臺灣基隆地方法院民事判決 98年度訴字第203號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求給付投資款事件，本院於民國99年3月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告於民國98年6月25 日提出之言詞辯論狀中主張依民法第92條第1項、第114條第1項、第113條規定請求被告回復原狀，另依民法第259條第1項規定主張解除契約，並主張依選擇合併請求擇一勝訴判決，經本院於98年9月29日行使闡明權後，原告於98年10月16日提出言詞辯論狀補陳先位聲明之請求權依據為民法第92條第1項、第114條第1 項、第113條第1項、第184條第1項前段、第2項、第213條、第216條第1項規定，並請依選擇合併擇一勝訴判決；備位聲明之請求權依據為民法第254條、第259條第1款、第226條第1項、第256條、第259條第1款規定，並請擇一勝訴判決，此有上開民事言詞辯論狀及本院98年9月29日及98年11月10 日言詞辯論筆錄在卷可按。被告雖不同意原告上揭訴之變更及追加，惟原告上開變更及追加請求權部分均係基於后述股東投資合作備忘錄（下稱系爭投資合作契約）所生爭執涉訟，其請求之基礎事實相同，無礙被告之防禦及訴之終結，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告並無實際經營Mew Three 境外公司或係有實際經營，但在公司已發生虧損後仍隱瞞事實及被告並未依約投資新臺幣（下同）200 萬元卻未告知原告，仍邀原告投資，籍此詐騙原告，原告於受騙後，於95年12月22日與被告簽立系爭投資合作契約，同意投資80萬元，並已依約將投資款項匯予被告而受損害，故依民法第92條第1 項規定撤銷投資之意思表示，為此爰依同法第113條規定、第184條第1 項前段及第2項規定，先位聲明請求被告應給付原告80 萬元及自支付命令送達被告翌日起至清償日為止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；又倘若被告未詐欺原告投資，則依系爭投資合作契約，被告應每月做一次會計報表給股東；應於每年6月、12 月底前結算公司盈虧，並發放股東股利；應開立OBU 帳戶予公司使用；應每月做一次會計報表給股東，惟被告均未依系爭投資合作契約履行，更將投資OBU公司案撤銷，單方面結清OBU 帳號，致系爭投資合作契約無法履行，且可歸責於被告，故依民法第226條、第254條規定主張解除契約，為此爰依民法第259條第1款規定，備位聲明請求被告應給付原告新臺幣80萬元及自支付命令送達被告翌日起至清償日為止按年息5%計算之利息，並願供擔保請淮宣告假執行。
二、被告則以：原告於95年2 月間即在上海從事貿易工作，當時投入金額200萬元，並積極拓展業務，惟事與願違，至95 年10月間，原已投入之資金均已用罄，正欲準備結束營業返台之際，適原告至上海探望被告，而與被告談及上情，原告知悉後，仍表示願增資80萬元，希望被告繼續經營，雙方遂於95年12月22日簽立系爭投資合作契約，由被告為出名之營業人，仍全權負責合夥事業之營運，被告則為隱名合夥人，簽約後，被告於96年1月24日即依約在英屬維京群島設立Mew'sInternational Co., LTD境外公司，且於96年至98年間均有實際經營公司，無奈因97年10月間受有國際金融海嘯所拖累
，股東投資均賠累一空，迄今公司仍透支虧損433,917元，故被告並無詐欺原告，又公司自96年至今，業已透支虧損達433,917 元，故合夥經營共同事業之期間，並無盈餘可供股東分配，若原告欲取回投資款項，應經合夥清算後，扣除負債後仍有剩餘方可取回，原告不應以主張解除契約之方式要求返還等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、原告主張其於95年12月22日與被告合意簽署系爭投資合作契約，約定由原告出資80萬元投資，且該款項已匯交予被告；另依系爭投資合作契約第4點之第3小點、第4小點及第5小點約定，被告「應每月做一次會計報表給股東」、「應於每年6月、12月底前結算公司盈虧」、「每年6月、12月結算公司營虧時召開股東會一次討論公司營運狀況」，惟被告並未依約於每月製作會計報告予原告，且於每年6月、12 月底前亦無結算公司盈虧時召開股東會討論公司營運狀況等事實，業據原告提出之股東投合作備忘錄影本1 紙、匯出款項憑證影本2紙為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、先位聲明部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；復按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，此有最高法院17年上字第917號、44年台上字第75號判例意旨可資參照。
㈡查本件原告先位聲明之主張無非係以被告並「無實際經營
