臺灣基隆地方法院民事判決 98年度勞訴字第11號原 告 戊○○
丁○○乙○○丙○○上四人共同訴訟代理人 林月雪律師被 告 勤商興業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間給付資遺費等事件，本院於民國98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告戊○○新臺幣柒萬捌仟叁佰零捌元，及自民國九十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○新臺幣伍萬伍仟伍佰伍拾玖元，及自民國九十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新臺幣參拾萬肆仟參佰陸拾元，及自民國九十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新臺幣肆拾叁萬柒仟玖佰柒拾捌元，及自民國九十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告戊○○負擔百分之二，原告丙○○負擔百分之一。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。原告於起訴時聲明：（一）被告應分別給付原告戊○○新臺幣（下同）76,799元、原告丁○○55,312元、原告乙○○284,908元、原告丙○○402,711元，及各起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。嗣於民國98年11月18日所提民事言詞辯論狀變更聲明為：（一）被告應分別給付原告戊○○新臺幣89,408元、原告丁○○55,559元、原告乙○○304,360元、原告丙○○446,570元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年息百分之五計算之利息；（二）訴訟費用由被告負擔。核與前開規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第 1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：
（一）原告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○分別於民國94年7月19日、95年9月1日、90年 5月28日、90年7月2日受僱於被告，被告以公司經營困難，具勞動基準法第11條第 1項第 1款之「休業」事由，分別通知原告乙○○及丙○○自98年 6月20日起終止雙方間勞動契約，原告戊○○及丁○○自98年6月16日起終止雙方間勞動契約，兩造曾在98年7月9日於基隆市政府協調而未成立。
（二）原告戊○○、乙○○及丙○○之工作年資應合併計算：雇主者，係僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，暨依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞動基準法第2條第2款與第57條分別定有明文。事業經營之負責人為勞動基準法第2條第2款所規範之雇主，其為執行雇主功能之自然人。是勞動基準法第57條但書規定，受同一雇主調動之情形，除同一事業或同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人之不同公司內之調動。蓋勞工進入同一負責人之某公司工作時，而被調至同一負責人之其他公司工作時，通常係原公司發令所致，故得認定受同一雇主調動，勞工之前後年資應予以合併計算，（臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第73號民事裁判及臺灣高等法院96年度勞上易字第21號民事裁判參照）。訴外人雙廷工業有限公司（以下簡稱雙廷公司）營業處所位於基隆市○○區○○街○○ 巷○○號1樓，而被告之設立地址位於基隆市○○區○○街○○巷○○號 4樓，兩者似有不同，惟原告等之離職證明書所載投保單位地址位於基隆市○○區○○街○○巷○○號 1樓，兩公司設在同一棟大樓，負責人亦同為甲○○，實際所經營之事業均屬五金批發業、國際貿易業，原告戊○○、乙○○、丙○○之勞保原由訴外人雙廷公司分別於94年 7月22日、90年5月31日、90年7月4日投保，又分別於95年9月1日、98年3月24日、95年9月1日，始改由被告投保，且原告戊○○、乙○○、丙○○之工作處所、工作內容及薪資等條件均無變更，應認原告戊○○、乙○○、丙○○任職於訴外人雙廷公司及被告之工作年資應合併計算。
（三）平均工資係指計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此觀諸勞動基準法第2條第4款規定自明，原告等人之月平均工資及計算方式臚列如下：
1.原告戊○○月平均工資為28,290元：原告戊○○在94年 7月19日受僱於被告，擔任作業員，月薪22,000元，被告於98年 6月16日以經營週轉發生問題為由終止勞動契約，原告月平均工資為28,290元（終止勞動契約前6個月實領之工資分別為21,464、25,656元、47,482元、22,302、28,565元、26,190元，合計171,659元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資943元，每月平均工資應為28,290元）。
2.原告丁○○月平均工資為27,930元：原告丁○○在95年9月1日受僱於被告，擔任包裝作業員，月薪22,000元，被告於98年 6月16日被告以經營週轉發生問題為由終止勞動契約，原告丁○○月平均工資為27,930元（終止勞動契約前6個月實領之工資分別為20,653元、24,911元、54,732元、21,069元、24,544元、23,558元，合計169,467元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資931元，每月平均工資應為27,930元）。
