臺灣基隆地方法院民事判決 97年度訴字第534號原 告 乙○○○
戊○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 李奇穎律師
莫詒文律師被 告 基隆市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落基隆市○○區○○段674－1（面積407平方公尺）、674－3（面積57.52平方公尺）、676－1（面積11.26平方公尺）、686（面積132.03平方公尺）、689－1（面積400.65平方公尺）地號、面積共計1,008.46平方公尺土地（下稱系爭土地），為已死亡之陳延富所有，陳延富於民國96年5月17日死亡，原告等人為其繼承人，依法繼承而為系爭土地之所有權人。被告於系爭土地上施作地下之寬頻管線通道，並於地上舖設柏油路面、人行道、路燈，經原告於97年9月22日委託律師函告被告將上開工作物除去，將系爭土地返還原告，經被告於97年10 月17日以基府工土壹字第0970087949號函覆「且所述舖設柏油路面、人行道、路燈等物，皆已施作多年，非本府目前施作」等語；另訴外人陳延富所有同上段
680、689、773、775地號土地亦因被告占有，作為基隆市○○○街道路使用，陳延富曾對被告訴請返還不當得利，並經本院88年訴字第26號及台灣高等法院89年上字第1281號民事判決被告應給付原告該無權占有部分之不當得利。
二、系爭土地全部合計面積1008.46平方公尺，均遭被告占用，96年度系爭土地之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）4,480元，按年息百分之10計算使用土地之不當得利，每年應為451,790元（計算式：1,008.46×4,480×10﹪＝451,790），自97年11月17日回溯5年，不當得利金額乃為2,258,950元，原告4人每人得向被告請求已確定之不當得利金額為564,738元。另因被告仍繼續使用系爭土地，因此被告每月所獲不當得利應為37,649元（計算式：451,790 ÷12＝37,649），原告4人每人每月得向被告請求為9,412元（37,649÷4＝9,412）迄至被告返還系爭土地之日止。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)被告主張系爭土地為既成道路而成立公用地役關係云云，惟查：
1.按當事人主張對其有利之事實，應負舉證責任，此為民事訴訟法第277條明文規定，是以，本件原告起訴主張被告無權占有，依上開不爭執事項，可知被告確實於原告所有之系爭土地上，施作相關工程，且業經鈞院至現場勘驗測量，已足證明被告確有以人行道、柏油路、路燈及寬頻管線通道無權佔有系爭土地之事實。然反觀被告主張系爭土地係屬具有公用地役關係之既成道路，卻未依相關構成要件一一舉證說明，自屬無據。
2.按司法院大法官釋字第400號解釋理由書載「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期期間，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，可知系爭土地是否屬公用地役關係之既成道路，必須嚴格符合上開要件，要非僅以系爭土地是否已闢為道路，或供不特定人通行，即認屬具有公用地役關係之既成道路，否則即有違憲法保障人民財產權之意旨，最高法院93年台上字第2358號、96年第1704號等判決意旨均闡述即明。
3.查被告迄今就其所主張「系爭土地係屬具公用地役關係之既成道路」，始終未依上開司法院大法官釋字400號所闡釋之要件（1）不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（3）須歷經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期期間，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，逐一說明舉證，被告之主張實屬無據。僅就最高法院近來之實務見解，及依最高法院判決意旨，系爭土地非屬具有公用地役關係之既成道路等情，詳敘如下：
(1)最高法院96年台上字第1704號判決：「惟按編為計畫道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：...。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。...扣除該部分土地，於交通固有影響，但似非完全不能通行。...之所以影響巷道通行，係因部分住戶違規占用該土地所致，似與系爭土地無涉。則系爭土地是否符合上開『供不特定之公眾通行所必要』之公用地役關係成立要件，已非無疑。次查新竹市○○路○○○巷係供『武陵經典社區』住戶出入通行之用，為原判決所是認。參諸前述情形，該土地供公眾通行使用，其開始使用之時間似在『武陵經典社區』興建之後，果爾，亦非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間。」，可知倘扣除系爭土地，雖對交通有所影響，但非完全不能通行者，非屬既成道路；不論開始使用時間多久，僅要非一般人無復記憶其確實之起始者，亦非既成道路。
