臺灣基隆地方法院民事判決 97年度重訴字第24號原 告 日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 中島健一訴訟代理人 古嘉諄律師
陳秋華律師劉素吟律師被 告 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 劉駿明
張振猷複代理人 楊政雄律師
陳美華律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、原告起訴主張：原告承攬被告之「基隆河員山子分洪工程」（下稱系爭工程），因93年9 月11日大豪雨、同年10月25日納坦颱風、及12月3 日南瑪都颱風襲台，被告衡量基隆河下游地區居民之人身財產安全之保護，指示原告緊急啟動「應急分洪」，惟三次強制啟動分洪已造成原告鉅額損害，原告雖曾初估部分損害項目向被告請求補償，詎被告僅願賠償27,855,224元，嗣原告就該部分損害項目依政府採購法向行政院公共工程委員會提出履約爭議調解申請，惟仍調解不成立，嗣原告再就本件爭議全部損害項目提起仲裁，惟被告堅持原告提出之部分損害項目屬被告96年1 月23日以經水工字第09651023670 號函所列不提付仲裁內容（下稱不同意仲裁項目）而不在雙方仲裁合意範圍，惟該不同意仲裁項目均為辦理三次應急分洪之必要作業，因被告不同意併同於仲裁程序中一併解決。為此原告依兩造工程合約第9條及民法第490、第491條及第227-2條和補充契約解釋原則（即關於系爭工程合約對於雙方應如何辦理應急分洪，如何支付報酬，均未設有任何規定，顯見雙方當事人就此部分漏未約定，本件原告既因被告之指示，而辦理三次分洪應急，而有額外增加成本、費用，則自可依契約補充原則，探求假設之當事人假設之意思，即雙方在通常交易上合理所欲或接受之條款，判斷之標準，以利益衡量為出發點，依誠實信用原則及交易慣例認定之，以實現平均契約正義為依歸），提起本訴，請求被告給付原告依被告指示緊急辦理分洪所生之「動員費用」、「災損費用」、「復原費用」、「交通維持費用」、「勞安品質管制作業費」、「環境保護措拖費用」、「承包商管理費」及「營業稅」等費用（項目及金額如附表所示），並聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）137,083,376 元及其中130,555,597 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息等語。
貳、被告則聲明駁回原告之訴及假執行聲請，並以下列理由置辯:
一、原告起訴所主張三次應急分洪之損害賠償請求權，均屬公法上之請求權，依法不得向鈞院提起民事訴訟請求賠償：
(一)按災害應變中心指揮官，於災害應變必要範圍內，得徵用民間救災設備，為災害防救法第31條第3 款所明定。依此規定，此種徵用無須得被徵用人同意，但被徵用人得依同法第33條第1 項請求補償，即被徵用人於被徵用後取得請求補償之公法上請求權，徵用機關則依法負有公法上之補償義務（最高行政法院96年度判字第58號判決理由參閱）。亦即災害防救法第33條第1 項所規定之請求權為公法上之請求權，應循行政訴訟之程序主張權利。
(二)關於「911」、「1025」及「1203」等3次應急分洪決定之經過程序如下：
1、系爭三次應急分洪均屬災害防救法所規範之「水災」，中央防救之主管機關為被告上級機關經濟部。
2、為因應三次應急分洪，被告機關依據相關規定成立「淡水河流域防洪指揮中心」（下稱「指揮中心」），指揮其他部會機關以及地方政府機關執行防洪作業，並發布重要通告，以避免緊急災難之發生，此有「911 豪雨淡水河洪水報告」、「納坦颱風淡水河洪水報告」等資料可資為憑。亦即以上應急分洪措施，均係指揮中心依災害防救法之規定，於災害應變之必要範圍內所為之應變處分或強制措施。至於「1203」應急分洪措施之決定流程，亦與前兩次應急分洪相同，同為指揮中心於災害應變之必要範圍內所為之應變處分或強制措施。
