臺灣基隆地方法院民事判決 97年度重訴字第51號原 告 乙○○ 基隆市○
丙○○共 同 朱峻賢律師訴訟代理人被 告 一佰翊股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡苑宜律師上列當事人間請求返還出資額事件，本院於民國98年 2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔十一分之七，餘由原告丙○○負擔。
事實及理由
一、原告請求被告應返還百意聖有限公司（以下簡稱百意聖公司）之出資額新臺幣（下同） 7,700,000元，由原告乙○○、丙○○代為受領（即出資額4 ,898,000元登記為原告乙○○、出資額 2,802,000元登記為原告丙○○），並願供擔保聲請宣告假執行，其主張如下：
㈠原告依民法第242條、第243條代位行使百意聖公司對被告之債權：
⒈訴外人百意聖公司前因與基隆市政府簽訂「鼓勵投資開發經
營百福公園游泳池契約」，為符合上開契約意旨，百意聖公司與被告於民國94年 8月25日簽訂契約書（以下簡稱系爭契約），約定被告提供 4,900萬元之資金供百意聖公司履行百福公園游泳池契約及營建游泳池之用，於百福公園游泳池興建完成時，百意聖公司應將游泳池經營權移轉被告，再由百意聖公司加入被告公司成為股東，以為經營利益之分享，而被告為求上開資金之擔保並監督上開資金之專用，遂要求由被告擔任百意聖公司之法人股東取得百意聖公司 70%之出資額，故百意聖公司於94年8月30日與原告2人簽訂借據（以下簡稱系爭借據），由百意聖公司向其股東即原告乙○○、丙○○分別借入其所有之出資額各4,898,000元及2,802,000元，原告 2人並依百意聖公司之指示將上開出資額交付與被告之法定代理人甲○○承受，原告 2人依系爭借據對百意聖公司有借用物返還請求權而均為百意聖公司之債權人。
⒉依系爭契約第2條第1項約定，被告應於其合法取得百福公園
游泳池之經營權時，即將其所持有全部百意聖公司之出資額返還百意聖公司或百意聖公司之股東；又被告要求百意聖公司須專營百福公園游泳池之興建，不得再為其他經營、承攬行為，百意聖公司即要求被告除投資資金外，另借予百意聖公司資金以供其清償銀行貸款、支付費用及其他任務需要之支出，其中第一部分之借款係於百意聖公司出資額移轉之同時支付，金額計算則以百意聖公司94年 8月15日經會計師簽認之財務查核簽證表認定之淨值70%為準，經計算後為269萬元，而由被告以整數 260萬元支付百意聖公司，此為系爭契約第1條第2項前段約定之由來。
⒊依系爭契約第 2條第1、2項約定，係將被告返還百意聖公司
出資額之履行期訂於百福公園游泳池取得使用執照後，並繫於基隆市政府同意百福公園游泳池經營權之移轉，是將履行期繫於不確定事實之到來，而百福公園游泳池雖於95年11月6日取得使用執照，然因基隆市政府於96年3月23日函知百意聖公司，不同意百意聖公司將百福公園游泳池之經營權移轉被告，故被告確定無法取得經營權，依最高法院95年度台上字第2750號、93年度台上字第1600號判決意旨：「民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。」，被告應返還百意聖公司出資額之履行期業已屆至，即百意聖公司得依系爭契約向被告請求返還出資額。
⒋又就百意聖公司向原告 2人所借入股份之返還方式，系爭借
據係約定依94年 8月25日羅子武律師見證之協議書即依系爭契約第 2條第1、2項約定辦理，被告應返還百意聖公司出資額之履行期既已屆至，已如前述，則百意聖公司應返還其向原告2人所借出資額之履行期亦已屆至，原告2人於97年9月26日催告百意聖公司履行後，依民法第229條第 2項規定，百意聖公司即應對原告2人負遲延責任。
⒌綜上所述，百意聖公司得向被告請求返還出資額，然百意聖