(2)依系爭土地之之位置圖，可知周圍除系爭土地外，尚有自強路、麥金路、樂利二街及樂利三街其他土地等道路可為通行，是縱然扣除系爭土地，對於周遭居民之使用僅係「不便」而已，並非「絕對不能」，已不符「供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件；另依本院88年訴字第26號卷證資料所示，被告87年12月30日之簽呈「二、查樂利三街往國家新城道路，係當初興建國家新城社區住宅之建商，為利出入先行闢建」，及任職於被告之證人陳俊強於台灣高等法院89年上字第1281號案件中，證稱「國家新城已經蓋三十幾年，當初他們蓋房子時，路是他們鋪設的。」，可知被告自承樂利三街係於國家新城興建時，始由建商為利買受人出入方便所闢建的，則如上開最高法院判決意旨，樂利三街開始使用之時間應在「國家新城興建完後」，則非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間。
(3)按最高法院89年台上字第409號判決：「上訴人既未予以闢設道路，足認尚非供不特定之公眾使通行所必要，縱有於斯時起已由公眾通行之事實，亦僅能通行之便利或省時，且其並非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起使，僅能知其梗概，其與既成道路之要件不合，自無成立公用地役權可言。上訴人雖另辯稱，地方政府在公用地役權之道路上鋪設瀝青路面，所有權人有容忍之義務，且受益者為社會大眾，伊未受有不當得利，亦無侵權行為云云，…仍於未經徵收之被上訴人所有系爭土地上鋪設柏油，闢為汽車行人公眾通行之道路，以供公眾通行，致被上訴人受有相當於系爭土地租金額之損害，至為明顯。…果如上訴人所言，其可不需以徵收補償方式，永久佔用他人土地使用，且不支付任何費用，豈為天下事理之平。又闢建道路係政府職責所在，故土地法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。如依上訴人所言，可假公用地役權之名鋪設道路，且所有權人有容忍之義務（一容忍就永無休止），土地法又何必有此徵收規定，是政府使用私有土地，即應支付費用，乃天經地義，無待贅言。至於人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，何能謂受益者為社會大眾，上訴人並未得利。」，是被告既於本院88年訴字第26號堅決否認樂利三街為其所闢建，顯見樂利三街並非「公眾通行所必要」，是不符「既成道路」之要件。而被告不斷以「其未受有利益」、「原告應有容忍義務」為抗辯理由，惟如依上開最高法院判決意旨所示，被告所辯稱者均非事理之平，委無足採。
4.綜上可知，系爭土地路面確非屬具有公用地役關係之既成道路，被告僅憑數張空照圖，即謂樂利三路早已供公眾通行使用云云，顯屬無據，系爭土地之使用情形，尚與大法官釋字第400號解釋理由書所載之「具有公用地役關係之既成道路」之構成要件有別。尤有甚者，依上開解釋理由書就「須歷經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期期間，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」之必要要件，所舉之事例為「日據時期」、「八七水災」，可知所謂「歷經年代久遠」之時點，至少需與上開事例發生時點相當，始符上開構成要件，而如被告所自承，其至多僅能提出系爭土地於71年間之空照圖，與上開所謂「日據時期」、「八七水災」之時點顯然不相當，如何能謂已符合上開要件？更何況，既然被告可提出系爭土地71年之空照圖，及本院調閱相關案件卷宗，有被告簽呈及證人證言，確知樂利三街係國家新城社區新建時所闢建，益證系爭土地不論作何用途使用，均非「一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」，自無成為具有公用地役關係之既成道路之可能。
5.被告辯稱按本院88年度訴字第26號、臺灣高等法院89年度上字第1281號判決，可知系爭土地係屬道路用地，具公用地役關係，並非其無權占用云云，惟查：
(1)依本院88年訴字第26號：「又『人民之財產權應予保障。』，憲法第十五條定有明文。不得非法侵害，人民之土地縱已成為『既成道路』，國家仍應依法律之規定辦理徵收，給予人民補償（參見司法院大法官會議釋字第四○○號解釋），何況非『既成道路』？政府怎能藉口為公共使用，不徵收人民之土地，於非法使用後，猶謂『未受有利益』，不負償還不當得利之責任？被告抗辯：…視憲法為無物，置人民財產權於不顧，顯不可採。」，可知本院88年訴字第26號之判決，並未如被告所抗辯肯認系爭土地係屬「既成道路」，反而清楚闡明政府機關不得以「公共使用」為由，不徵收人民土地亦不負償還不當得利之責任，否則即有侵害人民財產權之嫌。臺灣高等法院89年度上字第1281號判決維持上開判決之判決結果，顯亦為相同意旨。
(2)又上開判決認定原告就系爭土地分割前之674、676、686地號不得請求返還不當得利之原因，係因原告於該案件尚未能證明上開土地係由被告無權占用，此觀本院88年訴字第26號之判決理由載「綜上，原告尚不能證明被告有無權占有系爭土地如附圖黃色及紅色部分（面積共三千七百八十九平方公尺）作道路及人行道使用，原告此部分之主張尚難信為真實。」，及臺灣高等法院89年度上字第1281號判決理由載「綜上所述，對於系爭土地如原判決附圖黃色、紅色部分，係被上訴人無權占用一節，上訴人始終未能舉證以實其說，其主張洵無足取。」，即可得知。被告主張係因系爭土地均屬既成道路，具公用地役關係云云，顯與上開判決理由載駁回理由相違，且亦不符上開判決理由所闡明之憲法保障人民財產權之意旨。