3、綜上可知，以上三次應急分洪，其性質均屬上揭災害防救法第33條第6 款規定「其他必要之應變處置」，因此原告及次承攬人如受有財產上之損害，依上揭說明應只能依同法第33條規定請求主管之政府機關給予補償。本件原告遽向鈞院民事庭起訴主張權利，其適用程序顯有錯誤。
二、即令本件得適用民事程序，然依仲裁法第37條第1 項、民事訴訟法第400條第1項之規定，原告起訴請求賠償之項目，與之前仲裁程序所請求之項目重複，在程序上另違反「一事不再理」之原則：
(一)兩造就針對前述3次分洪之損害，已經仲裁協會於97年4月3日以96年仲聲孝字第05號仲裁判斷書判斷被告應給付原告240,764,433 元（即原證16），且原告就同一事件並另向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起調解。換言之，原告對於3 次分洪之「同一事件」，竟分別循調解、仲裁及民事訴訟等三種程序主張權利。原告起訴雖稱本件係就被告「不同意仲裁項目」之部分起訴云云（起訴狀第6頁第1行），惟原告在起訴狀所載之「動員費用」、「災損費用」、「復原費用」及「交通維持費用」等項目及附件1至附件3所載之細項，與仲裁判斷及調解程序所提出請求之項目重複，原告重複請求，顯已違反上揭民事訴訟法所定「一事不再理」之原則。
(二)再按「請求金錢賠償損害之訴，原告於訴狀所載之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額時，法院應於第一審言詞辯論終結前，令原告補充其聲明，如原告未為補充，法院應依其表明之最低金額為判決。法院於前項判決後，原告不得再主張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴。如另行起訴，即違反一事不再理原則或為前訴訟之確定判決效力所及，其訴為不合法，應予裁定駁回。」，辦理民事訴訟事件應行注意事項第12條定有明文。原告在前仲裁程序與本件訴訟程序，均係就三次分洪之「同一事實」並主張「相同之請求權基礎」對被告請求賠償，而原告在前仲裁程序詢問會終結前雖「撤回」（實為「減縮」）附表1至附表3之項目，但原告並未同時為保留一部請求之聲明，因仲裁判斷與確定判決有同等效力（仲裁法第37條參照），則於前仲裁程序判斷後，原告就所餘請求又提起本訴，依上揭規定，程序上即已違反「一事不再理」之原則。
三、原告否認附表1至附表3之項目為前仲裁程序合意判斷之項目，實已違反「禁反言」之原則：
(一)針對三次應急分洪損失，原告分成兩次程序向被告請求，首先於95年3月3日先向工程會申請調解（第一次調解、調字第0950140號），第一次調解不成立後，96年1月18日進入前仲裁程序，並經前仲裁程序於97年4月3日做出仲裁判斷（即原證16），此即原告所稱「一部請求」之程序，該次仲裁原告聲請303,413,368元，仲裁判斷准許金額為240,764,433元。
(二)原告在前仲裁程序提出三次分洪損失之求償總表，即為本件程序提出之原證24號（A3格式）求償表，而依原告書狀及開庭之說明，原證24號之求償項目已有部分業經其在前仲裁程序中「撤回」（惟原告實際上只是「減縮」聲明金額），而未經仲裁判斷，因此並不在仲裁判斷之項目內（即原證27）；嗣後原告就其所稱前仲裁程序撤回之項目，又向工程會提出第二次之調解（調字第0970392 號），旋又於97年8月1日具狀撤回調解（原證34），惟於調解期間之97年5 月14日，原告又就同一事件向鈞院起訴請求被告應給付78,239,782元，嗣於97年9月2日再具狀追加聲明，追加後請求之金額為137,083,376元。