Mew Three 境外公司」或係「有實際經營，但在公司已發生虧損後仍隱瞞事實」及「被告並未依約投資200 萬元卻未告知原告，仍邀原告投資」作為其受詐欺之論據，惟均為被告所否認，並提出Mew Three 境外公司之註冊成立認證函影本、96年度至98年度之費用明細表暨各項支出證明單、收據、帳單影本以佐其說（見本院卷第56頁至第453 頁），是依前揭法條暨判例意旨所示，自應由原告先就上開事實負舉證之責。然本件原告除指摘被告所提出之證據具有疵累，未可盡信外，僅提出系爭投資合作契約書、匯出款項憑證等為證，惟上開書證除僅能證明原告與被告間確有締結投資合作契約及原告確有匯交80萬元投資款予被告之事實外，尚無從據此即作為原告有遭被告施用詐術之事實之憑證，且迄至本院言詞辯論終結前，原告均未能提出證據證明被告對其有何施用詐術之行為，是被告縱就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍不能認原告已善盡其舉證之責，原告既未能舉證其遭被告詐欺，則其主張依民法第92條規定撤銷其與被告間合意投資之意思表示，即於法無據。又原告既無從證明被告有對其施用詐術行為，則其復主張被告應負民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為責任，亦無可採。從而，原告依民法第92條、第114條、第113條或第184條第1項前段或同條第2項規定所為之先位聲明，均於法無據，礙難准許。
五、備位聲明部分：㈠本件原告備位聲明係主張被告因違反系爭投資合作契約而債
務不履行，進而主張解除契約請求被告回復原狀，而有關被告債務不履行之原因事實，則係以被告違反系爭投資合作契約第4 點之第3小點「應每月做一次會計報表給股東即原告」、第4 小點及第5小點「應於每年6月、12月底前結算公司盈虧，並發放股東股利；原則上每年6月、12 月結算公司盈虧時加開股東會一次討論公司營運狀況」及第2點之第3小點「待公司設定後，需在臺灣開立OBU 帳戶予公司使用」等契約義務，是本件備位聲明部分所應審究者係：被告就上開應遵守之契約義務是否分別構成給付遲延或給付不能？若分別構成債務不履行，則原告得否行使解除權而請求回復原狀？㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229條第1項定有明文。經查，原告主張被告違反系爭投資合作契約之第4點之第3小點、第4小點、第5小點之契約義務之部分，被告固不否認其未依系爭投資合作契約第4點之第3 小點，按月製作會計報表予原告，惟以其有以口頭報告或寄交流水帳予原告之方式代替置辯，然為原告所否認，而被告復未能無舉證以實其說，故被告所辯顯不足採，是應認被告確已違反系爭投資合作契約第4點第3小點而有給付遲延之情形。又被告復到庭自承其未依約於6月、12 月製作盈虧結算書，且未依約按期召開股東會討論公司營運狀況，是原告此部之主張，應堪採信，則被告就系爭投資合作契約第4點之第4小點、第5小點，自均構成給付遲延。
㈢原告雖提出民事執行處通知影本、美商花旗銀行台北分行公
司函影本及美商花旗銀行信義分行函影本各1紙另主張被告將投資OBU公司案撤銷，而單方面結清OBU帳號，使股東合作投資契約無從履行，係可歸責於被告致契約給付不能乙節，然為被告所否認，揆諸原告所提出之上開文書，其上僅記載被告於美商花旗銀行台北暨信義分行之私人帳戶均已關帳，並無任何有關Mew Three公司或係OBU帳號之記載，再參酌被告所提出之上海商業儲蓄銀行臨時對帳單、香港商香港上海匯豐銀行綜合對帳單影本之記載，其上載明戶名為MEW'SINTERNATIONAL CO., LTD，並註明為OFF SHORE BANKINGUNIT及OBU TAWIAN等字樣，堪認此帳號方為系爭投資合作契約所要求設立之公司OBU帳號，且據其上記載至2009年6月22日止，該帳戶內尚有半年結息之利息入帳觀之，足認公司OB
U 帳號仍存續中，是原告此部主張顯與事實相悖，自不足採。
㈣次按民法第254 條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人
定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。是債權人如未定相當期限催告，即尚未取得契約解除權，自不得行使之。查本件被告確有因違反系爭投資合作契約之第4點之第3小點、第4小點及第5小點而給付遲延之事實，業如前述，惟原告於本院言詞辯論時到庭自承：「我不曉得被告在何處，所以我沒有定期催告」等語（見98年11月10日之言詞辯論筆錄第2 頁），從而，原告主張以98年7月31日民事理由狀及98年10月16 日民事言詞辯論狀繕本之送達對被告表示解除契約，尚難謂已生合法解除契約之效力。是原告依民法259 條規定請求被告回復原狀之主張，即屬於法無據，原告備位之聲明，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告先備位之訴，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，核與本件判決之之基礎無涉，爰不予以一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 王鵬勝