(3)綜上，可知於上開確定判決中，係肯認原告僅要原告得證明被告無權占用之事實，即得基於所有權人之地位，向侵害原告所有權之被告，請求返還不當得利，而今被告既已自認系爭土地上之柏油路、人行道、路燈及地下之寬頻管線通道，均為其所施作，按上開確定判決意旨，自應給付不當得利。
6.被告復又以本院93年訴字第435號判決，主張系爭土地具有公用地役關係之既成道路云云，惟：
(1)按本院93年訴字第435號判決書第1頁載「本件原告主張：（一）坐落基隆市○○區○○段680、689、773、775地號土地為原告所有，…原告曾於88年間曾訴請被告就其使用原告之土地給付不當得利…由於該判決所認定之不當得利金額至為微薄，故依民法第767條前段規定請求返還。」等語，可知訴外人陳延富當初係以「已確定被告應給付不當得利」之土地，因被告遲未徵收，故請求被告返還而提起上開訴訟，故不論上開訴訟結論為何，亦僅針對鈞院88年訴字第26號判決被告應給付不當得利之該4筆土地。易言之，本院93年訴字第435號判決係在判斷「訴外人陳延富請求被告返還鈞院88年訴字第26號判決主文所示4筆土地被佔有部分」有無理由，故不論判決結果為何，該判決效力僅針對該4筆土地被被告無權占有之部分，即基隆市○○區○○段680、689、773、775號土地，與本件訴訟標的無關。
(2)而就上開被告無權占有之部分，暫不論上開兩判決是否有所矛盾，惟於本件訴訟中被告既自認「被告使用之157平方公尺非屬既成道路之被告所有土地，無公用地役關係，因此，法院始會判令被告就該部分（157平方公尺）須給付不當得利」等語，則被告就上開兩判決所認定之標的，已不爭執「非屬具有公用地役關係之既成道路」，則就上開4筆土地，既已經兩造同意以本院88年訴字第26號判決內容為依據，則被告自無再依本院93年訴字第435號判決為相反陳述之理。
7.被告以黃經總等人於另2件訴訟之證言，主張系爭土地為既成道路云云，惟查：
(1)如前所述，本院88年訴字第26號判決原告得以請求不當得利之土地，與本院93年訴字第435號判決原告不得請求請求返還之土地相同，亦即係針對基隆市○○區○○段680、689、
773、775號土地所為之判斷，與本件訴訟標的並無關係，是否得以該2件訴訟中證人針對其他筆土地之證詞，而逕予認定系爭土地是否屬既成道路，恐有疑義。
(2)而該2件訴訟所認定之標的相同，所採用傳訊證人亦同，惟所為之判斷卻大相逕庭，亦即88年訴字第26號案件，經被告抗辯該件標的係屬既成道路，並傳訊證人黃經總、陳俊強、王定等人後，仍認定該件標的非屬既成道路，此由判決中明載「人民之土地縱已成為『既成道路』，國家仍應依法律之規定辦理徵收，給予人民補償（參見司法院大法官會議釋字第四○○號解釋），何況非『既成道路』？政府怎能藉口為公共使用，不徵收人民之土地，於非法使用後，猶謂『未受有利益』，不負償還不當得利之責任？」等語，即可明知，被告卻辯稱該件判決未對是否屬既成道路為判斷，顯屬無據；然93年訴字第435號判決，卻一反88年訴字第26號確定判決之認定，就相同標的認定屬既成道路。是以，顯見證人黃經總等人之證詞，並無法直接推論系爭土地是否屬既成道路，否則為何相同之證詞，卻有完全相反之評價？
(3)更何況，於本件訴訟中，被告業已自認「被告使用之157平方公尺非屬既成道路之被告所有土地，無公用地役關係，因此，法院始會判令被告就該部分（157平方公尺）須給付不當得利。」等語，是以，被告就上開2判決所認定之標的，已不爭執「非屬具有公用地役關係之既成道路」，則就上開4筆土地，既已經兩造同意以本院88年訴字第26號判決內容為依據，則被告自無再依本院93年訴字第435號判決或於該2案件證人之證詞，再為相反陳述之理。
(二)再者，按最高法院93年台上字第2358號判決意旨「次依台灣省建築管理規則第四條所稱之既成巷道，是否具公用地役關係，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形即公益上之需要認定之。主管機關屏東縣政府既未依法定程序認定系爭土地為現有既成巷道，即不具公用地役關係。…查本件原審參酌六十七年核准系爭建築（造）執照與六十八年使用執照之配置圖，就系爭土地並未劃為私設巷道；屏東縣政府九十二年二月十三日屏府建管字第○九二○○二二七七八號函覆稱：系爭範圍土地於該社區透天集合住宅申領使用執照時，未提供作道路通行，系爭土地於六十七年原建造執照申請案圖內，非為預留道路用地，也無設計排水溝；及證人即屏東縣政府建設局承辦人員楊慶照及原建商林隆雄之證詞，認定系爭土地核與具公用地役關係之既成巷道之要件不符，即非既成巷道亦非私設道路，乃係本其證據取捨及認定事實之職權行使，並不違背法令，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，為無理由。」，可知主管機關就某筆土地之寬度、使用性質、使用期間、通行情形即公益上之需要所為之認定，亦係判斷該筆土地是否屬既成道路之重要參考標準。是以，查本件系爭土地，依照被告所核發之土地使用分區證明書所示，均非屬「道路用地」，而係屬「住宅用地」，益證系爭土地絕非屬「既成道路」，否則為何連被告依其職權所認定並核發之土地使用分區證明書，均認為非屬「道路用地」？
(三)又被告以系爭土地之「地目」為「道」，主張不能以使用分區為「住」，而認定系爭土地之性質云云，惟：
