臺灣基隆地方法院民事判決 97年度重訴字第44號原 告 財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業
學校法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃碧芬律師被 告 甲○○○
乙00000000前列二人共同訴訟代理人 陳培仁律師
黃英豪律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國98年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○○就坐落於基隆市○○區○○段一小段九及九之一地號土地之地上權登記應予塗銷。
被告甲○○○應將坐落基隆市○○區○○段一小段九及九之一地號土地上，如附圖所示編號Ａ至C即門牌號碼基隆市○○路○號一樓建物、騎樓、雨遮，編號D至I即門牌號碼基隆市○○路○號二樓建物、廣告招牌、陽台、鐵架，以及編號J至K即門牌號碼基隆市○○路○號三樓建物拆除，並將如該圖所示編號Ａ至Ｋ部分面積七八．五八平方公尺之土地返還予原告。
被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應遷出前開第二項所示建物。
被告甲○○○應自民國九十七年三月一日起至返還前開第二項土地日止，被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應自民國九十七年三月一日起至遷出前開第二項所示建物日止，按月連帶給付原告新台幣壹萬柒仟壹佰陸拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第二、三、四項所命給付，於原告以新臺幣柒佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟貳佰壹拾貳萬伍仟叁佰玖拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按學校法人董事會，置董事7人至21人，並置董事長1人，由董事推選之；董事長對外代表學校法人，私立學校法第15條第1項定有明文。查原告為私立學校已為財團法人之登記，並以丙○○為董事長，有法人登記書可憑（見卷12頁），原告提起本訴以丙○○為法定代理人，於法有據，合先敘明。
二、原告原起訴主張之訴訟標的為民法所有物返還請求權、妨害排請求權及不當得利等規定，嗣後追加民法共同侵權行為之規定，並追加聲明被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應遷出如附圖所示門牌號碼為基隆市○○路○號1至3樓房屋（下稱系爭房屋），核屬基於請求之基礎事實同一，且不甚礙被告2人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款之規定，為合法訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告甲○○○所有系爭房屋所坐落之基隆市○○區○○段一小段9、9之1地號土地（下稱系爭土地），為原告所有，前由被告甲○○○向原告承租，惟該租期於民國（下同）97年2月29日屆滿，雙方未續約；又被告甲○○○就系爭土地雖登記為地上權人，惟被告甲○○○之地上權（下稱系爭地上權）登記係自高玉南而來，嗣後並依序移轉登記予江義榮、陳春綢及劉淑英名下，地上權權利存續期間並已於46年10月19日屆滿而告消滅；然地政事務所在舊簿轉載新簿時，劉淑英之地上權存續期間漏未登載，使劉淑英再於70年5月21日將實際上已消滅之地上權贈與移轉給被告甲○○○，依「後手之權利不得大於前手」之法律原則，被告甲○○○自不可能自劉淑英處繼受原本即不存在的地上權，且原告並未與被告甲○○○就系爭地上權作成任何書面；又被告甲○○○將系爭房屋出租予被告徐文娟經營哈樂泡沫紅茶店(店招為：茶曰咖啡茶飲店)，被告甲○○○就系爭土地既無地上權，且租賃期間亦已屆滿，被告2人均係無權占有系爭土地，經原告函請被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店遷出系爭房屋、被告甲○○○拆除系爭房屋返還系爭土地，均未獲置理等情，爰依民法所有物返還請求權、所有物妨害排除請求權、共同侵權行為、不當得利等規定，請求被告甲○○○塗銷系爭土地之地上權登記、被告乙0000000000應遷出系爭房屋、被告甲○○○應拆除系爭房屋並將該屋坐落之系爭土地返還予原告，暨被告2人應連帶給付相當於系爭土地租金之不當得利。並聲明：㈠被告甲○○○就坐落於基隆市○○區○○段一小段9及9之1地號土地之地上權登記應予塗銷。㈡被告甲○○○應將坐落基隆市○○區○○段一小段9及9之1地號土地上，如附圖所示編號Ａ至C即門牌號碼基隆市○○路○號1樓建物、騎樓、雨遮，編號D至I即門牌號碼基隆市○○路○號2樓建物、廣告招牌、陽台、鐵架，以及編號J至K即門牌號碼基隆市○○路○號3樓建物拆除，並將如該圖所示編號Ａ至Ｋ部分面積78.58平方公尺之土地返還予原告。㈢被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應遷出前開第㈡項建物。㈣被告甲○○○應自97年3月1日起至返還前開第㈡項土地日止，被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應自97年3月1日起至遷出前開第㈡項建物日止，按月連帶給付原告新台幣（下同）54,016 元。㈤原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭地上權登記於劉淑英名下時即無任何存續期間之限制，被告甲○○○於70年5月間自劉淑英處受讓該地上權移轉，應受土地法第43條規定之保護，由被告甲○○○因信賴登記善意取得存續期限為不定期之地上權新登記；又兩造先前就系爭土地締結之「土地租賃契約書」約定每月租金僅為17,166元，縱被告確實無權占有系爭土地，原告請求相當於租金之不當得利數額54,016元，亦屬過高；另原告請求被告連帶給付不當得利，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷140-141、148-149、153、69-71頁）：
㈠原告為系爭土地之所有權人、被告甲○○○為系爭房屋之所
有權人、被告乙0000000000則向被告甲○○○承租系爭房屋，以經營「哈樂泡沫紅茶店」。
㈡原告與被告甲○○○就系爭土地所訂定之租賃契約，已於97
年2月29日屆至，原告並通知被告甲○○○期滿後不再續約，惟租約屆滿後，被告2人仍繼續使用系爭土地。