3.原告乙○○月平均工資為42,750元：原告乙○○在90年 5月28日受僱於被告，擔任品管課長，月薪42,250元，被告於98年6月20日以經營週轉發生問題為由終止勞動契約，原告乙○○月平均工資為42,750元（終止勞動契約前6個月實領之工資分別為39,500元、45,833元、40,000元、44,071元、45,000元、45,000元，合計259,404元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資1,425元，每月平均工資應為42,750元）。
4.原告丙○○月平均工資為64,590元：原告丙○○在90年7月2日受僱於被告，擔任副理之職務，月薪51,500元，被告於98年 6月20日以經營週轉發生問題為由終止勞動契約，原告丙○○月平均工資為64,590元（終止勞動契約前6個月實領之工資分別為51,000元、128,000元、51,500元、58,400元、51,500元、51,500元，合計391,900元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資 1,425元，每月平均工資應為64,590元）。
（四）雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此觀諸勞動基準法第17條規定即明。又勞動基準法第17條雇主發給資遣費之規定，於勞工終止勞動契約時準用之，勞動基準法第17條及第14條第 3項亦定有明文。再者，勞工退休金條例新制係自94年7月1日正式實施，該條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工適用該條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿 1年者，以比例計給；最高以發給 6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第8條第1項本文及第12條第 1項分別定有明文。從而，94年7月1日之前應依據勞動基準法第17條之規定計算資遣費，94年7月1日之後，應視勞工之選擇，適用退休金條例第12條或勞動基準法第17條之規定計算資遣費。原告等人之資遣費及計算方式臚列如下：
1.原告戊○○之資遣費為56,408元：原告戊○○任職期間自94年7月22日起至98年6月15日止，工作年資為3年又358天，資遣費共37,227元（計算方式：
29,520元×3年×1/2＋29,520元×358/365天×1/2＝56,408元）。
2.原告丁○○之資遣費為37,227元：原告丁○○任職期間自95年9月4日起至98年 6月15日止，工作年資為2年又243天，資遣費共37,227元（計算方式：
27,930 元×2年×1/2＋27,930元×243／365天×1/2＝37,227元）。
3.原告乙○○之資遣費為259,360元：原告乙○○任職期間自90年5月31日起至98年6月19日止，適用勞工退休新制前之年資為4年又1月，而適用勞工退休新制後之年資為3年又353天，資遣費二者合計共 259,360元（計算方式：舊制42,750元×4年＋42,750元×1/12月＝174,563元，新制42,750元×1/2＋42,750元×353/365天×1/2＝84,797元，二者合計共259,360元）。
4.原告丙○○之資遣費為386,485元：原告丙○○任職期間自90年7月4日起至98年 6月19日止，勞工退休新制前之年資為3年11月又27天，應以4年計算，而適用勞工退休新制後之年資為3年又353天，資遣費二者合計共386,485元（計算式：舊制64,590元×4年＝258,360元，新制64,590元×3年×1/2＋64,590×353/365天×1/2＝128,125元，二者合計共386,485元）。
（五）按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：㈠繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。㈡繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。㈢繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第 1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項及第3項定有明文。而被告未依上開規定預告即終止勞動契約，應給付原告等人預告期間之工資，原告等人預告期間之工資數額計算如下：
1.原告戊○○之預告工資22,000元：原告戊○○工作年資為3年又358天，底薪每月22,000元，故可請求30日預告工資22,000元。
2.原告丁○○預告工資為14,667元：原告丁○○工作年資為2年又243天，底薪每月22,000元，故可請求20日預告工資14,667元（計算方式：22,000元×20/30天＝14,667元）。
3.原告乙○○之預告工資為45,000元：原告乙○○工作年資8年以上，底薪每月45,000元，故可請求30日預告工資45,000元。
4.原告丙○○之預告工資為51,500元：原告丙○○工作年資7年以上，底薪每月51,500元，故可請求30日預告工資51,500元。
（六）按勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。㈡3年以上5年未滿者10日。㈢5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。上開特別休假，工資應由僱主照給。僱主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38條及第39條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第 3款亦有明定。以下為特別休假因終止契約而未休，僱主應發給原告等人之工資數額：
1.原告丁○○3,665元：原告丁○○於被告公司年資2年以上，有7日特別休假，尚有5日未休，故可請求特別休假未休之工資3,665元（計算方式：22,000元×5/30＝3,665元）