1.所謂使用分區，指都市計畫範圍內土地，依使用目的與需要的不同，劃定各種不同的用途分區（如：住宅區、商業區、工業區等），各使用分區再視計畫上的需要，依使用強度再細分為若干等級（如住一、住二、住三等）而給予不同的使用性質與使用強度規定，並限制有妨礙各分區用途的其他使用。
2.所謂地目，則是舊時代為課徵土地稅賦所為之分類，沿襲至今，然因為地目等則之記載不但與土地使用現況不符，且其性質亦與法定用途（使用分區及編定）重複，為避免民眾、商業團體及其他機關引用此種性質混淆及不正確之土地資料作為土地使用用途之依據，又鑑於已完成使用編定之非都市土地，均應按期編定使用地類別作為利用及管制之依據，故自89年月1日起即針對已完成使用編定之非都市土地全面停止辦理地目變更登記及銓定作業。
3.由上可知，使用分區係目前中央都市發展局及地方都市發展處，評量土地使用現況及將來發展，經核定後所為之計畫分區，而地目則是沿襲舊時代為課徵土地稅賦，所為之不符時宜之分類，甚至將遭廢除使用，是當兩者互有衝突時，依據現行法令規制，係以土地使用分區為認定依據，並不以地目為參考方式，此有內政部88年3月3日台（88）內地字第8888644號函示處理原則「請有關機關儘速檢討並研究以實地勘查及使用分區或使用編定來替代以地目作為土地使用現況或土地法定用途認定標準之作法，並請於八十八年十二月底前將涉有地目之法規修正完畢，俾利全面廢除地目。」等語可稽，益證土地利用應以「土地使用分區」為準。
4.綜上，被告以系爭土地地目為道，而土地使用分區只是尚未變更，主張系爭土地均為既成道路云云，顯屬無據，實際上，應係被告都市發展處衡量系爭土地之現況及將來發展情形，認定應屬住宅用地，並經中央核定通過後，始於土地使用分區證明書上載明為「住」，此絕非被告所稱可任意變更，反而被告所提之「地目」，係屬不合時宜之機制，根本無參考之價值，原告訴訟代理人電話詢問台北市地政處及被告地政處及都市發展處，亦得相同之回應，倘本院認對此尚有疑義，亦得函詢都市發展局及地政司，關於地目及土地使用分區衝突時，應以何者為準據，即可得知被告所辨並非事實，系爭土地應以其土地使用證明書上所載之用途為利用。
(四)被告復以基隆市稅捐稽徵處86年8月19日86基稅財字第22766號函，主張系爭5筆土地均屬既成道路云云，惟查：
1.該函主要係由基隆市稅捐稽徵處依土地稅減免規則第9條規定，就基隆市○○○段鶯歌石小段324－7及325－10二筆土地所為免徵地價稅之通知，而從土地稅減免規則第9條之規定為「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。」，並非「既成道路，在使用期間，地價稅或田賦全免。」，且免徵地價稅之條件僅要「無償供公共使用之私有土地」，與大法官釋字第400號所闡釋之既成道路之三大嚴格要件不同，故縱基隆市稅捐稽徵處曾就上開2筆土地判斷是否免稅，亦與該二筆土地是否屬大法官第400號解釋之具有公用地役關係之既成道路有別，自無法依此證明該2筆土地為既成道路。
2.至於上開函文上所載「其中324－7、325－10地號等2筆土地為既成道路」云云，僅為基隆市稅捐稽徵處自行使用之用語，並不當然得以證明上開2筆土地為既成道路性質，此由本院88年訴字第26號確定判決，仍認定被告應就其無權占有基隆市○○區○○段第680號、第689號、第773號（即重測前○○○區○○○段鶯歌石小段第325－10號）、775地號（即重測前○○○區○○○段鶯歌石小段第324－7號），負不當得利責任，即可得知上開函文僅對於土地所有權人應否繳納地價稅為認定，至於其餘函文用語，並不具有行政處分性質，亦對司法機關就某筆土地是否為既成道路之認定無拘束力。
(五)縱不論被告於系爭土地鋪設人行道、路燈等路面設施是否有無權占有之嫌（假設語），惟關於被告所鋪設之地下寬頻管線通道，與上開所謂「具公用地役之既成道路」之要件，絕對係背道而馳，詳言之：
1.關於被告所鋪設之地下寬頻管線通道，如原告於98年6月22日庭期主張，地下寬頻管線通道係被告將來為出租與特定之人（如中華電信、台電等），且被告可獲得相當收益，並不符合上開所謂「具公用地役之既成道路」之要件。且不論該通道被告將來是否出租，惟得使用該通道者不是被告，就是經被告同意之特定人，且被告縱不經由系爭土地施做寬頻管線通道，亦可繞其他土地地下施做，充其量僅有便利與否之問題，並無「絕對不能」或「能施做」之疑慮，是不符「供不特定公眾使用所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件；又被告於97年7、8月間施做該寬頻管線通道工程時，原告即以提出異議，並屢次以口頭及律師函請求被告回復原狀或給付使用費，是亦不符「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件；又施做該寬頻管線通道之時間在97年7、8月間，迄今不過1年爾爾，自不符「須歷經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期期間，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之要件。