(三)依原告在訴訟程序所述，其目前主張之項目即附表1至附表3之項目，該等項目與前仲裁程序已經判斷之項目完全沒有重複，並要求被告應具體指出所稱重複請求之項目云云。惟有關附表1至附表3之編號、工作項目乍看似未與原證27有重複之處，惟附表1至附表3之「編號」、「工作項目」均係原告自行製作編列，並非依據相關復原日報表或會勘紀錄所製作，原告之書狀甚至表明「復原日報表及會勘紀錄不足以作為認定原告損失之唯一依據」云云（原告97.10.28準備三狀第3頁），益證附表1至3 有諸多項目並不在復原日報表或會勘紀錄之內，因此該等項目是否確為三次分洪實際支出之項，有疑義，原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。被告就此並聲請傳訊監造單位主管胡壽文先生到庭證述，以證明原告之主張並不實在。
(四)且原告在前仲裁程序，為求能將原證27以外之項目（即本件附表1至3所列之項目），全部列入仲裁合意範圍內，曾有下列表示：
1、「相對人主張非調解項目，實均為原調解項目，亦有仲裁合議：…聲請人為利與佐證資料相互參照，而略為調整原調解項目之細項，將原調解項目之細項再加以拆解（如聲證17號項目1042、1043），或於原調解項目下列再列明細項（如聲證17號項目0000-0000）」云云（被證3，原告96.10.3 仲裁準備二狀）。
2、「…相對人提到說請求金額不同等等，那聲請人這邊認為說，這個是屬於實體上到底聲請人得請求金額在多少範圍內有無理由的一個問題，那其實並不構成仲裁合意範圍的程序事項。…聲請人這邊還是認為說次承攬人所有的這個災損項目，在雙方之間是有仲裁的一個合意，並沒有所謂的程序逾越仲裁範圍的一個問題」云云（被證4，前仲裁程序97.3.6第5次詢問紀錄第8頁）。
3、「聲請人本件仲裁於原調解項目請求項目中，重新彙整實際單據可證之支出部分後，補充列入仲裁之請求金額請求內容，為請求金額之擴張，並非新增項目。」云云（附表1 之1043項，原告97.10.28準備三狀所附仲裁附件34第2 頁之說明）。
4、由原告在前仲裁程序之書狀及詢問之說明可知，附表1 至附表3 所列全部之項目，其實是在93年三次分洪經過將近二年多之後即96年間原告才開始增列，其真實性已令人質疑；且原告在前仲裁程序對於附表1至3之項目，均極力主張係在仲裁範圍內，希望仲裁庭能一併判斷，甚至多次表示只是「請求金額之擴張，並非新增項目」，但在本件訴訟卻又表示所有項目均與仲裁項目無重複，甚至要求被告要具體指出重複之項目云云，實已違反「禁反言」之原則。
四、被告不同意原告於97年9月2日所為訴之變更或追加：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」，民事訴訟法第255條第1項前段定有明文。本件原告起訴請求項目原為：（1）「911分洪」之「復原費用」、「交通維持費用」等2項（另加計「勞安品質管制作業費」、「環境保護措施費」、「承包商管理費」及「營業稅」等4項，以下均同），小計新台幣（下同）6,476,384 元（原告起訴狀附件1）；（2）「1025分洪」之「災損費用」、「復原費用」及「交通維持費用」等3項，小計50,067,743元（原告起訴狀附件2 ）；（3）「1203分洪」之「復原費用」等1項，小計21,695,655元（附件3），亦即原告原請求三次分洪損害總金額為78,239,782元（原告97.5.14起訴狀聲明之金額）。
（二）惟原告在97年9月2 日之「民事更正聲明狀」以「附表1至3」取代上開「附件1至3 」，並分別追加下列項目及金額：
