臺灣基隆地方法院民事判決 98年度簡上字第25號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 林銘龍律師複 代理人 王俊翔律師上當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國98年5月12日本院基隆簡易庭98年度基簡字第314號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於98年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣肆仟肆佰貳拾伍元，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人為向上訴人購買門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○○弄○○號4樓房屋及其基地（下稱系爭不動產），於民國97年1月9日，在基隆市區某家咖啡店內，由訴外人李麗美、李慶龍陪同下，與上訴人之代理人丁○○、訴外人乙○○及呂坤仁洽商簽訂系爭不動產買賣契約書事宜，過程中，乙○○表示上訴人可為被上訴人向基隆市第一信用合作社（下稱基隆一信）以系爭不動產辦理貸款，倘若無法幫被上訴人申辦貸款，上訴人將全數退還被上訴人所交付之訂金新臺幣（下同）170,000元，系爭不動產之買賣契約也視為解除，而其他在場之人聽聞後亦均未為任何反對之表示，經雙方合意後，被上訴人始同意簽訂系爭不動產買賣契約書，約定價金為1,750,000元，被上訴人並交付訂金170,000元，詎嗣後基隆一信以系爭不動產過於老舊及地點太偏遠等原因拒絕貸款，被上訴人遂向上訴人請求返還訂金170,000元，上訴人竟置之不理，為此本於買賣契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人17萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月7日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
二、上訴人則請求駁回被上訴人在原審之訴，並辯稱：丁○○實際上才是系爭不動產之實際所有人，其經營鴻展地政事務所，而上訴人為其友人；丁○○僅收到訂金70,000元，其他錢是鴻展地政事務所同事呂坤仁所收的，很多契約條款也是呂坤仁所寫的；又雖然系爭不動產買賣開始是乙○○向被上訴人洽商，但乙○○不是代理人，無權利說任何話。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人17萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月7日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，併依職權為假執行宣告，上訴人就原審判決全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回；上訴人雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以往之書狀，其上訴理由除與原審相同予以引用外，並補充：請求通知乙○○到庭作證，及上訴人嗣後有幫被上訴人找到農會願意貸款，但因沒有保證人，農會僅願貸款90萬元，被上訴人有去對保，農會已在設定契約書用印，只待系爭不動產過戶及抵押權設定完成後，即可撥款，是被上訴人反悔，拒不辦理過戶及設定抵押權登記手續。被上訴人則聲明：駁回上訴，被上訴人之答辯意旨除與原審相同予以引用外，並補充：乙○○於系爭不動產買賣雖僅屬仲介人，然上訴人間內部之關係非善意之被上訴人所能知悉。故乙○○就被上訴人而言，亦屬上訴人方面所委任處理系爭不動產買賣之代理人，乙○○於簽訂系爭不動產買賣契約之時，所為倘若系爭不動產不能辦理貸款就退錢之承諾，當時在場之上訴人代理人丁○○既未為任何反對之意思表示，則上訴人自應就此承諾負授權人之責任，而系爭不動產既未辦理貸款成功，則被上訴人請求上訴人依約返還17萬元訂金，自屬有據。
四、本件被上訴人於原審主張其為向上訴人購買系爭不動產，於
97 年1月9日，在基隆市區某家咖啡店內，由訴外人李麗美、李慶龍陪同下，與丁○○、乙○○及呂坤仁簽訂系爭不動產買賣契約書，並交付訂金，此為上訴人所不爭執，並據提出系爭不動產買賣契約書、收據各1紙等影本為證，被上訴人此部分之主張自堪信實。惟上訴人辯稱乙○○、呂坤仁均非其代理人，故乙○○縱在簽訂系爭不動產買賣契約時，當場提及得以系爭不動產辦理貸款，倘若不能辦理貸款就退錢等語，呂坤仁收取10萬元，均與上訴人無涉等語，是本件之爭點首為：兩造簽約時，有無不能貸款時，上訴人應返還訂金與被上訴人之約定？茲敘述如下：