㈢系爭地上權於36年10月20日設定並登記地上權人為高玉南，
登記存續期間則為「拾年後續定契約一次」，上開高玉南之地上權於40年2月15日因地上權分割並且移轉登記予江義榮、陳春綢名下，嗣後復於40年6月22日因買賣而於40年7月4日將地上權移轉登記予劉淑英。惟地政事務所嗣後辦理舊簿轉新簿時，漏未登載系爭地上權之存續期間。其後劉淑英再於70年5月21日將該地上權贈與移轉給被告甲○○○。
四、兩造爭點（見卷142-143、149、154頁）：㈠被告就系爭土地，是否為有權占有？㈡如被告無權占有系爭土地，則被告就原告主張之不當得利金額是否應負連帶賠償責任？又該金額是否過高？爰分項析述如下：
五、被告就系爭土地，是否為有權占有？部分：㈠被告等抗辯其有權占有系爭土地，無非以其善意信賴地政機
關登記劉淑英所有之地上權存續期間為不定期，被告甲○○○自劉淑英處受讓該地上權，自應受土地法第43條規定之保護為據。
㈡按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，
除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照）。查系爭地上權之由來如前開兩造不爭執事項㈢所載，即系爭地上權於設定後10年即46年10月19日因存續期限屆滿而當然消滅，被告甲○○○於70年5月21日自劉淑英處受讓登記之地上權亦因存續期間屆滿而不存在，被告甲○○○實際上並無地上權，卻仍登記為地上權人，係妨害原告之所有權，原告依民法第767條規定，請求塗銷系爭地上權之登記，自屬有據。
㈢次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起
見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利（最高法院94年台上字第66號判決意旨參照）。查系爭地上權之由來如前開兩造不爭執事項㈢所載，再觀諸卷附兩造不爭執之新舊土地登記簿所載（見卷46、47、49、50、61、62頁），系爭地上權36年10月20日為設定並登記地上權人為高玉南時，就地上權之存續期間、權利價值、權利範圍、地租或利息、備註等欄位，均為完整之登載，惟嗣後該地上權依序於40年2月15 日移轉登記予江義榮、陳春綢名下，復於40年7月4日移轉登記予劉淑英，再於70年5月21日移轉予被告甲○○○時，各次移轉地上權登記之上開欄位均為空白，亦即被告甲○○○於70年5月21日自劉淑英處受讓之系爭地上權登記存續期間為僅為「空白」，並非登記為「不定期」，被告甲○○○自無從以第三人之身分主張受善意信賴非登記之「不定期」地上權之保護。是被告甲○○○抗辯其依土地法第43條規定受有信賴該登記之保護而取得「不定期」之地上權，自屬無據。
㈣綜上所述，被告甲○○○所登記之系爭地上權，既因存續期
間屆滿而消滅，且亦不因信賴前手劉淑英有關地上權之登記而受有保護，即被告甲○○○並未取得地上權，被告等以被告甲○○○有合法地上權抗辯系爭房屋有權占有系爭土地，自不足取。
六、如被告無權占有系爭土地，則被告就原告主張之不當得利金額是否應負連帶賠償責任？又該金額是否過高？部分：
㈠按就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵
害他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項定有明文。上訴人共同無權占有系爭土地部分，係屬共同侵權行為，對於被上訴人所受損害，自應負連帶賠償之責（最高法院著有79年台上字第253號、94年台上字第2262號判決意旨參照）。查被告甲○○○將系爭房屋出租予被告乙0000000000營業，使系爭房屋所占用之系爭土地非原告所得使用，原告受有相當於租金之損害，揆諸前開說明，原告依共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告等連帶給付，自屬有據，被告等抗辯原告無請求被告等連帶給付之法律上依據，尚不足取。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。次按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查兩造先前就系爭土地締結土地租賃契約書，約定每年租金各按當年度申報地價八折後之4%計收，97年1月1日至97年2月29日租金計34,332元等情，有該土地租賃契約書可憑（見本院卷20頁），亦即兩造約定系爭土地每月租金為17, 166元，另原告訴訟代理人亦自陳：被告甲○○○自40幾年即支付此計算方式之租金予原告等語（見卷177頁），是基於契約自由原則，本院認被告等無權占有系爭土地使被告因此所受利益及原告所受之損害，自應以此兩造已合致之租金數額為據，原告主張應依土地法相關規定計算之，尚屬無據。
七、綜上所述，原告本於所有物返還請求權、所有物妨害排除請求權、不當得利、侵權行為等法律關係，請求塗銷系爭地上權登記，被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應遷出系爭房屋，被告甲○○○應將系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予原告，及被告甲○○○應自97年3月1日起至返還前開系爭土地日止，被告徐文娟即哈樂泡沫紅茶店應自97年3月1日起至遷出系爭房屋日止，按月連帶給付原告新台幣17,166元，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就如
主文第2、3、4項原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。另如主文第1項所示部分，為命被告甲○○○為意思表示之判決，係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質須待判決確定始能為之，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，實無宣告假執行之必要；又至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，此二部分應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事庭法 官 李媛媛以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 黃錫煒