臺灣基隆地方法院民事判決 98年度訴字第280號原 告 廖彥助訴訟代理人 陳淑貞律師複代理人 王耀國被 告 祭祀公業廖國寶法定代理人 廖義德訴訟代理人 蕭振益訴訟代理人 楊漢東律師複代理人 林威廷上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國100年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1 項前段之規定，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可供參酌。本件原告主張其就祭祀公業廖國寶（下稱系爭祭祀公業）有派下權存在，惟為被告所否認，致原告就系爭祭祀公業之派下權存否不明確，並導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，則原告訴請確認對系爭祭祀公業有派下權存在，即有受確認判決之法律上利益。
三、次按最高法院97年度第2 次民事庭會議決定：「以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。」。經查，本件祭祀公業廖國寶尚未登記為法人，此為兩造所不爭執，且本件訴訟既已繫屬於本院，揆諸前揭決議，本件被告自應按非法人團體之例，載為「祭祀公業廖國寶」，嗣原告並已具狀更正為「祭祀公業廖國寶」（見卷第352 頁之書狀）。至廖義德固僅為祭祀公業廖國寶之申報人，惟本件祭祀公業之原管理人廖有土業已死亡，而按祭祀公業之派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，祭祀公業之派下員對否認自己有派下權者，自得對之提起確認派下權存在之訴，而認有受確認判決之法律上利益。又確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，祭祀公業派下員得僅列否認其有派下權者為被告，對之提起確認之訴即可。本件因廖義德向主管機關台北縣瑞芳鎮公所申請依祭祀公業條例第11條辦理時，未將原告列為派下員，經原告提出異議書（見卷第273 頁），廖義德復提出申復書（見卷第284 頁）以依土地登記之日據、台帳及現今之登記簿謄本並無法得知有其他與申報所列派下員不同之成員為由否認原告在祭祀公業廖國寶之派下權存在，則原告先以廖義德為被告，再以書狀更正祭祀公業廖國寶為被告，並以申報人廖義德為法定代理人提起本件確認派下權存在之訴，依其起訴之事實與理由觀之，屬訴狀中之當事人與法定代理人之記載有不符民事訴訟法第244 條規定之錯誤，惟屬同法第249條第1項但書所規定之得補正之事項，其先後之訴訟主體並未變更，故原告之更正當事人之記載，於法並無不合。綜上，被告抗辯其不同意原告所為當事人主體之變更，原告不得提起本件確認之訴云云，顯有誤解，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)查廖國寶係兩造廖氏族譜第17世祖先（見原證十），迄至第29世春發公（廖春發）於清乾隆年間隨祖父士參公（廖士參）渡海來台居住南港大坑庄，30世清孫公（廖清孫）於清嘉慶年間移居基隆堡深澳坑（參原證八由32世子孫廖承禮所書考春發公渡臺誌事）。31世廖標捌於咸豐二年與兄弟九人立鬮書合約書，由廖標捌與兄廖標帝、廖標條三人分得長潭堵（即今瑞芳鎮龍潭堵）大筆水田山林埔地，三人遂遷居龍潭堵（參原證四鬮分合約書）。31世廖標捌於光緒十五年間立鬮分合約書，將其家業鬮分予六房子孫，長房代能即原告曾祖父廖招財，四房承接即申報人廖義德之曾祖父廖承禮（並參原證十一，由四房子孫廖修賢於84年間申請核發派下證明提出之祭祀公業廖國寶沿革）。依廖標捌所立鬮分合約書載明：「再批明抽出公茅埔壹段在大埔西畔又抽深澳坑內垵茅埔壹段又厝後竹林壹段歷年輪流修理公厝週而復元永為公物各不得私肥自己。」等語（見原證六鬮分合約書條文倒數第三行），此即本件保留之公業由來。廖標捌亡於甲午戰前，日本領台後，六房子孫即以該保留之田地、公厝登錄共業，設立祭祀公業，並以廖國寶為名，用茲緬懷十七世祖國寶公入閩燦然勳踸，以垂裔冑，長傳孝子慈孫。嗣並選任四房廖承禮為首任管理人。從而，廖國寶係兩造之十七世祖先之名，被告初始辯稱廖國寶只是祭祀公業之代稱云云，顯屬推諉之詞，不足採信。
