臺灣基隆地方法院民事判決 98年度簡上字第27號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○上列當事人間請求確認租賃關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年 5月21日臺灣基隆地方法院98年度基簡字第95號第一審判決提起上訴，本院於98年11月 2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文；又所謂有受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。查兩造就系爭土地之租賃關係是否存在生有爭執而不明確，而前案（即本院90年度訴字第255號民事判決）亦僅在判決理由中認定兩造間應推定有租賃關係存在，並未在主文中加以確認使之具有既判力，致被上訴人之法律上地位仍有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，故被上訴人就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、又按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又按所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照）。本件上訴人固主張就系爭土地訴外人周金土與上訴人間存有無償使用借貸之法律關係，且由訴外人周建均因繼承而繼受之，倘上訴人於本案受敗訴判決，將受有應負擔起訴前5年內之租金及無法使用系爭土地之損害，則訴外人周建均應依前開使用借貸契約對上訴人負擔債務不履行之損害賠償責任，故訴外人周建均為利害關係人，而以周建均為受告知訴訟人，聲請告知訴訟。惟上訴人得否對周建均請求損害賠償，乃其與周建均有無其所稱使用借貸契約為斷，且與本件訴訟之爭點無涉，是以上訴人聲請對訴外人周建均為訴訟告知，尚難認合於上開規定，不應准許。
貳、上訴人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）最高法院73年度第 5次民事庭會議決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」，而依法院組織法第57條第1項之規定，最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。足徵最高法院判例有拘束下級審效力者，應以應決議且報請司法院備查之要旨部分為限，其餘未經決議、報請備查之非要旨部分之法律見解，因無共識而未決議，自非判例所含具有拘束下級審效力之法律見解之一部。惟上開決議未依法院組織法第57條第1項所定之變更判例程序，逕自引伸最高法院48年臺上字第1457號判例之意旨，將判例所指之「繼續使用土地」關係，變更為租賃關係，顯有未洽。
（二）坐落臺北縣○○鎮○○段第1054、1055地號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼臺北縣○○鎮○○路132之3號房屋（下稱系爭房屋）原為訴外人周金土所有，於民國83年1月
31 日將系爭房屋贈與上訴人，被上訴人於86年5月30日買受系爭土地，且兩造與原所有人皆有親屬關係，亦與上開判例、決議所涉事實不盡相同，亦難逕自套用。
（二）最高法院48年台上字第1457號判例所適用之案例係「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，....，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，既稱「土地及房屋分開同時或先後出賣」，若係同時或先後贈與，或先贈後賣，或先賣後贈，自仍應依個別之債之關係，各依權利瑕疵、債務不履行等規定行使權利、負擔義務，不得據以推斷土地繼受人默許房屋繼受人繼續使用土地。又既稱「推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，自不得據以推斷土地所有權人（即房屋讓與人）默許房屋承買人繼續使用土地，或土地承買人默許房屋所有權人（即土地讓與人）繼續使用土地。最高法院73年度第 5次民事庭會議既係「參照上開判例全部意旨」而為決議，亦應為同一解釋。反之，民法第425條之1，並非侷限於「同時或先後出賣」，亦不限於「土地承買人」及「房屋承買人」間，其明顯與前開判例意旨不符，自不能混為一談。
（三）上訴人與訴外人周金土為一等姻親，自幼與其同住，婚後出資購買、改建、修繕系爭房屋，乃原始取得系爭房屋之所有權。縱系爭房屋存有因訴外人周金土贈與而使上訴人取得所有權之外觀，惟細究其原因，乃訴外人周金土為避免死後發生爭議，於83年1月31日簽立建築改良物贈與所有權移轉契約書，將系爭房屋贈與上訴人，故訴外人與周金土間實無所有權移轉行為，兩造間並非土地承買人與房屋承買人之關係，案例事實與前揭判例及決議有別，自不容任意比附援引。