2.是以，該地下寬頻管線之施做，確與被告所稱「維護路面之義務」云云無關，僅係被告單純無權使用原告土地以收取利益爾爾，今被告雖提出基隆市96年度寬頻管道新建工程圖以為證明，惟查上開工程圖並非原始工程資料，此從其上並無任何簽章及日期註記，即可得知，惟被告始終未提出原始施工圖，實屬疑義。倘僅以地下寬頻管線通道計算不當得利金額，並以上開工程圖為計算基準，被告無權占有系爭土地，以為施做寬頻管線通道之總面積為76.18平方公尺，1年之不當得利金額應為34,129元【計算式：76.18平方公尺×4,480元×10%＝34,128.64元】，原告每人每月可請求之不當得利金額為711元，併予說明。
三、基於前述，聲明：
(一)被告應分別給付原告乙○○○、戊○○、丙○○、丁○○各564,738元、564,738元、564,737元、564,737元，及自97年11月18日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付原告乙○○○、戊○○、丙○○、丁○○各9,413元、9,412元、9,412元、9,412元；
(二)訴訟費用由被告負擔；
(三)原告願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、系爭土地均係屬供公眾通行數十年以上之既成道路而形成公用地役關係，原告並無私法上不當得利請求權：
(一)關於系爭土地之「使用現況」，依本院卷附至現場拍攝之照片及基隆市安樂地政事務所複丈成果圖所示，除674－1、674－3地號部分為人行道、部分為道路外，其餘3筆土地均全部作為道路使用，此依被告向林務局農林航空測量所調閱之
71 年、81年、91年3份不同時期之「空照圖」可知，系爭土地所在位置早在土地鄰近之「大衛營社區」尚未興建之前即已形成供公眾通行之道路使用狀態（此可從71年之空照圖標示「樂利三街」之道路上已有多部車輛通行於上足證），迄今亦然，足證系爭土地確為供公眾通行數十年以上之既成道路而有形成公用地役關係。
(二)況依兩造於本院88年度訴字第26號民事判決理由其中第四點揭明：「…(二)證人黃經總稱：渠在附近住了二十年，是三民里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理的人員說的），何人開闢的，他們未言明。」、「…市政府二年前有無出面施工，我不太清楚。」等語；證人陳俊強證稱：「基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路。」等語；證人王定證稱：「渠乃是七十五年五福里里長，我是國家新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語，亦足為佐證。
(三)再參佐兩造就系爭同一條道路（即樂利三街）亦經本院93年度訴字第435號及臺灣高等法院94年度上字第540號明白肯認，前述樂利三街係屬供公眾通行多年之既成道路而有形成公用地役關係，此項爭點既經法院判決肯認在卷，當認兩造間就系爭道路係屬既成道路而形成公用地役關係有拘束兩造之爭點效力，自不待言。
(四)原告雖否認系爭土地係屬「既成道路」，並辯稱系爭土地並不符合大法官會議釋字第400號所揭明3項要件，惟：
1.依大法官會議釋字第400號理由書揭明：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」等語。
2.本件系爭土地，位處基隆市○○○○街」供公眾通行之道路範圍內，樂利三街乃係國家新城社區住戶（約有數千戶）、樂利三街兩旁各大樓住戶（如大衛營社區、龍騰大地社區、金閣大樓社區等）及貨櫃倉儲公司對外連接至麥金路之「必經道路」。茲以前述所舉「大衛營社區」、「龍騰大地社區」、「金閣大樓社區」而論，其對外通行之唯一道路均僅有「樂利三街」而已，苟不行經該條道路，勢必將面臨無路可通行之窘境（以689－1地號土地為例，正係坐落於「大○○○區○○○○○道路之出口處；又674－1、674－3地號2筆土地正係坐落於「龍騰大地社區」、「金閣○○○區○○○○○道路之位置）。因此，系爭土地既均坐落於樂利三街道路使用範圍內，該條道路又係供前述不特定民眾對外連接道路所「必要」通行之路徑，當有符合供不特定之公眾通行所必要，並非僅單純為了通行之便利或省時而已，因此原告辯稱扣除系爭土地，對於週遭居民之使用僅係「不便」而已，並非「絕對不能」云云，對照於系爭土地之使用現況而言，此顯非事實，自不足採。
3.原告另辯稱：系爭道路（樂利三街）開始使用之時間應在國家新城興建完後，則非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，不符形成公用地役關係之既成道路要件云云，此亦不然，蓋因：
(1)依證人黃經總於另案證稱：「渠在附近住了二十年，是三民里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理的人員說的），何人開闢的，他們未言明。…市政府二年前有無出面施工，我不太清楚」等語；
(2)依證人陳俊強於另案證稱：「基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函（即麥金路往樂利三街排水溝改善工程）係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路等語」；
(3)依證人王定於另案證稱：「渠乃是七十五年五福里里長，我是國家新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語；
(4)依證人陳清霖（即合作新村興建時之建築師）於另案針對系爭土地的狀況證述：「六十七、八年開始蓋的，當時是有一條路，不是很好的路，車子可以過，寬度不記得，也不記得了，房子七十二年快完工之前鋪成一條柏油路，是何人鋪的，我也不記得」等語；