(二)如上所述，本件祭祀公業乃31世祖廖標捌下六房子孫共同以父傳共業田地所設，四房廖承禮僅是公推之首任管理人。廖承禮於日昭和8 年死亡後，六房另推廖有土為第二任管理人，祭祀地於基隆郡瑞芳庄龍潭堵192番地之1以迄，廖有土於民國51年1 月31日死亡後，因子孫茫散，未及改選新任管理人，致公業土地乏人管理，祭祀之典亦付杳然。嗣84年3月2
5 日，各房派下推舉四房子孫廖修賢（廖承禮三子廖紅之三男）為申報人，向瑞芳鎮公所申請發給祭祀公業廖國寶派下證明時，由廖修賢出具之「祭祀公業廖國寶沿革」中已載明祭祀公業之由來係由31世標捌公下六大房（招財、文喜、文獻、承禮、聯輝、庚彪）共同設立，同時提出之推舉書、管理暨組織規約及切結書亦均由各房子孫簽章，互無異議，其中申報人廖義德於推舉書及切結書簽名蓋章時，對其上已有他房子孫之簽章亦無異議（見原證十一），顯見原告主張祭祀公業廖國寶派下包括31世祖廖標捌下六大房，非僅四房廖承禮一房乙節為真正，且為包括申報人廖義德在內之四房子孫所承認，嗣被告否認他房之派下權云云，顯不足採。
(三)按「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張『祭祀公業黃美記』係伊祖先黃四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就該土地係黃四正提供設立之事實負舉證之責。」最高法院70年台上字第3553號裁判要旨足資參照。如前所述，祭祀公業廖國寶之名稱「廖國寶」，仍係由廖氏第十七世祖先廖國寶而來，被告對此亦已不爭執，則祭祀公業廖國寶應係由後代子孫共同設立，始為常態，亦始符合台灣祭祀公業通常係由子孫共同設立之習慣。惟被告主張係由第31世祖廖標捌房下四子廖承禮單獨設立，此為變態之情形，揆諸上開最高法院裁判意旨，自應由主張此變態事實之被告負舉證責任。
(四)被告雖舉祭祀公業廖國寶之牌位係設於台北縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號，該處為廖承禮次子廖有土之子廖修三之住宅，欲以此證明祭祀公業廖國寶為廖承禮單獨設立云云。惟廖有土既為第二任管理人，廖有土死亡後遲未選任新管理人，此為被告所不爭執，則祭祀公業廖國寶之牌位現放在廖有土之子住處，亦屬自然，並無任何悖於常理之情事，實不足據為祭祀公業廖國寶確為廖承禮單獨設立之證明。況本院於100年1月5 日到現場履勘結果，廖修三住宅之案桌係分左右二邊置放牌位，面對牌位右邊係祭祀公業廖國寶之古舊牌位，左邊則均屬廖承禮一房新設之牌位，廖修三亦於履勘時稱右邊廖國寶之牌位僅於清明及重陽時祭拜，左邊廖承禮一房則逢年過節均祭拜等語，則祭祀公業廖國寶與廖承禮一房之牌位放置、祭拜時間既均不相同，顯見二者並非同一，益徵祭祀公業廖國寶並非廖承禮單獨所設立，應甚明確。至廖修三於履勘時雖附和被告之說詞稱祭祀公業廖國寶係廖承禮所設云云。惟廖修三於本案為自身有利害關係之人，且未經具結，所言偏頗之可能性自屬極高。更何況祭祀公業廖國寶設立於日本統治台灣初期，廖承禮為首任管理人，其於昭和8 年死亡時，廖修三根本尚未出生，自不可能親自見聞所謂廖承禮單獨設立之事實，所稱自不足採。從而，被告既未舉證證明祭祀公業廖國寶係由第31世祖廖標捌下第四房廖承禮單獨設立之事實，則原告提出前揭證據，主張祭祀公業廖國寶係由廖氏子孫即第31世祖廖標捌下之六房子孫所共同設立，實與台灣祭祀公業通常係由後代子孫共同設立之習慣相符，應堪認屬真正。
