯其亦有終止契約之意云云，惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文，惟系爭工程既已完成，已如前述，依法被告已無從終止兩造間之承攬契約，故被告抗辯系爭工程之承攬契約業經終止，亦屬無據。
㈣被告得否依「基隆市七安野溪維護工程注意事項」第五點，
主張原告依94年4月8日會勘紀錄結論，其現場丈量結果與竣工圖不符部分應予十倍扣款？扣款金額是否過高？⒈次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額；又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院49年度台上字第807號、51年度台上字第19號判例意旨可資參照。且所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。經查，兩造於94年4月8日對系爭工程進行共同會勘現場丈量結果，原告所施做之系爭工程確實有部分與竣工圖不符，此有基隆市政府七安野溪維護工程會勘紀錄影本在卷可參，故原告施工有與竣工圖不符之處，被告主張依系爭工程合約附件「基隆市七安野溪維護工程注意事項」第五點：「承包廠商負責人及技師、工地主任應確實依照工程抽查要點做好品質管制，不符規定者，依抽查要點拆除重做或十倍扣款」約定，因原告拒絕拆除重作，應予以十倍扣款，自屬有理。
⒉惟系爭工程經兩造事後於94年4月8日實地會勘結果，原告雖
有如會勘紀錄結論第⒈⒉⒊點所稱與竣工圖不符之處，然結論第⒈點部分係「護岸基礎加強成果溪床下無法量計」，既屬無法量計，原告並否認有瑕疵存在，只是協商後同意扣除無法量計之數量，故該部分並不能視為原告施做系爭工程瑕疵部分；至於結論第⒉⒊點引道基礎加強成果寬度不足70cm（原告僅施做45cm）及護岸結構體裂損部分，雖確有瑕疵存在，惟瑕疵應非屬重大，否則被告如何能從原告完工（89年
7 月10日）後接管至今已有8年之久，仍能繼續使用，未見有任何損害，顯見原告施做系爭工程絕大部分均符合竣工圖之規定。此外，系爭工程各項應辦流程之所以延宕，主要在於被告未能於原告申請驗收時，依約會同原告辦理系爭工程驗收程序，俾能及早發現系爭工程瑕疵，便於原告適時進行更正或修復，除能降低原告所支出之修復費用外，亦能避免原告可能會因施做工程不符規定而遭開罰之虞；惟被告捨此不由，竟在未會同原告會勘系爭工程情況下，恣意認定系爭工程有何瑕疵，拒不依約給付原告系爭工程任何款項，致嗣後衍生難解糾紛；且被告所稱瑕疵亦與兩造嗣後於94年4 月8日實地會勘結果不盡相同，卻因此使原告在完成系爭工程後，竟達8年之久均無法取得系爭工程任何款項，被告之可歸責性甚大，是被告事後主張以448,304元（即以總工程款1,835,860元扣除兩造事後於本院審理時同意納入結算之1,387,556元）之十倍即4,483,040元之違約扣款，實屬過高。
本院審酌系爭工程糾紛肇因於被告未依約辦理驗收程序，致原告於驗收前無從得知瑕疵並進行修補，且系爭工程早在完工後即交由被告管理使用，迄今未見有何損害被告權益等情事，認系爭工程之違約扣款以原告依兩造會勘後之結論，同意扣除部分之價金即448,303元（即1,835,860元－1,387,557元＝448,303元）為已足，被告不得再主張以此之十倍扣款。
㈤原告得否請求被告協同辦理驗收？
再按行使債權，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文；又依系爭工程合約第19條：「驗收及接管：乙方於工程完成時，應即通知甲方。(一)甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於15日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日有關證件經主計單位審核無誤後三日內付款。(二)驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內改善完成後，再行申請甲方複驗。」約定，可知驗收為被告之權利及義務。經查，系爭工程業經原告於89年7月11日函請被告進行驗收並檢附竣工報告表，此有原告提出之泰瑞營造工程有限公司89年7月11日瑞鑫字第0711號函在卷可證，被告對此亦不爭執，堪認原告於89年7月10日工程完成時，確實已依約通知被告並申請驗收，故被告即應於接獲原告完工通知後15日內進行初驗，若驗收時發現系爭工程有局部不合格時，則定相當期限命原告改善完成後，再行申請被告復驗，俟驗收合格後，被告應即行接管；惟被告卻均未依系爭工程合約第19條約定進行驗收程序，即率爾片面認定原告施做系爭工程有瑕疵，並以原告未於期限內拆除重作為由，迄今均未履行其驗收義務，並拒絕給付工程款，坐令原告領款無門，核其情形，實為權利濫用，自有違誠信原則。揆諸前揭說明，原告主張被告依約應協同辦理「七安野溪維護工程」驗收，為有理由，應予准許。
㈥原告得否請求被告返還履約保證金？
按提供履約保證金之目的，顧名思義在於保證契約之完全履行，而一般工程契約因須經驗收程序，方知工程是否有依約完成，故請求返還履約保證金之前提，須所承攬之工程業經驗收合格，並非一經申報完工即得請求返還。本件系爭工程既未經被告進行驗收且合格，故原告請求被告返還履約保證金，並無理由。再者，依系爭工程合約第21條第2款：「分期估驗付款：乙方工程進度達35％、65％、95％時，由甲方支付30％、60％、90％之工程款，餘一成俟工程全部完成經會同有關單位驗收合格後，尾款除保留總價百分之一作保固金一次付清。」及第22條保固之約定，得請求返還保固金之前提，亦須系爭工程經被告驗收合格之日起，由原告保固一年無任何損壞時，方得請求返還，故原告在系爭工程未經驗收合格前請求返還保固金，亦無理由。
㈦綜上所述，原告既已完成全部工程，依系爭工程合約第21條
第2款約定，被告應依約支付90％之工程款即1,248,801元（1,387,557元×90％＝1,248,801元，元以下四捨五入）；至餘一成工程款則需至驗收合格後，尾款除保留總價百分之一作保固金外，方可請求被告一次付清。再者，因原告所提供之押標金28萬元，除其中195,900元部分轉為履約保證金外，其餘84,100元剩餘部分，被告本應在決標後發還，惟被告迄未發還，則原告請求被告返還該部分金額，為有理由；況該部分金額亦經被告於92年1月29日以基府建農壹字第0920008807號函知原告因系爭工程變更設計減價後，工程保證金變更為183,586元，其餘96,414元可辦理無息退還等語，益徵原告得請求返還之剩餘金額應為96,414元。
㈧從而，原告本於承攬及系爭工程合約之法律關係，請求被告
給付90％之工程款1,248,801元及扣除履約保證金後應返還之剩餘款項96,414元，合計1,345,215元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨請求被告協同辦理系爭工程即「七安野溪維護工程」驗收，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈨本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行
及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分假執行聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後
，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 洪福基