(一)證人李麗美於原審結證稱：「乙○○和我配偶李慶龍在長庚醫院住同一病房而認識，乙○○說被告(即上訴人)要賣系爭不動產，而我知道原告(即被上訴人)因為家庭暴力事件想要離家自己獨立買房屋，所以乙○○就介紹原告向被告購買系爭不動產；原告簽約時，我有陪同在場，被告代表、乙○○和呂坤仁也有去，乙○○有說得以系爭不動產辦理貸款，不能辦理就退錢」等語，然誠如證人李麗美所言，系爭不動產係因乙○○居間媒介撮合而簽約，且簽約之時，被上訴人代表、乙○○、呂坤仁均有在場，業已明白表示乙○○僅係仲介人，並非被上訴人之代理人，代理人則另有其人(證人李麗美以被上訴人代表稱之)，且證人乙○○於本院審理時亦結證稱：「(系爭買賣簽約的時候，你有無在場？)我有在場。」「(你是以什麼身分在場？)我是以仲介的身分在場。」「(你在場的時候，有無說這個不動產可以辦貸款，如果不能辦貸款就退款這句話？)我有說過這句話。但是貸款有辦成，被上訴人也有去對保，資料都還在。」「(你講這句話時，買賣雙方有何反應？)當天，上訴人不在場，是呂坤仁先生代表賣方去簽約。」「(你講這句話的時候，呂坤仁當時怎麼講？)呂坤仁說他不能承擔這個責任。另外被上訴人是菲律賓人，她有找一位先生當翻譯，有翻譯給她聽，她有同意。當時有拿出一筆七萬元，是要交給屋主，由呂坤仁代收。」「(你只是仲介，有無受到雙方的委託，為何你在簽約當時說這句話？)我是個人在作仲介，並無仲介契約，只要我能找到買主，願意出面跟賣方簽約，我的仲介任務就算完成，而且我也把貸款都辦理好了。當時我說這句話，是表示若我沒有辦到好，我願意負責這筆17萬元的錢。總共有二筆，一筆是7萬元，一筆是10萬元，這筆10萬元是我拿去裝潢的。因為買方有要求要裝潢。」「簽約當時上訴人並沒有同意要讓被上訴人辦理貸款。」「(為何你要自作主張，若沒有辦法辦理貸款就要退錢？) 當時我的想法很簡單，這個房子是法拍屋就賣到190幾萬元，可以貸到8成，但是沒想到因為被上訴人是外國人，銀行不願意放款，我跑了好多家，最後才拜託買方幫忙辦理貸款，否則我就要負責賠被上訴人這些錢。所以我講這句話，表示我對買受人的誠意。」等語，核與證人李麗美之證述情節大致相符，是乙○○就系爭不動產之買賣僅係居於仲介人之角色而參與簽訂買賣契約書過程，而非系爭不動產賣方即上訴人之代理人甚明。證人乙○○既僅為系爭不動產買賣之仲介人而非代理人，證人乙○○在兩造訂立系爭不動產買賣契約之時所為之未能辦理貸款即退訂金之陳述，至多僅能認為係證人乙○○就系爭不動產買賣契約所為之提議，然兩造既未將此一提議列入書面之買賣契約特別約定之中，且證人乙○○亦證述呂坤仁(係上訴人代理人丁○○經營代書事務所之職員)當場稱其不能承擔這個責任，此外被上訴人又未能舉證證明在場之上訴人代理人已口頭明示或默示同意該特別約定，故該特別約定因兩造意思表示尚未一致而未成立，系爭不動產買賣契約，並無倘若不能貸款時，上訴人應返還訂金之特別約定。
(二)按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。如上所述，訂立系爭不動產買賣契約之時，上訴人有其代表即代理人前往簽約，而證人乙○○僅系爭不動產買賣之仲介人，被上訴人雖為外籍人士，但簽約當時亦有本國人士陪同前往，自應善盡告知之責任，尚難認定上訴人有以自己之行為表示以代理權授與證人乙○○，又證人乙○○於訂立系爭不動產買賣契約之時，所提出之倘若不能貸款時，上訴人應返還訂金，乃其個人之提議，證人乙○○並非以上訴人代理人自居而為上開建議，自均無表見代理之適用。
五、綜上所述，被上訴人未能舉證證明其與上訴人間就系爭不動產買賣契約有倘若未能辦理貸款，上訴人即應退還訂金之特別約定，且上訴人亦毋庸負表現代理責任，從而，被上訴人依據系爭不動產買賣契約特別約定之法律關係，訴請上訴人給付17萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審判令上訴人應悉數給付，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，再予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第385條第1項前段、第78條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事庭審判長法 官 徐世禎
法 官 王翠芬法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 周素秋