1、「911分洪部分」：追加「動員費用」及「災損費用」等2項，金額追加至33,537,975元，即追加請求27,061,591元（原告97.9.2聲明狀之附表1 ）。「1025分洪部分」：追加「動員費用」等1項，金額追加至65,444,008 元，即追加15,376,265 元。「1203分洪部分」：追加「災損費用」、「動員費用」及「交通維持費用」等3項，金額追加至38,101,393元，即追加16,405,738元。
2、原告97年9月2日書狀追加之金額高達58,843,594元。
（三）又「動員費用」依原告自己之解釋係指「辦理分洪之前期準備工作所產生之費用」（原告97.7.9陳報狀第2頁），與「復原費用」指「進行復原所產生之費用」及「災損費用」係指「機具或材料遭到沖失毀損所產生之費用」等情（原告97.7.9陳報狀第2-3 頁），可見動員、災損及復原三者並非同一基礎事實，換言之，原告已經為訴之追加，並非僅係擴張訴之聲明而已。而原告所為訴之追加與上開民事訴訟法之規定不符，被告亦不同意原告所為訴之追加，是原告追加之訴並不合法。
五、原告應將「四種請求項目」之「各別請求權基礎」明確表明，以利被告就各項目分別答辯：
（一）按債務人不完全給付、遲延給付與債權人受領遲延所應負損害賠償之範圍並非一致，更與民法第227條之2第1 項所定之增、減給付或變更契約原有效果之範疇有異。○○公司於本件訴訟同時依上述數種法律關係，為損害賠償或增加給付之同一聲明請求，其數種訴訟標的法律關係主張，究係請求法院擇一為其最有利之判決？或有先、備位請求順序，法院採認其先位法律主張時，即不必就後位主張為審斷？尚有未明。原審審判長未行使闡明權，令○○公司補充或敘明其數種法律關係主張之合併型態；復未釐清各種法律關係之法效，遽謂遲延開工為給付遲延、不完全給付，施工停工為受領遲延，停建停工為受領遲延及情事變更，而就○○公司之請求分別為准、駁之諭知，即有違誤。於○○公司請求之法律關係未推闡明晰前，原審為後續損害賠償項目准、駁之判斷，自屬無可維持（最高法院96年台上字第2167號判決參閱）。
（二）原告固稱其係「本於工程合約第9條第7項第2 款約定之特別給付請求權、民法第490、第491條承攬報酬請求權、民法第227-2 條情事變更原則、補充解釋契約原則，提起本件請求，上開請求權基礎並不相同，為請求權競合，揆諸上開最高法院判決之意旨，應各自適用其時效規定。」（原告97.9.24準備（二）狀第3 頁），亦即原告固主張「4項請求權基礎」，惟該4 項請求權基礎究竟係請求鈞院同時裁判或擇一有利裁判並不明；又其各請求項目即「動員費用」「災損費用」、「復原費用」及「交通維持費用」等4 大項所援用之請求權基礎又分別為何？因涉及個別時效消滅之問題，原告自有分別加以說明之義務。
六、退萬步言之，即令本件應適用民事程序，原告之主張在實體上均無理，謹再具體陳明如後：
（一）原告之損害賠償請求權或承攬報酬請求權均已罹於短期時效而消滅：
1、按民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例參閱）；又按原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院94年台上字第1677號判決參閱）。
2、本件即令原告所主張之仲裁以外餘額之一部請求為有理由（被告否認之），惟前仲裁程序之提起，依上揭最高法院之見解，並不能中斷本件餘額部分消滅時效之進行。本件原告請求金額性質應為「損害賠償」，至於系爭工程契約第9條第7項第2 款至多僅約定被告應負賠償之責任，然該約定並無使原告損害賠償請求權延長為15年之效果；而且原告在94年初即已完成三次災損之復原工作，甚至分洪道主體工程在94年10月28日亦已全部完工，原告卻遲至97年5 月14日始提起本訴，依其所主張之請求權基礎不同，應已分別罹於1 年（民法第514條第2項參照）及2年（民法第197條第1項、第127條第7 款參照）之短期時效，被告謹對原告主張之四項請求權均提出時效抗辯。