(5)依證人楊茂松（即合作新村興建時營造商三勝公司之負責人）於另案亦證稱：「蓋房子時工地前之路還是石頭路，工地前的那段路未完成，尚志貨櫃前面柏油路已完成（七十二年間）不曉得是何人鋪設的」等語；
(6)參酌前述證人之證詞，可茲認定系爭道路通行迄今至少已長達30年以上（自證人陳清霖所證述之67年起算），但該條道路究竟係「何時」或「何人」所闢建，對照於前述五名證人之證詞，並無從知悉該條道路最早闢建之時間點為何，更無從知悉最早係何人所闢建，足認系爭道路供公眾通行迄今已「年代久遠」且「未曾中斷」。此另有原告曾於另案提出1份68年6月24日攝影之「航攝圖」，亦足證明該條道路至少於68年6月間即已存在，益證該條道路供公眾通行之年代確已相當久遠，且為一般人均已不復記憶其確實之起始日期。果爾，原告臨訟辯稱：該條道路開始使用之時間應在國家新城興建完「後」，並非年代久遠，不符形成公用地役關係之既成道路要件云云，此與前述證人所證述內容顯然不符，自不足採信甚明。
4.系爭道路既經供公眾通知已長達至少30年以上（年代久遠）且迄今從未中斷，已如前述。據此適足推論該條道路於供公眾通行之初，原土地所有權人陳延富並無阻止通行之情事，否則焉有供公眾通行迄今且從未中斷之理？
5.復依基隆市稅捐稽徵處86年8月19日86基稅財字第22766號函覆予陳延富之內容所示，其中主旨欄揭明：「台端（即陳延富）所有本市○○○段28－18、28－27、319、320、323－4、324－6、324－7、324－10、325－10地號等九筆土地申請減免地價稅案，經會同相同單位人員實地勘查結，其中324－7、325－10地號等二筆土地為既成道路，准依土地稅減免規則第九條規定，自八十六年起免徵地價稅至原因消滅為止，請查照。」，說明欄亦揭明：「一、復台端（即陳延富）
86.7.27申請書。二、台端所有鶯歌石段鶯歌石小段323－4、324－6、324－10地號等三筆土地，前經核准免徵地價稅在案。…。五、又28－27地號土地現場勘查亦為道路用地，准予一併自八十六年起免徵地價稅至原因消滅止，免再申請。」等語，堪認原地主陳延富早於86年7月27日已就其所有如前述28－18、28－27、319、320、323－4、324－6、324－7、324－10、325－10地號等9筆土地，係屬無償供公眾通行使用之「道路用地」，據此向基隆市稅捐稽徵處依土地稅減免規則第9條：「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。」之規定申請減免地價稅，並經相關單位現場會勘審核通過在案。前述9筆土地，其中①28-27地號，重測後之地號編定為689地號，並另分割增加689－1地號、②323－4地號，重測後之地號編定為676地號，並另分割增加676－1地號、③324-6地號，重測後之地號編定為674地號，並另分割增加674－1地號、④自674－1地號再分割增加674－3地號⑤324-10地號，重測後之地號編定為686地號。顯然原告等人於本案所主張系爭土地，均包含於原地主陳延富所主張前述9筆土地範圍內，洵堪確認。原地主陳延富既已「自認」包括系爭土地在內之前揭9筆土地均係無償供公眾通行之道路使用事實，據此向基隆市稅捐稽徵處申請減免地價稅，原告等人均係陳延富之繼承人，基於繼受前手主張及禁反言之原則，原告等人自不得臨訟為相異之辯詞，故原告等人否認系爭土地並非屬既成道路云云，顯非可採甚明。
6.承前所述，系爭道路（樂利三街）既係供不特定之公眾對外連接道路所「必要」通行之路徑，道路通行之初，並未遭土地所有權人阻止，道路通行迄今已年代久遠且未曾中斷，在在足證系爭樂利三街係屬已具有公用地役關係之「既成道路」，系爭土地既均坐落於樂利三街之道路使用範圍內，當認亦具有形成公用地役關係之「既成道路」，乃屬當然。相同見解另參兩造於另案就系爭同一條道路亦經法院判決肯認系爭道路係屬供公眾通行多年而有形成公用地役關係之既成道路，自不容原告另執他詞否認之。
(五)原告雖引用系爭土地之「土地使用分區證明」仍為「住宅區」，遽認系爭土地並無形成公用地役關係之既成道路云云，然而系爭土地是否成立公用地役關係，此與該區域目前之土地使用分區內容為何係屬二事，此觀同一路段之680地號之土地使用分區係屬「公園用地」，但此筆土地之「部分區域」實際上已成為人車通行數十年之「既成道路」（即樂利三街），此參酌另案之判決見解，亦肯認系爭680、689、773、775地號土地所在之道路（即樂利三街）已有形成公用地役關係（參本院93年訴字第435號判決第9頁第13行揭明：「…系爭土地所在之道路二、三十年以來，已供貨櫃公司或住居國家新城大社區住戶及往來民眾通行使用，應認系爭土地所在之道路已成立公用地役關係」等語，及高等法院94年上字第540號判決其中第4頁亦本同斯旨) ），洵足為佐。因此，「土地使用分區」充其量僅為目前該區域之都市計劃所預定土地使用方式，但此不影響系爭土地仍有成立公用地役關係之認定。況且，被告於該區域目前正在辦理擴大暨變更基隆市都市計晝通盤檢討中，未來系爭土地之土地使用分區將可能視實際土地使用情況而比照689、773、775地號土地辦理變更土地○○○區○○道路用地」，附此敘明。
二、系爭土地既均係屬具有公用地役關係之既成道路，縱認被告占有使用系爭土地，但被告係本於前述公用地役關係而有權占有使用，並無不當得利可言：