公司迄今仍未請求被告返還，應認百意聖公司已怠於行使返還請求權，而百意聖公司對原告 2人之股權返還義務亦已負遲延責任，為此起訴請求被告返還百意聖公司之出資額，並由原告2人代位受領。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈依經濟部74年10月8日商字第44210號函釋示：「查法院依強
制執行程序，將有限公司股東之出資轉讓於買受人或承受人，法院應依強制執行法第11條第 1項規定通知主管機關登記其事由，公司登記主管機關接獲通知後即逕為變更登記，並將變更情形通知公司及股東，同時副知該管執行法院，前經本部以六十七年九月十一日經六七商字第○六九三號函釋在案，並經行政院以六十七年十月十八日臺六七函民字第九三○二號函准予備查有案」，故原告之聲明並非無法執行，仍可將被告應返還登記予訴外人百意聖公司之出資額，登記為原告2人所有，即為代為受領。
⒉被告抗辯系爭出資額之移轉係基於與被告之買賣關係，而系
爭契約之對價返還約定係附加買回條款云云，然依系爭契約負有移轉出資額義務者是系爭契約當事人之百意聖公司，而非原告 2人，原告無須將其等之出資額出賣被告，被告之抗辯與前述系爭契約就資金規劃及擔保之安排完全不符，並非實情；又買賣契約之附買回約款，係指出賣人有買回之形成權，只須單方之意思表示，即得形成買回之效果，然系爭契約之對價返還約款無論自文義上如何解釋，皆無從得出係買回條款之結論，而若對價返還約定係買回約款，得行使買回權者自係系爭契約當事人之百意聖公司，然依被告所辯，系爭出資額之出賣人是原告 2人，而得行使買回權者竟非出賣人之原告，法律關係顯然矛盾。
⒊系爭借據雖為原告所自擬，然曾交由羅子武律師審閱，而其時間即為借據上所載之94年8月間，故系爭借據應屬真正。
⒋被告所辯系爭借據有自己代理之疑義者，僅存於百意聖公司
與原告乙○○間之借貸關係部分，百意聖公司與原告丙○○間並無此問題；即使百意聖公司與原告乙○○間之借貸關係因違反自己代理之規定而無效，然百意聖公司取得原告乙○○所持有之出資額並無法律上原因，原告乙○○基於不當得利關係對百意聖公司仍有債權存在，自得基於債權人身分代位行使百意聖公司對被告之出資額返還請求權。
⒌原告為說明系爭借據之作成應符合自己代理禁止規定之例外
，而以「純獲法律上利益」主張之，然原告從未陳稱系爭出資額是贈與百意聖公司。
⒍系爭借據作成時原告乙○○雖為百意聖公司之董事，然公司
仍為獨立之法人，原告乙○○與百意聖公司間對系爭出資額之借貸關係約定有關轉讓登記等費用或利息由借用人百意聖公司負擔，應為理所當然，至於實際付出者係百意聖公司或被告，即與原告乙○○無關。
⒎被告匯入 260萬元之帳戶係由百意聖公司與被告公司法定代
理人甲○○所開立之聯名帳戶，如果匯入百意聖公司帳戶之
260 萬元是買受系爭出資額之價款，為何原告乙○○不指示匯入自己之個人帳戶，反而指示匯入動用款項尚須他人同意之帳戶中，顯與事理有違。
⒏被告固曾提供資金 4,900萬元供百意聖公司履行百福公園游
泳池契約及營建游泳池之用，然該資金與系爭出資額並非對價，此觀系爭契約第3條並無百意聖公司償還該4,900萬元後，被告應返還系爭出資額之約定即明，該 4,900萬元係被告之投資，預計於達成其契約目的取得百福公園游泳池之經營權後，透過營利而取回，故因基隆市政府不同意致被告無法取得百福公園游泳池之經營權，僅係百意聖公司是否需就此4,900 萬元對被告負有賠償或退回之責任，被告不得據此拒絕返還系爭出資額。
二、被告聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，其抗辯如下：㈠有限公司之股東姓名或名稱及出資額為章程絕對應記載事項
，且依法應經公司登記主管機關予以登記，絕無得由原告「代為受領」可言，故原告之聲明內容無法執行。
㈡原告與百意聖公司間並無原告所稱之債權債務關係，依最高