（四）被上訴人辯稱上訴人所有之房屋占用系爭土地，致其使用系爭土地之權益受限，就上訴人占用部分無法使用收益，卻仍需負擔政府之稅賦，顯失公平云云。惟被上訴人與訴外人周金土有收養關係，且其子周建均與訴外人周金土之祖孫關係仍在，未隨其母即被上訴人與周金土終止收養關係，足徵其親情猶存，而訴外人周金土於86年間將土地及建物分別移轉與被上訴人及上訴人，實係為免繳交遺產稅所為之脫法行為，被上訴人事實上未支付任何對價，名為買賣，實為贈與，於被上訴人取得系爭土地所有權時，即經三方約定上訴人得無償使用系爭土地，此由被上訴人於訴外人周金土死亡前（89年10月23日死亡）從未請求租金或對價自明。未料，訴外人周金土死亡後，被上訴人見上訴人不識之無，僅能以資源回收為業，欠缺蒐證、舉證能力，即改口否認兩造間存有無償使用借貸之約定，顯違誠信原則。
（五）退步言之，縱認兩造間於86年 5月30日成立法定租賃關係，依民法第422條之1及民法債編施行法第23條規定，出租人負有應承租人要求為地上權登記之義務，與提供租賃物供承租人使用、收益，及保持租賃物合於約定使用、收益狀態等義務同，與承租人之給付租金義務有對價關係，上訴人要求被上訴人配合為地上權之登記，並為同時履行抗辯。
（六）退萬步言，縱本院認兩造間租賃關係存在，被上訴人於系爭房屋所在地段出租2層店面，每月租金約15,000元，對應於系爭房屋，本件租金應以每月500元為當。
二、基於前述，聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、被上訴人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）訴外人周建均固為訴外人周金土之繼承人，惟上訴人所指「使用借貸契約書」係訴外人周建均與訴外人陳宜君與陳泫如關於其他建物之無償使用約定，不足以證明訴外人周金土與上訴人就系爭土地有使用借貸契約存在，又縱該契約存在，訴外人周金土將系爭土地收回並轉賣予被上訴人，致上訴人應支付租金予被上訴人，是否當然違反使用借貸契約而應負擔損害賠償責任亦未可知，上訴人未為任何釋明，即要求對訴外人周金土之繼承人周建均為訴訟告知，顯未合於訴訟告知之法定要件，應不予准許。
（二）最高法院48年臺上字第1457號判例意旨，固在處理有關土地與其上之不動產同屬一人所有，先後讓與不同人時，土地所有人得否請求其上不動產拆屋還地之問題，惟土地與其上建物之法律關係之定性於判決理由中謂「...。至於土地承買人...，於承買土地時既明知該土地上有房屋之存在，雖得同時對於房屋承買人請求使用土地之對價，亦為另一問題，...」等語，可知該判決亦以另就土地承買人與建物之買受人間法律關係定性，認定土地買受人得向建物所有人請求使用土地之對價，而屬租賃關係。準此，最高法院73年度第5次決議略以：「參照上開判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃...」，僅點明前揭判例所指法律關係為租賃，並未不當引申或違背判例意旨。
（三）上訴人指稱，上開判例及決議未探討房屋之買受人與土地買受人前手之關係為何，是否支付對價，遽指稱房屋買受人與土地買受人應成立租賃關係，而有違法之處。惟上開判例與決議係就法理推論而來，土地買受人於承買土地時，既明知其上存有房屋而仍買受，應認其默認房屋買受人繼續使用，係以法律推定其得繼續使用，然實則房屋買受人無權使用土地，認土地買受人不能主張拆屋還地，係考量社會經濟整體價值，若許其得要求拆屋還地，將造成社會過大之損害；惟土地買受人亦因此負擔稅捐卻不能使用該部分土地，為平衡兩者之利害，要求房屋買受人應支付使用土地之對價，而認定房屋買受人與土地所有人間之法律關係為租賃，且除有特別規定外，不因房屋買受人與土地買受人與前手之關係為何而有差異，是上開判決與決議並未違法，原審援引此部分之見解為判決依據亦未違法。
（四）上開判例雖係針對房屋與土地同屬一人所有，先後或同時「出賣」於相異人之情形，然考其意旨係因土地及建物不能分離而為使用，為避免社會經濟浪費，方認土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地，故其所著重者並非「出賣」，而係土地與建物「所有人」嗣後相異之情形，此觀諸將此判例意旨明文化之民法第425條之1並未區分即可得知，故本件系爭土地及建物原同屬一人所有，後分別讓與相異之人，仍有上開判例之適用，上訴人主張本件事實與上開判例所指情形有異而不得適用，無疑是刻意曲解窄化上開判例之適用，諉不足採。
（五）上訴人因贈與而取得系爭房屋之所有權，被上訴人則於其後買受系爭土地，兩造與訴外人周金土固存在親屬關係，且訴外人周金土未曾向上訴人收取租金，惟此對於兩造間之利害關係無影響。蓋兩造間並無同意上訴人無償使用系爭土地之特約，若要求上訴人於不能使用上訴人占用部分之情況下，而需負擔該部分之稅捐，未免使被上訴人負擔過苛之義務，且法律上未見與前手有親屬關係存在，即須負擔加重之忍受義務之規定。除上訴人能具體闡述因兩造與前手周土金間存有親屬關係，而影響兩造間之利害關係甚鉅，適用上開判例與決議顯失公平之理由外，實難因兩造與其前手周金土間有親屬關係即不得適用上開判例及決議。