(一)按既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題；系爭土地既已形成公用地役關係，而為公眾通行使用，被上訴人即非無法律上原因占有系爭土地，自不構成不當得利。從而上訴人本於不當得利之法律關係，訴逶被上訴人賠償其損害，尚屬無據；既成道路之使用，係本於公用地役權之行使，屬於有權使用，並非違法侵害所有權，應不發生國家賠償問題，最高法院88年台上字第3479號、88年台上字第1683號及82年台上字第583號裁判參照。
(二)本件系爭土地均係屬具有公用地役關係之既成道路，已如前述。縱認被告有於系爭土地上鋪設柏油、人行道、路燈及地下施作寬頻管線通道等，但前述使用方式，既均係被告基於「供公眾通行」、「供公眾通訊」、「道路交通號誌管線配置」等各項與公眾事務有關連之使用目的而為，並非基於營利目的賺取不當利益。因此，參酌前揭最高法院之裁判意旨，當認被告於前述公用目的範圍內，自得本於已形成之公用地役關係而「有權」占有使用系爭土地，並非屬無法律上原因而受有利益，原告本於不當得利之法律關係請求，於法即有未合，自非可採甚明。
(三)另參酌台灣桃園地方法院89年度簡上字第75號裁判要旨：「公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達二十年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨。」，及台灣苗栗地方法院88年度簡上字第63號裁判要旨亦揭明：「公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，行政法院四十五年判字第八號判例：『行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。』本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」是依前述，公用地役關係，性質上具有公用物性質之公法關係，並非私法上之物權關係，不論係依大法官會議解釋或依我國向來司法實務見解均肯認「公用地役關係」得依「時效完成」（即道路長期供公眾通行達20年以上）而當然形成公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使。本件系爭土地供公眾通行已長達至少30年以上，且迄今從未中斷。系爭土地既均坐落在「樂利三街」道路使用範圍內，參酌前揭裁判意旨，足認系爭土地已有因時效完成而形成公用地役關係之公法上權利。灼然甚明。在供公眾通行之使用目的未改變，公用地役關係仍存續之情況下，原告雖為土地所有權人，但其所有權行使自應受限制，被告並非屬無權占有使用系爭土地，亦無私法上不當得利之問題（最高法院88年台上字第3479號及同院88年台上字第1683號裁判意旨參照）。
(四)至於原告因系爭土地已形成公用地役關係而受有公益上特別犧牲，原告應另循公法上途徑請求主管機關辦理徵收補償，以茲救濟，並非依私法上途徑請求返還無權占有土地或給付相當於租金之不當得利，附此敘明。
三、基於前述，聲明：
(一)原告之訴及其假執行聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、查系爭土地原為陳延富所有，陳延富於96年5月17日死亡，原告為陳延富之繼承人，依法承受陳延富財產上一切權利義務，而被告於系爭土地上鋪設柏油路面、人行道、路燈等物，並施作地下之寬頻管線通道之事實，業據提出土地登記謄本、除戶戶籍謄本、原告等4人之戶籍謄本等件影本為證，並為被告所不爭執，被告並提出系爭674－1、674－3地號部分為人行道、部分為柏油路，其餘676－1、686、689－1地號土地均全部作為道路使用，此有被告提出71年、81年、91年林務局農林航空測量所之空照圖（見本院㈠第133至135頁）3件為證，復經本院於98年3月19日會同基隆市安樂地政事務所人員前往現場勘驗，指示地政人員按原告所指被告占用範圍繪製複丈成果圖送院，經測量結果確係占用原告所有系爭土地如複丈成果圖A、B、D、E、F所示之位置及面積，有本院98年3月19日勘驗測量筆錄、現場照片13幀及基隆市安樂地政事務所98年3月23日基安地所二字第0980002457號函所附之土地複丈成果圖在卷可稽，原告主張上開事實，應堪信屬實。
二、查原告主張被告無權占有系爭土地，並於系爭土地上鋪設柏油路面、人行道、路燈等物，並施作地下之寬頻管線通道，係無法律上原因受有利益，致原告無法就系爭土地為使用收益而受有損害，被告應返還所受利益，而674－1、674－3地號部分為人行道、部分為道路外，其餘3筆土地均全部作為道路使用，被告就其確於系爭土地上鋪設柏油路面、人行道、路燈等物，並施作地下之寬頻管線通道之事實不爭執，惟辯稱系爭土地應為既成道路而成立公用地役關係，是本件之爭點，即為系爭柏油路面、人行道、路燈及地下之寬頻管線通道等公共設施占用系爭土地之部分，是否成立公用地役關係？原告得否依不當得利之法律關係請求被告返還所受之利益及其範圍？
(一)被告於系爭土地上鋪設柏油路面、人行道、路燈部分：
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院46年判字第39號判例及司法院大法官釋字第400號解釋之解釋理由書可資參照。此亦屬民法第765條前段之所謂「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制。
2.經查：⑴系爭土地之「使用現況」，依本院卷附至現場拍攝之照片及