3、至於原告主張被告應依工程合約第9條第7 項第（2）款規定為賠償之部分即令有理由（被告否認），因被告前已依仲裁判斷書給付被告268,376,425元（被證1），此一金額實足以完全填補原告之損害，原告再度向被告請求損害賠償，實無理由。
(二)原告又依民法第490條、第491條規定向被告請求部分：按「應急分洪行為」與員山子分洪道主體工程之施作本身並無關，原告自不得請求承攬報酬。原告若主張因該「應急分洪行為」受有損害，應探討者為是否適用系爭工程合約第9條第7項第（2）款規定之問題，因此原告因承攬法律關係主張權利，自無可採。
(三)原告依「補充契約解釋原則」為請求部分：蓋系爭工程合約第9條第7 項第（2）款既有機關負責之明確規定，本件並無補充解釋契約之必要，原告之主張，顯無理由。
(四)原告依「情事變更原則」請求部分：系爭員山子分洪道之興建，乃為疏導基隆河防汛期間之水量，此為原告所明知，亦為投標須知第78條（二）之5明確記載（附件1第239 頁背面），且系爭工程合約第9條第7 項第（2）款又有驗收前先行使用及由機關負責之規定，故原告於訂立系爭工程合約時，即對於有可能先行使用而造成損害之預知，本件並無情事變更原則之適用甚明。
(五)本件亦無民事訴訟法第222條第2項之適用：
1、本件並無客觀上「不能證明其數額」或「證明顯有重大困難」之情事，因原告三次應急分洪損害之「項目」、「數量」、「單價」，分別有系爭工程契約（附件1 ）、三次分洪費用預算書（附件2 ）可資為憑，至少亦有原告在準備三狀自行提出之「復原日報表」、「會勘紀錄」等資料可供統計「數量」及計算「金額」（被證37-41 號），亦即本件並無不能證明數額或證明有重大困難之情事。
2、又按工程契約第9條第2項第3 款約定：「廠商於契約施工期間，應按機關同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請機關核備。」等語明確（附件1第8頁），因此即令原告未將復原工作所用之機具及人工充分記載在「復原日報表」及「會勘紀錄」內，亦屬可歸責於原告之事由所造成，即因原告自己之過失所造成，實不應反而因此減輕原告之舉證責任。
3、此外，應急分洪時就「動員」一項或有其急迫性，惟颱風過後之「復原」工作，實無原告所謂之「急迫性」與「臨時性」可言；況且，原告在另一仲裁案件（97年仲聲信字第76號，系爭工程契約總價給付之爭議）97年6 月20日仲裁聲請狀亦載明：「其中911 應急分洪及1025應急分洪分別延宕本工程之工期18天及32天…本工程因911 應急分洪影響工期18天、1025 應急分洪影響工期32天」云云（被證5第18頁、19頁）；即原告在另案亦自承，有關93年之「911 」應急分洪，原告係以18天完成「復原」工作，而有關「1025」之應急分洪，原告係以32天完成「復原」工作，換言之，相關復原工作早在93年底即已完成。惟原告提出之發票單據竟有95年，甚至是96年之憑證，該等單據真實性即令人質疑；且即令為真，或有可能係原告用在系爭分洪道主體工程所支出之單據，而非三次應急分洪支出之憑證，因此被告仍否認附件四、五等憑證之形式真正。
4、退步言之，如鈞院審理後認原告之主張為有理由，尚祈鈞院能就原告實際從事復原工作之期間短暫，並無原告所稱「因應急分洪付出極高代價」，且被告已經就三次應急分洪賠償原告268,376,425元等情一併斟酌之，以維事理之平。
七、原告主張其應給付次承攬人之賠償屬於「債務增加」，被告亦應補償此部分之損失云云，亦無可採：
(一)按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」，民法第297條第1項定有明文。