（六）上訴人固主張系爭建物原以訴外人周金土之名義為保存登記，而於83年1月31日將系爭建物贈與上訴人，移轉登記於上訴人名下，僅係訴外人周金土為處理身後適宜方有如此外觀，實未有移轉所有權之事實，實則系爭建物係由上訴人原始取得，與民法第425條之1及上開判例所指情形不符。惟，上訴人對於此等反於公示登記外觀之事實並未善盡舉證責任，不論係上訴人逕將系爭建物以訴外人周金土之名義為保存登記，或嗣後系爭建物贈與所有權移轉登記，均未提出任何說明與證據，實難憑其空口指述而信服其所述為真實。況被上訴人曾依民法第767條、第179條、第184條之規定，就系爭建物占用被上訴人所有系爭土地一事，以本院90年度訴字第255號請求上訴人拆屋還地及給付相當於租金之損害，於該訴訟中，上訴人以民法第425條之一及上開判例主張其非無權占有，對於系爭土地及建物同屬一人所有等情並未否認，且主張系爭土地及建物應成立法定租賃關係，足證系爭建物曾屬訴外人周金土所有，上訴人卻於本件訴訟中主張系爭建物為其原始取得，兩相對照之下，實難認上訴人之主張非為脫免租金責任之臨訟之詞。
（七）上訴人主張兩造間存有三方使用借貸契約，故得無償使用系爭土地。依民事訴訟法第277條之規定，上訴人應就此有利於己之事實積極舉證，惟其卻以86年至89年間被上訴人未曾向其請求使用土地之對價，單純未行使權利，解釋為借貸契約之依據，實難認其主張為有理由。
（八）同時履行抗辯以雙方之給付債務因同一之雙務契約發生，且一方之給付與他方之給付互為對待給付之關係，為前提要件，此觀諸最高法院59年台上字第850號判例即明。本件兩造既成立法定租賃關係，上訴人占用系爭土地，自應負擔使用土地之對價，上訴人固得依民法第422條之1規定請求為地上權之登記，惟依上開判例之意旨，上訴人應給付租金與被上訴人應依上訴人之請求為地上權之登記間並非對待給付關係，上訴人自不得主張同時履行抗辯。
（九）上訴人主張租金應以法定租賃契約成立時申報地價為依據，惟，依民法第425條之1第2項規定，租金數額不能協議時，當事人得請求法院定之，而租金數額雖依土地法第105條、第97條之規定不能超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限，惟除違反前揭強制規定外，申報地價僅為法院核定租金之參考，非絕對依據，故除上訴人能證明原審以當期申報地價所核定每月 933元之租金已超過前揭法律之規定外，租金數額係法院依其自由心證審酌一切相關資料認定之結果，尚難以未依當期租賃契約之申報地價為參考依據，即認原判決違法，況法定租賃性質並非一般合意之租賃契約，亦未限制租賃期限，如租金僅能依租賃當時之申報地價核定，於漫漫租賃期間中不能予以適當調整，對於土地所有人未免要求過苛。且與系爭房屋相隔 5間之房屋亦為被上訴人所有，被上訴人出租他人使用，每月租金約21,000元，每日約 700元，對應於原審認定系爭房屋每月租金 933元，至為合理，並無違法不當之處。
二、基於前述，聲明：1.上訴駁回；2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、得心證之理由：
一、按最高法院48年台上字第1457號著有判例，其意旨為「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」經最高法院再以73年度第5次民事庭會議決議略以：參照上開判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。嗣民法於88年
4 月21日修正，於89年5月5日施行，將前揭實務長年實行情形予以明文化，增訂民法第425條之1，於第1項規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」於第2項規定：「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」是民法債編施行法雖未有民法第425條之1得溯及適用之規定，惟仍應本諸前揭判例意旨解釋當事人間之權利義務關係。上揭最高法院73年度第5次民事庭會議決議乃闡釋最高法院48年臺上字第1457號判例之意旨，認判例所指之「繼續使用土地」關係，乃為租賃關係，並非變更判例，上訴人以此主張上開決議違法，容有誤會，自不足採。
二、查系爭房屋及系爭土地原同屬訴外人周金土一人所有，系爭房屋係於83年1月31日由所有人周金土贈與上訴人，而系爭土地係於86年5月30日始由周金土以買賣方式，移轉登記予被上訴人所有等情，此有系爭土地之土地登記簿謄本在卷可稽；而上訴人所有系爭房屋占用系爭土地之面積分別第1054地號47平方公尺、第1055地號6平方公尺，合計為53平方公尺乙情，亦有臺北縣瑞芳地政事務所90年9月7日之複丈成果圖、本院90年度訴字第255號民事判決在卷可證，復為兩造所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實，並合於前揭所謂「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人」情形，與上開民法規定及最高法院判例意旨相符，上訴人復無法提出反證，自可推定兩造間業已成立租賃關係，被上訴人請求確認兩造間就系爭土地如原審附件複丈成果圖標示1054地號土地如附圖所示面積47平方公尺及1055地號土地如附圖所示面積6平方公尺部分，有租賃關係存在顯有理由。