法院49年台上字第1274號判例：「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」，原告無行使代位權之可言。至於原告所提系爭借據是事後捏造，理由如下：⒈原告 2人為夫妻，原告乙○○、丙○○之前分別為百意聖公
司之董事長及總經理，因有嚴重不適續任董事、總經理之情事，經百意聖公司予以解任，然原告乙○○經解任後卻私自取走百意聖公司之印鑑等物，經本院以96年度訴字第 459號判決命該事件被告即本件原告乙○○將如前開判決附件 1所示「百意聖有限公司」印文之印章1枚及如前開判決附件2所示之帳簿憑證返還百意聖公司，並經臺灣高等法院以97年度上字第 825號判決駁回乙○○之上訴確定，且被告及百意聖公司之員工於96年度訴字第 459號事件審理前，就系爭借據均未曾見聞，百意聖公司亦於97年10月 6日基隆百福郵局第
196 號存證信函中明確表示系爭借據「非本公司所出具」。⒉系爭借據未由當時擔任百意聖公司負責人之原告乙○○向股
東報告，亦未請求由不執行業務股東代理為之，有違民法第
106 條自己代理禁止規定，且由百意聖公司所立據，而非受讓人即被告所擬，顯有違常理；原告稱系爭契約第2條第1、
2 項約定被告合法取得百福公園游泳池之經營權時，被告即應將所持有百意聖公司之全部股權辦理轉讓事宜，另又稱依系爭借據「於取得游泳池使用執照後，無息返還所借登記之股權」，二者內容不一，甚至原告乙○○於96年度訴字第459號事件審理中陳稱百意聖公司取得原告2人之股權係出於原告之贈與，對百意聖公司而言屬純獲法律上利益，於上開事件中全然未提及原告 2人已收受股權淨值及相關費用；又公司法設有限制公司取回自己股權之嚴格規定，原告稱其將所有之百意聖公司股權借予百意聖公司，然究係百意聖公司自己行使自己之股權？或百意聖公司其餘占 30%股權之股東行使百意聖公司100%之股權？原告所陳實屬矛盾；另系爭借據就辦理股權登記費用及逾期歸還股權登記之利息，均約定由百意聖公司負擔，顯不合常情，且百意聖公司於邀被告入股前，依其資產負債表所示累積虧損已達 65%以上，系爭借據約定由百意聖公司支付前開逾期之利息，無異係以被告入股後挹入之資金支付原告利息，原告竟未將該事項載於被告所簽訂之系爭契約中等情，均顯示系爭借據係屬事後捏造。
㈢被告取得百意聖公司股權，除已給付淨值由原告收受外，並
已投入數千萬元順利履行建造完成百福公園游泳池，被告取得百意聖公司股權係為擔保所投入之鉅額資金，原告於96年度訴字第 459號事件審理中亦曾表示「當初會轉讓股份是為了要保障一佰翊公司投資游泳池的權益」，而被告至96年11月止已投入91,118,870元之資金，然百意聖公司迄今未將百福公園游泳池經營權合法移轉被告，百意聖公司對被告尚無請求轉讓股權之權利，依最高法院65年台上字第 381號判例：「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」，及最高法院40年台上字第 304號判例：「債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。」，原告對被告即無從行使代位權。
㈣被告為取得原告所讓與之百意聖公司之股權，已給付原告其
所有百意聖公司70%之股權淨值 260萬元及相關費用131,963元，共計 2,731,963元，並依原告指示於94年12月30日將上開款項匯入百意聖公司帳戶，原告亦於當日自百意聖公司帳戶轉匯 3,071,813元至乙○○帳戶，上開款項已經原告收受，故兩造間就百意聖公司股權移轉之法律關係，應為原告保留買回權利之買賣關係，且買回權之行使，係以百意聖公司移轉百福公司游泳池經營權予被告為買回權行使之停止條件，並非原告所稱得隨時請求返還之無償借貸關係。
㈤系爭契約第7條第2項約定：「此契約書未盡事宜，應由甲、