基隆市安樂地政事務所複丈成果圖所示，除674－1、674－3地號部分為人行道、部分為道路外，其餘3筆土地均全部作為道路使用。再參酌被告提出向林務局農林航空測量所調閱之71年、81年、91年3份不同時期之「空照圖」可知，系爭土地所在位置早在土地鄰近之「大衛營社區」尚未興建之前即已形成供公眾通行之道路使用狀態（此可從71年之空照圖標示「樂利三街」之道路上已有多部車輛通行於上足證），迄至本院現場履勘仍屬道路之狀態。
⑵另本院調閱本院88年度訴字第26號、93年度訴字第435號歷審民事卷宗內，有下列證人證述：
①證人黃經總證稱：「渠在附近住了二十年，是三民里里長，
渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理的人員說的），何人開闢的，他們未言明。…市政府二年前有無出面施工，我不太清楚」等語；②依證人陳俊強證稱：「基隆市政府八三基府工程字第○二五
七六一號函（即麥金路往樂利三街排水溝改善工程）係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路等語」；③依證人王定證稱：「渠乃是七十五年五福里里長，我是國家
新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語；④依證人陳清霖（即合作新村興建時之建築師）針對系爭土地
的狀況證述：「六十七、八年開始蓋的，當時是有一條路，不是很好的路，車子可以過，寬度不記得，也不記得了，房子七十二年快完工之前鋪成一條柏油路，是何人鋪的，我也不記得」等語；⑤依證人楊茂松（即合作新村興建時營造商三勝公司之負責人
）證稱：「蓋房子時工地前之路還是石頭路，工地前的那段路未完成，尚志貨櫃前面柏油路已完成（七十二年間）不曉得是何人鋪設的」等語；⑶參酌前述證物及證人證詞，可茲認定系爭土地上存在「基隆
市○○○街○道路已20餘年接近30年，而大法官會議解釋第400號中所揭示「經歷年代久遠」乃屬不確定法律概念，但如參酌不動產一般時效取得之規定（民法第769條），乃以20年為其規定之期間，因此堪信在法律評價上20年期間，已可認屬相當長久之期間，因此足以保護該長時間持續存在之狀態，是以本件系爭地上存在道路已逾20年，則應已屬符合取得公用地役權之時間久遠的要件。另原告亦無法舉證土地所有權人曾經阻止或中斷道路之通行，因此堪信系爭道路亦符合通行之初未經所有權人阻止或中斷通行之要件。
⑷又系爭土地位處「基隆市○○○街」供公眾通行之道路範圍
內，樂利三街乃係國家新城社區住戶（約有數千戶）、樂利三街兩旁各大樓住戶（如大衛營社區、龍騰大地社區、金閣大樓社區等）及貨櫃倉儲公司對外連接至麥金路之「必經道路」。茲以前述所舉「大衛營社區」、「龍騰大地社區」、「金閣大樓社區」而論，其對外通行之唯一道路均僅有「樂利三街」而已，苟不行經該條道路，勢必將面臨無路可通行之窘境（以689－1地號土地為例，正係坐落於「大衛營社區○○○○○道路之出口處；又674－1、674－3地號2筆土地正係坐落於「龍騰大地社區」、「金閣○○○區○○○○○道路之位置）。因此，系爭土地既均坐落於樂利三街道路使用範圍內，該條道路又係供前述不特定民眾對外連接道路所「必要」通行之路徑，因此應屬符合供不特定之公眾通行所必要，並非僅單純為了通行之便利或省時而已，因此原告認稱如無系爭土地充作道路使用，對於週遭居民之使用僅係「不便」而已，並非「絕對不能」顯非事實，自不足採。
3.基於前述，於系爭土地上應已成立公用地役權，而公用地役權之權利本質乃為提供不特定多數人通行，因此如設置之工作物乃為達成方便供通行之目的，均屬公用地役權之行使之內涵，是以被告無論是鋪設柏油道路、人行道及架設照亮通行路面之路燈等均屬公用地役權權利行使之必要範圍，因此在此範圍內，被告乃屬有權使用系爭土地，應不構成不當得利。
(二)被告於系爭土地地面下挖設寬頻管線通道部分：
1.按共同管道法第14條第1項規定「共同管道系統以劃設於道路用地範圍為原則，如因工程之必要，得穿越公、私有土地之上空、地下或附著於建築物、工作物。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並以協議方式補償。」，及同法第2條規定「本法用辭定義如下：一、共同管道：指設於地面上、下，用於容納二種以上公共設施管線之構造物及其排水、通風、通訊、電力或有關安全監視（測）系統等之各種設施。」。依據上揭規定，政府機關提升城鄉生活品質、統合公共設施管線配置，加強道路管理，維護交通安全及市容觀瞻，推動共同管道建設，依該法律授權得將共同管線劃設於私有土地之地下，僅係需與土地所有權人協議補償。
2.基此，原告主張被告於系爭土地下方鋪設寬頻管線，占用面積合計為76.18平方公尺，固為被告所不否認。但因被告乃數共同管道法規定之主管機關，而寬頻管線通道應屬共同管道，因此依法被告得在系爭土地下方鋪設共同管道，是以被告依法所為行為，顯不構成民法上不當得利。原告僅得依據上揭法律請求與被告協議補償。
三、縱上所述，原告所有系爭土地確實遭被告鋪設道路、人行道、路燈及寬頻管線通道，但被告乃分別基於公用地役權及共同管道法而有法律上依據得為上揭使用，因此被告均不構成不當得利，是以原告請求被告給付使用系爭土地之不當得利，顯屬無據，應予駁回。且其假執行之聲請，因其訴遭駁回，亦失所附麗，併予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林建清