三、上訴人另辯稱系爭房屋係由其出資、改建及修繕，其乃原始取得系爭房屋之所有權，系爭房屋存有其受訴外人周金土贈與而取得所有權之外觀，僅訴外人周金土為免繳納遺產稅及死後發生爭議所為之權宜方式，且於被上訴人取得系爭土地所有權時，曾經三方約定上訴人得無償使用系爭土地等語，惟其就原始取得系爭房屋及約定無償使用系爭土地並未舉證以實其說，要難遽信為真，縱然被上訴人前此並未對其提出給付租金之訴訟，乃單純怠於於行使權利，要難遽認。
四、上訴人固主張本件系爭房屋及系爭土地原同屬訴外人周金土所有，系爭房屋於83年1月31日由訴外人周金土贈與上訴人，系爭土地則於86年5月30日由被上訴人向訴外人周金土買受，與最高法院48年台上字第1457號判例所指「土地及房屋分開同時或先後出賣」之情形不同，不得逕自套用，惟上開判例及決議將當事人間法律關係推定為租賃關係，係因土地買受人於明知土地上存有房屋而仍願承買土地，併考量社會經濟整體價值，避免拆屋還地之情形，應認土地所有人默認房屋買受人繼續使用，一方面既以法律推定其得繼續使用，另一方面將使土地所有人受有需負擔土地稅捐卻無法使用土地之不利益，為衡平土地所有人與房屋所有人之利害關係，避免雙方地位不對等，而認房屋所有人與土地所有人間之法律關係為租賃，房屋所有人自應給付土地所有人租金。觀其目的，係為衡平房屋所有人使用土地之利益與土地所有人徒納稅捐而無法使用土地之不利益，應不因與房屋買受人及土地買受人和前手之法律關係不同而異其結論，亦與兩造與原所有人是否具親屬關係無涉。本件訴外人周金土先後分別將系爭房屋及系爭土地移轉與上訴人及被上訴人，致系爭房屋與系爭土地所有人不同，上訴人亦無法提出反證，且被上訴人曾以本院90年度訴字第255號判決，請求上訴人拆屋還地，經本院認定兩造間就系爭房屋與系爭土地間成立租賃關係，被上訴人敗訴確定，則上訴人得有權占用系爭土地，卻致被上訴人受有買受系爭土地而無法使用之不利益，於此情形，自得認兩造間成立租賃關係。準此，原審參酌上開判例及決議之精神及目的，認兩造間成立租賃關係，尚難認於法不合。
五、兩造間之租賃關係既屬法律推定，當事人間本即不可能有租金之約定；且既屬推斷被上訴人默許系爭房屋受讓人上訴人即繼續使用系爭土地，為求公平合理起見，上訴人自當支付相當之代價，故上訴人前揭所辯自不足採，本院自得在兩造對租金數額不能協議時，定上訴人應給付之租金額。
六、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；土地法第115條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息10％為限。惟此年息10％為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌系爭土地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭房屋位處台北縣瑞芳鎮四腳亭火車站附近之商圈，交通便利，有郵局、便利商店及一般商家，生活機能完善等情，有原審98年3月23日勘驗筆錄及現場相片可參，本院審酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度、上訴人使用系爭土地之經濟價值、當前經濟環境等一切狀況，認以該土地申報價額年息8%計算為相當。本件上訴人占有系爭土地面積53平方公尺，系爭土地96年度之申報地價為每平方公尺2,640元，依此計算之月租金為933元（計算式：占用面積×申報地價×8％÷12＝每月之租金，元以下均四捨五入），故核定本件系爭房屋占有系爭土地部分之租金為每月933元。又依民法第126條之規定，租金之各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，本件被上訴人對上訴人之租金請求權，自有五年短期消滅時效之適用，而兩造間之租金既經核定，被上訴人本於租賃關係請求上訴人給付租金，於請求已到期之租金部分，即自起訴日起往前推五年之租金55,980元（計算式：933元×12×5＝55,980元），及按月給付租金933元之範圍內，洵屬有據，
七、末查依據民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條規定，當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法，是以上訴人於第二審提出同時履行抗辯之新防禦方法，並未據釋明有何同法第447條第1項但書規定之情形，因此不應准許，附此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人請求確認兩造間租賃關係存在及核定上訴人應每月給付租金933元，並給付起訴前5年內積欠之租金及自98年2月13日起至租賃契約關係消滅為止按月給付933元，均屬有理由，原審判決被上訴人勝訴，核無不合，應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林淑鳳法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
書記官 林建清