乙雙方另行以書面議定之。」，然依原告主張，系爭借據係原告乙○○代表百意聖公司所立（被告及百意聖公司皆否認），並非被告所立，依債之相對性及善意受讓之法理，原告乙○○所為之系爭借據不能拘束善意之被告，況被告取得上開股權係經百意聖公司全體股東同意而直接自原告受讓而來，原告持與被告無涉之假借據對被告主張權利，自有未合。㈥被告與百意聖公司簽訂系爭契約之主要目的，即在百意聖公
司應合法轉讓百福公園游泳池經營權予被告，而「合法轉讓百福公園游泳池經營權」並非無涉契約目的之將來不確定事實，更非僅屬履行期之約定，原告援引 2則最高法院「已確定負有給付貨款之義務」為前提之判決，就本案事實顯不適當。
㈦原告乙○○另主張百意聖公司取得原告乙○○所持有之出資
額無法律上原因，原告乙○○基於不當得利關係對百意聖公司有債權存在云云，然百意聖公司從未取得乙○○之股權，此部分主張顯屬無據。
三、百意聖公司與被告於94年 8月25日訂立系爭契約，約定由被告出資 4,900萬元供百意聖公司專用於營建百福公園游泳池，及履行與基隆市政府簽訂之「鼓勵投資開發經營百福公園游泳池契約」，為擔保被告對百意聖公司之上開出資，被告成為百意聖公司股東之一，持有股權比例為 70%，由原告乙○○、丙○○各移轉百意聖公司出資額4,898,000元、2,802,000 元予被告之法定代理人甲○○，而於被告取得百福公園游泳池經營權時，應將所持有百意聖公司之全部股權優先轉讓百意聖公司或該公司股東，然基隆市政府不同意百意聖公司將百福公園游泳池經營權移轉被告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、百意聖公司94年11月 8日變更登記表、基隆市政府96年 3月23日基府工用壹字第0960069850號函等件影本在卷足憑，堪信為真實。至於原告主張被告持有之百意聖公司出資額 7,700,000元，係百意聖公司向原告借貸，因基隆市政府不同意百意聖公司將百福公園游泳池經營權移轉被告，被告返還百意聖公司出資額之履行期已屆至，原告得行使代位權，代位百意聖公司向被告請求返還百意聖公司之出資額，並代位受領之，則為被告所否認，並以上開內容抗辯，因此本件應審究的是百意聖公司得否請求被告返還百意聖公司 70%之出資額？原告對百意聖公司有無債權存在，而得代位百意聖公司請求被告返還百意聖公司 70%之出資額？
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第 242條定有明文。次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言，最高法院著有49年台上字第 175號判例可資參照（同院96年度台上字第2071號判決、94年度台上字第75號判決亦同其旨）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條亦有明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此觀諸最高法院17年上字第 917號判例即明。原告主張其為債務人百意聖公司之債權人，代位百意聖公司行使對被告之出資額債權，則須百意聖公司對被告有出資額債權，且在可以行使之狀態，始有代位行使可言，依上開舉證責任分配法則，原告自應就被代位人百意聖公司對被告有何權利存在負舉證之責，必原告證實自己主張之事實為真實，被告方須就其抗辯負舉證責任。