2.原告丙○○8,585元：原告丙○○於被告公司工作年資 7年以上，有14日特別休假，尚有5日未休，故可請求特別休假未休之工資8,585元（計算方式：51,500元×5/30＝8,585元）。
（七）原告丁○○每月底薪22,000元，被告自98年6月1日起至同年月15日工資11,000元未給付（計算方式：22,000元×1/2月＝11,000元）。
（八）末按依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第 1項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞動基準法施行細則第8條、勞工退休金條例第12條第2項分別定有明文；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第 229條、第233條第1項前段、第 203條亦有明定。被告經原告起訴請求給付上開金額而未為給付，依上規定，原告自得請被告加付遲延利息。
（九）綜上所述，被告應分別給付原告戊○○89,408元、原告丁○○55,559元、原告乙○○304,360元、原告丙○○
446,570元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被告則經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、得心證之理由
（一）經查，原告起訴主張，原告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○分別於90年5月28日、90年7月2日、94年7月19日、95年9月1日受僱於被告，被告分別通知原告乙○○及丙○○自98年 6月20日起終止雙方間勞動契約，原告戊○○及丁○○自98年 6月16日起終止雙方間勞動契約。惟被告未給付原告等人預告期間之工資、資遣費、特別休假因終止契約而未休應發給之工資，及未給付原告丁○○自98年6月1日起至同年月15日之工資11,000元等情，業據提出離職證明書、勞工保險被保險人投保資料表、薪資轉帳資料及薪資單影本等件為證，而被告經未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，本院審酌原告提出之上揭證據，核與其所述相符，堪信為真實。
（二）按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，暨依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞動基準法第57條定有明文。而所謂受同一雇主調動之情形，除同一事業或同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人之不同公司內之調動。蓋勞工進入同一負責人之某公司工作時，而被調至同一負責人之其他公司工作時，通常係原公司發令所致，故應認受同一雇主調動，勞工之前後年資應予以合併計算。依原告提出之勞工保險被保險人投保資料表所示，原告戊○○、乙○○及丙○○原投保單位固為雙廷公司，惟雙廷公司與被告勤商興業有限公司之負責人均為甲○○，經營之事業均含五金批發業、國際貿易業，設立地址均同位於基隆市○○區○○街○○巷○○號，僅樓層不同，且原告戊○○、乙○○及丙○○之勞保原由訴外人雙廷公司分別於94年 7月22日、90年 5月31日、90年7月4日投保，又分別於95年9月1日、98年 3月24日、95年9月1日，始改由被告投保，且原告戊○○、乙○○、丙○○之工作處所、工作內容及薪資等條件均無變更，應認原告戊○○、乙○○及丙○○係受同一雇主調動，而先後任職於訴外人雙廷公司及被告公司，其工作年資應合併計算。
（三）次按平均工資係指計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此觀諸勞動基準法第2條第4款規定自明，是原告等人之月平均工資應為：
1.原告戊○○每月平均工資：原告戊○○於被告終止勞動契約前 6個月實領之工資分別為21,464元、25,656元、47,482元、22,302元、28,565元及26,190元，合計171,659元，除以工作期間即97年12月1日起至98年 5月31日止總日數182日，折算日平均工資943元，每月平均工資應為28,290元。
2.原告丁○○每月平均工資：原告丁○○於被告終止勞動契約前 6個月實領之工資分別為20,653元、24,911元、54,732元、21,069元、24,544元、23,558元，合計169,467元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資931元，每月平均工資應為27,930元。
3.原告乙○○每月平均工資：原告乙○○於被告終止勞動契約前 6個月實領之工資分別為39,500元、45,833元、40,000元、44,071元、45,000元、45,000元，合計259,404元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資1,425元，每月平均工資應為42,750元。
4.原告丙○○每月平均工資：原告丙○○於被告終止勞動契約前 6個月實領之工資分別為51,000元、128,000元、51,500元、58,400元、51,500元、51,500元，合計391,900元，除以工作期間即97年12月1日起至98年5月31日止總日數182日，折算日平均工資1,425元，每月平均工資應為64,590元。
（四）再按雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此觀諸勞動基準法第17條規定即明。又勞動基準法第17條雇主發給資遣費之規定，於勞工終止勞動契約時準用之，勞動基準法第17條及第14條第3項亦定有明文。再者，勞工退休金條例新制係自94年7月
1日正式實施，該條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工適用該條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿 1年者，以比例計給；最高以發給 6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第8條第1項本文及第12條第 1項分別定有明文。從而，94年7月1日之前應依據勞動基準法第17條之規定計算資遣費，94年7月1日之後，應視勞工之選擇，適用退休金條例第12條或勞動基準法第17條之規定計算資遣費。是依上開規定，原告等人之資遣費及計算方式應為：