(二)本件即令次承攬人得向被告主張權利（假設語氣），惟次承攬人既然未將債權讓與給原告，且日前還透過訴訟程序向被告主張權利，可見次承攬人並無將債權讓與給原告之意甚明，且次承攬人歷來請求賠償之對象均是被告而非原告，原告並無消極財產因此增加之情形。從而原告在取得次承攬人之債權以前，自無權代次承攬人向被告請求賠償，換言之，原告自應將請求項目中屬於次承攬人支出之項目、損害之金額予以剔除，始為合法。
(三)又原告雖援用最高法院94年台上字第104 號、87年台上字第118號等判決稱「債務增加」亦屬損失範圍云云（原告97.8.13準備（一）狀第5-6 頁），惟該二則最高法院判決之案例均係指「『侵權行為』之損害賠償」而言，而本件原告並非依據「侵權行為」之法律關係請求賠償，自無該案例之適用；又本件原告與次承攬人之間亦無「債務不履行之損害賠償責任」，且次承攬人請求賠償之對象應為被告而非原告，是高等法院94年建上易字第18號案例與本件情形亦不相同；至於高等法院88重上更（二）140 號判決之案例亦係指「侵權行為之損害賠償」之情形而言（原告97.8 .13準備（一）狀第7 頁），與本件請求權基礎並不相同，原告援引上開四則實務見解作本件之用，並不恰當。
(四)此外，原告又稱「被告對於原告得請求原告本身機具、材料未及撤離之損失，並不爭執，由是足見，被告亦肯認機具、材料未及撤離之損失，屬辦理應急分洪作業之費用。」及「被告既不否認次承攬人確有機具、材料遭沖失、沖毀之損失，則於本件訴訟併同處理，不僅適法，更合情合理」云云（原告97.8.13準備（一）狀第8頁、第11頁），被告均予否認之。蓋被告在本件訴訟從未有上述之表示，原告逕稱被告對此不爭執云云，不知從何而來？且次承攬人若有請求權，在其讓與之前，應由次承攬人自己行使，已如前述，是原告稱次承攬人之損失應併同處理云云，亦與上開債權讓與之規定明顯不符。
(五)再按原告雖提出附件四及附件五等2項證物，並表示該2項證物係所有請求項目之原始憑證云云，惟原告既以97年9月2日提出之求償表即「附表1至3」取代97年5 月14日起訴時之求償表即「附件1至3」，可見「附表」與「附件」兩者之項目不盡相同；惟前後不同之項目卻能共用相同之原始憑證，可見原告編列之請求項目過於籠統而不夠精確，不無虛列、重複編列之可能。又因附件四及附件五僅為影本，且須與原告迄今尚未提出之「監工日報表」及「復原日報表」等資料相互勾稽，方能確認其形式是否屬實，為此被告謹否認該二項證物之形式真正，並請鈞院命原告應提出「監工日報表」及「復原日報表」以及分洪後之「會勘紀錄」等相關資料，以供被告確認附件四及附件五之形式真正。
(六)另按本件原告起訴未遵舉證責任提出相關書證，對於請求之項目又一再變動，卻反指摘被告抗辯其重複請求係拖延訴訟進度云云，顯對舉證責任分配有所誤會而無可取。
八、綜上所陳，本件原告起訴之程序上已有違誤，其在實體上亦無理由，為此爰請鈞院鑒核，准賜判決如答辯聲明所載。
參、得心證之理由:
一、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度，而訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。次按訴訟事件須屬於普通法院審判之權限，為訴訟成立要件之一，民事訴訟法第249條第1項第1款規定甚明。