五、原告主張被代位人百意聖公司對被告有出資額債權存在，係以系爭契約第1條第1項約定：「乙方（即被告）以法人身份（登記資本額為1億元，實際出資額為4,900萬元），成為甲方（即百意聖公司）股東之一，雙方同意，乙方持有甲方股權比例70%，…」、第2條第 1項約定：「乙方依前條所載成為甲方之股東之一，承諾於乙方合法取得前言所載基隆市政府百福公園游泳池之經營權時，即應將所持有甲方之全部股權，辦理轉讓事宜，轉讓之對象應以甲方或甲方股東為優先。」，故系爭契約第2條第1項所為關於被告應移轉所持有百意聖公司股權之約定，是將履行繫於不確定之事實之到來，並非條件之約定，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至，而基隆市政府於96年 3月23日函知百意聖公司，不同意百意聖公司將百福公園游泳池之經營權移轉被告，被告確定無法取得經營權，則被告與百意聖公司約定返還股權之期限已屆至，百意聖公司得依系爭契約向被告請求返還出資額云云。惟按條件者，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，事實的「不確定性」為條件之特徵，而決定法律行為效力之事實，必須依一般情況客觀地不確定，且須在附以條件時無法加以認知；期限者，係當事人以將來確定事實之到來，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，期限係由法律行為當事人所任意約定，使法律行為之效力在時間上受到限制；條件與期限雖同為法律行為附款之一種，但二者性質各異，條件成否不定，而期限必然到來，條件取決於成否不定之事實，附條件法律行為是否發生效力在客觀上並不確定，期限則因一定時間之經過或事實之發生而必定到來，雖期限事實之到來時期有不完全確定之可能，惟附期限法律行為之效力遲早必將發生（參看施啟揚，民法總則，94年6月6版，第25
6、266至267頁）。經查，百意聖公司與被告於系爭契約第2條第 1項約定被告合法取得百福公園游泳池之經營權後，即應將所持有百意聖公司之全部股權以百意聖公司或百意聖公司之股東為優先對象，辦理轉讓事宜，然被告得否合法取得百福公園游泳池之經營權，必須經行政機關許可或核准，被告與百意聖公司簽訂系爭契約時，尚無法確定行政機關必定同意百意聖公司將百福公園游泳池之經營權移轉被告，故經行政機關許可或核准而使被告合法取得百福公園游泳池之經營權此事實是否發生，乃不確定之事實，「被告合法取得經營權」此附款乃屬客觀上事實是否發生仍不確定之條件；況兩造就百意聖公司出資額 70%轉讓予被告，是為了擔保被告對百意聖公司之投資並不爭執，則被告與百意聖公司約定該項附款之真意，應在條件確定無法成就即被告無法取得百福公園游泳池經營權，無法藉由經營游泳池獲利回收投資興建該游泳池之成本時，尚可因持有經營者即百意聖公司 70%之股權而得參與游泳池之經營，並以股東身分受盈餘之分派，益證該約定之性質為條件附款而非期限附款，原告主張「被告合法取得經營權」為被告應轉讓股權、百意聖公司得請求被告轉讓股權之期限附款，而於被告確定無法取得經營權為百意聖公司權利行使期限之屆至，百意聖公司得依系爭契約向被告請求返還出資額云云，不足採信。從而，百意聖公司與被告間雖於系爭契約第2條第1項約定被告於合法取得百福公園游泳池之經營權後即應轉讓股權，惟此條件既因基隆市政府不同意百意聖公司移轉經營權而確定無法成就，則上開關於被告須辦理股權移轉之約定即未發生效力，而原告所提其他事證，均不足以證明百意聖公司對被告有何權利存在，無論原告與百意聖公司就股權讓與之債權是否真實存在，或被告就其抗辯事實得否舉證，原告既未能舉證證明百意聖公司對被告有出資額返還請求權存在，核與民法第 242條規定代位權之要件不合，原告自無從代位行使百意聖公司對被告之出資額返還請求權。
六、綜上所述，原告基於行使代位權之法律關係，請求被告應返還百意聖公司之出資額 4,898,000元，並由原告乙○○代為受領，及返還百意聖公司之出資額 2,802,000元，並由原告丙○○代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，故不一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 張慧儀