1.原告戊○○之資遣費：原告戊○○之平均工資為28,290元，任職期間自94年 7月22日起至98年6月15日止，工作年資為3年又358天，得請求之資遣費應為56,308元（計算方式：28,290元×3年×1/2 ＋28,290元×358/365天×1/2＝56,308元），原告因計算時誤將戊○○之平均薪資以29,520元計算，因此請求之數額較高，因此於56,038元部分係屬有理由，逾上揭部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
2.原告丁○○之資遣費：原告丁○○之平均工資為27,930元，任職期間自95年9月4日起至98年6月15日止，工作年資為2年又243天，資遣費為37,227元（計算方式：27,930元×2年×1/2＋27,930元×243／365天×1/2＝37,227元），原告之請求顯屬有據，應予准許。
3.原告乙○○之資遣費：原告乙○○之平均工資為42,750元，任職期間自90年 5月31日起至98年6月19日止，適用勞工退休新制前之年資為4年又 1月，適用勞工退休新制後之年資則為3年又353天，資遣費二者合計共259,360元（計算方式：舊制42,750元×4年＋42,750元×1/12月＝174,563元，新制42,750元×1/2×3＋42,750元×353/365天×1/2＝84,797元，元以下四捨五入），原告請求資遣費259,360元，顯屬有據，應予准許。
4.原告丙○○之資遣費：原告丙○○之平均工資為64,590元，任職期間自90年7月4日起至98年6月19日止，勞工退休新制前之年資為3年11月又27天，應以4年計算，而適用勞工退休新制後之年資為3年又353天，資遣費二者合計共386,478元（計算式：舊制64,590元×4年＝258,360元，新制64,590元×3年×1/2＋64,590×353/365天×1/2＝128,118元，元以下四捨五入），原告請因計算錯誤請求資遣費386,485元，於386,478元部分為有理由，逾上揭部分則屬無據，應予駁回。
（五）按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：㈠繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。㈡繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。㈢繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第 1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項及第3項定有明文。而被告未依上開規定預告即終止勞動契約，應給付原告等人預告期間之工資，原告等人預告期間之工資數額為：
1.原告戊○○之預告工資：原告戊○○工作年資為3年又358天，底薪每月22,000元，故可請求30日預告工資22,000元。
2.原告丁○○預告工資：原告丁○○工作年資為2年又243天，底薪每月22,000元，故可請求20日預告工資14,667元（計算方式：22,000元×20/30天＝14,667元）。
3.原告乙○○之預告工資：原告乙○○工作年資將近9年，底薪每月45,000元，故可請求30日預告工資45,000元。
4.原告丙○○之預告工資：原告丙○○工作年資將近8年，底薪每月51,500元，故可請求30日預告工資51,500元。
（六）按勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。㈡3年以上5年未滿者10日。㈢5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。上開特別休假，工資應由僱主照給。僱主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38條及第39條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第 3款亦有明定。原告丁○○及丙○○之特別休假因被告終止契約而未休，僱主應發給該二人之工資數額為：
1.原告丁○○之未休假工資：原告丁○○於被告公司年資2年以上，有7日特別休假，尚有5日未休，故可請求特別休假未休之工資3,665元（計算方式：22,000元×5/30＝3,665元）
2.原告丙○○之未休假工資：原告丙○○於被告公司工作年資7年以上，有14日特別休假，尚有5日未休，故可請求特別休假未休之工資8,585元（計算方式：51,500元×5/30＝8,585元）。
（七）原告丁○○每月底薪22,000元，被告尚有自98年6月1日起至同年月15日之工資11,000元未給付，被告應依原告丁○○與其之勞動契約，給付原告丁○○11,000元之薪資。（計算方式：22,000元×1/2月＝11,000元）。
（八）從而，原告依兩造間勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告分別給付原告戊○○78,308元（資遣費56,308元及預告工資22,000元）、原告丁○○55,559元（含資遣費37,227 元、預告工資14,667元、未休假工資3,665元及薪資11,000元，共66,559元，原告丁○○僅請求其中55,559元應予准許）、原告乙○○304,360元（資遣費259,360元、預告工資45,000元）、原告丙○○437,978元（資遣費386,478元、預告工資51,500元），及各自起訴狀繕本送達（98年9月22日）之翌日起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上揭部分洵屬無據，應予駁回。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
書記官 林建清