二、災害防救法第31條規定：「災害應變中心指揮官，於災害應變之必要範圍內，得為下列之處分或強制措施：一、徵調相關專門職業及技術人員協助救災。……六、其他必要之應變處置。」又「人民因第31條及前條第1 項之處分、強制措施或命令，致其財產遭受損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。」同法第33條第1 項亦定有明文。故如屬災害應變中心為防救災害之必要，所為之處分或強制措施，造成人民財產損失時，除係可歸責於該人民之事由者外，人民應得請求補償。而此補償係行政上之請求，依行政程序法第第34條之規定，除得由行政機關依職權開始外，當事人亦得依法提出申請。再由行政機關依行政程序法第92條以下之規定，就此具體事件為行政處分。對行政處分不服者，屬公法上之爭議，得以行政訴訟法第2條、第3條之規定提起給付之行政訴訟，不得依民事訴訟程序請求。
三、災害防救法第3條第1項規定：「各種災害之防救，以下列機關為中央災害防救業務主管機關，負責指揮、督導、協調各級災害防救相關行政機關及公共事業執行各項災害防救工作：一、風災、震災、重大火災、爆炸災害：內政部。二、水災、旱災、公用氣體與油料管線、輸電線路災害：經濟部。」足見關於水災之防救工作，係以經濟部為中央災害防救業務主管機關，對於災害防救工作負有法定之職責。另依水利法第6 條規定：「水利區涉及二省（市）以上或關係重大地方難以興辦者，其水利事業，得由中央主管機關設置水利機關辦理之」，同法第7 條規定：「水利區涉及二縣（市）以上或關係重大縣（市）難以興辦者，其水利事業，得由中央主管機關設置水利機關辦理之」。為此，經濟部依經濟部組織法第11條規定設置水利署，依經濟部水利署組織條例第2條規定：「經濟部水利署掌理下列事項：一、水利與自來水政策、法規之擬訂及執行事項。二、水利與自來水事業之調查、規劃及興辦之審議、協調與督導事項。三、河川流域保育經理之整體調查規劃、治理計畫之擬訂及水土資源經理分工協調事項。四、水道變更、防護與治理計畫之擬訂、執行及審議事項。……一０、中央水、旱災之防救事項。……」。是水利署乃經濟部辦理有關水利及中央水、旱災防救事項之權責機關。
四、經濟部為辦理淡水河臺北市○○○○段防洪業務，於89年3月14日發布「淡水河流域防洪指揮中心作業要點」（此要點於92年3 月19日修正為「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點」），特設淡水河流域防洪指揮中心。依該要點第2 點規定，指揮中心之任務為：「（一）蒐集水文及災害資訊，充分掌控其情勢及相關戒備狀況，並適時通報相關機關（構）。（二）指揮督導水利設施災害搶修（險）之應變事宜。（三）發布水情通報及洪水警報。（四）加強與相關機關（構）之聯繫協調，必要時提供或請求上級協助與支援。（五）由召集人親自或指定人員發布成立訊息及相關水（災）情。（六）其他有關本河段防汛業務及相關資料蒐集分析事宜。」；足見該指揮中心之職責亦及於災害搶救之應變事宜。另依該要點第3點規定，指揮中心置召集人1人，由水利署總工程司兼任；副召集人1 人，由水利署第十河川局局長兼任，幕僚工作由第十河川局及臺北縣政府、基隆市政府、桃園縣政府、內政部營建署北區工程處之現有人員指派兼任。可見「淡水河流域防洪指揮中心」係被告為辦理淡水河流域臺北市○○○○段防汛業務，所成立之任務編組，其雖非依災害防救法第12條、第13條規定所成立，然鑒於災害防救法第12條、第13條所成立之「災害應變中心」，係於災害發生或有發生之虞時所「臨時」成立之災害防救指揮單位，而「淡水河流域防洪指揮中心」則係依法所成立之經常性任務編組，本屬災害防救體系之一員，其目的均係為災害防救，以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全，與災害防救法之立法目的相同。而同法第27條第1項第1款復規定:為實施災害應變措施，各級政府應依職權實施下列事項:
災害警報之發佈、傳遞、應變警戒、搶救．．．．。同條項第16款規定：其他災害應變及防止擴大事項。故災害防救法第12條、第13條所稱之災害應變中心，與淡水河流域防洪指揮中心，兩者其成立之依據雖有不同，但同屬於依災害防救法中，依職權須為災害應變之機關，於災害應變之必要範圍內，所為之處分或強制措施，對人民財產產生損害，其結果則無不同，政府均須依災害防救法第33條之規定予以補償。
且按公法上損失補償之意義，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人之財產上利益特別犧牲，國家應給予相當之補償。依災害防救法第3條第1項第2 款規定，經濟部既為水災災害防救業務之主管機關，對於災害防救工作負有職權，則其由所屬機關為執行災害防救業務而成立之「淡水河流域防洪指揮中心」，基於行政一體之原則，及災害防救法第27條之法律授權，前述災害應變之公權力行使之效力，均應歸屬於主管機關經濟部，故「淡水河流域防洪指揮中心」為預防洪水災害之必要，所為強制措施造成人民財產遭受損失時，符合災害防救法之規定，縱使災害防救法在文義上對所謂災害防救執行機關之名稱，僅以「各級政府」之抽象方式統稱之，但該條文之解釋，應涵括各級政府機關及其附屬機關，故災害防救法第33條第1 項之補償規定，於本件之情形，原告起訴所稱之損害縱使存在，亦應適用同法第33條第1項規定，方符災害防救法之立法本意。
五、經查，原告主張被告因93年9 月11日大豪雨、同年10月25日納坦颱風、及12月3 日南瑪都颱風襲台，指示原告緊急啟動應急分洪致原告受有上開費用損害，經核被告於颱風期間員山子分洪隧道工程進行分洪作業，係由經濟部所屬機關本於職權實施之防汛緊急應變措施，上開應急分洪之指示，核屬政府為保護人民生命、財產安全或防止災害擴大，依災害防救法規定之必要之應變、搶救措施，為行政公權力之行使，原告既主張被告依前開應急分洪之指示受有財產之損失，則依前開說明，自應適用災害防救法第33條第1 項之損失補償規定。本件依原告所述，係前述分洪救災損失中已經調解，又經仲裁，顯見原告亦明知前述因緊急分洪事件所生之損害，應依行政補償之程序為之；而原告於經調解、仲裁程序後，復以尚有未經仲裁之損害為由，提出民事訴訟，則縱吏確有尚未補償之損害，亦應先依災害防救法之規定申請被告依法補償，於被告機關依行政程序法之規定作成行政處分後，如有不服，方得依行政訴訟依第8 條之規定，提起行政訴訟，方符本件之法定救濟程序。原告依民事訴訟程序起訴請求，與前述規定不符，應予駁回。
六、況本件依原告所主張之依承攬之法律關係，其已逾民法第514條所規定之1年時效，被告對此亦提出時效抗辯。另兩造所訂系爭工程合約第9條第7 項第（2）款所約定之「驗收前先行使用及由機關負責之規定」，本即係情事變更原則之條款，原告於訂立系爭工程合約時，即對於有可能先行使用而造成損害之預知，自無再適用情事變更原則之餘地。至於原告主張之補充契約解釋條款原則，係在對契約所未約定之事項，依利益衡量及誠信原則，對契約所為之補充解釋，以衡平當事人間之契約利益，惟本件即應適用災害防救法之規定，且契約中已對災害防救法所規定之緊急徵用或使用，列為契約條款，尚無契約漏洞補充之契約解釋原則之適用。至於契約中將法律已規定定之事項，列為契約條款，極其普遍，目的在使契約當事人有所注意，該等情形，並不變更法律關係之性質，故本件兩造間之工程契約，雖將災害防救法之應變搶救規定或行政執行法之即時強制之規定，列為契約條款，但並未使該條款所指稱之情形，使原來之公法關係，變更契約關係，附此說明。
七、綜上所述，原告之訴因不屬民事法律關係，其請求為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，其聲請應併予駁回。
八、依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 王月娥