(五)依四房子孫廖修賢於85年間製作之派下全員系統表（見原證十二），原告廖彥助為長房廖招財之孫廖慶修之子，廖慶修則為廖招財長男廖西匏之次子，有廖慶修除戶謄本1 份可稽（見原證十三）。惟關於廖西匏及廖招財之戶籍資料，因年代久遠且屬日據時期，經原告向戶籍機關台北縣瑞芳鎮戶政事務所查詢結果，該所並未接管是項資料，致已無法提出，有該所簡便行文表2份可憑（見原證十四）。按「臺灣地區祭祀公業有設立年代久遠者，親族戶籍資料難以查考，致使派下身分舉證不易，符合民事訴訟法第277 條但書規定，故於舉證責任之要求上，可視個案情形予以適度寬鬆。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。」最高法院98年台上字第1980號、97年台上字第313 號裁判意旨足資參照。查84年間，第31世祖廖標捌下各房派下推舉四房子孫廖修賢為申報人，向瑞芳鎮公所申請發給派下證明時，各房均未否認原告兄弟包括原告廖彥助、兄廖世章、弟廖正雄、廖國光等人之派下權，對原告兄弟於原證十一之推舉書、管理暨組織規約及切結書以派下員身分簽名蓋章，亦無異議，顯見原告等人確係長房廖招財之子孫無訛。是原告雖無法提出廖西匏及廖招財之戶籍資料，惟依最高法院98年台上字第1980號、97年台上字第313 號裁判意旨及前揭事證，應堪認原告確為長房廖招財之子孫，就祭祀公業廖國寶有派下權存在等語，並聲明確認原告對祭祀公業廖國寶之派下權存在。
二、被告則以：
(一)廖義德及其他派下員會在84年3 月25日由廖修賢擔任祭祀公業廖國寶申報人之推舉書、切結書上簽名，均係受當時承辦代書周昌億所誤導，當時周昌億代書主動向被告及其他派下員招攬業務，要求被告及其他派下員委託其辦理祭祀公業廖國寶之清理手續，並稱一切辦理所需文件均由其負責處理即可，但派下員均必須在切結書及推舉書簽名。至於切結書所列祭祀公業廖國寶沿革及祭祀公業廖國寶派下子孫系統表，均為周昌億自行編造，被告並不知周昌億代書所提出申報之祭祀公業廖國寶沿革係與事實不符而將廖標捌六位兒子同列為祭祀公業之設立人，事實上祭祀公業廖國寶之設立人僅廖承禮一人，所以才由廖承禮擔任祭祀公業廖國寶第一任管理人。況廖承禮是否共有兄弟六人？廖承禮其他兄弟是否包含原告之祖先廖招財？亦無戶籍資料可供證明，被告否認原告提出之祭祀公業廖國寶沿革及派下員繼承系統表之真正。
(二)嗣後被告並發現周昌億代書為向更多人收取按人頭計算之代書費用，竟將祭祀公業沿革擴大為六人設立，於無相關證明文件下辦理十餘年都無法通過台北縣瑞芳鎮公所審查，被告發現上情後，即終止與周昌億代書之委任關係，再另向瑞芳鎮公所以正確之沿革及繼承系統表提出本件申報。且被告在
84 年3月25日所簽之切結書未具體載明祭祀公業廖國寶之沿革及全部派下員繼承系統表，周昌億代書所擅製之不實沿革與派下員繼承系統表，自無法律上證據之能力。
(三)至於被告在切結書、推舉書上簽名，雖原告也在該二份文件簽名，但被告不認識原告，原告也不認識被告，被告之簽名只是在確認自己是派下員才簽名，至於同在文件上簽名之人，既然互不認識，被告不可能係因承認其他已簽名者之派下員地位才簽名。所以被告在該二種文件上簽名之意義，只是在表明被告自己是派下員，被告並不認識原告，被告之簽名不具有承認原告派下員之法律效果。亦即，被告簽名當時除被告認識之派下員已簽名外，其他多人己簽名者被告並不認識，被告也不知簽名者是否具派下員資格。因為被告自己是派下員，故縱使被告不認識之人已簽名（含原告），被告仍然必須簽名，但並不會因被告之簽名就使非具派下員資格之原告變成具有派下員資格，更何況該文件已不被瑞芳鎮公所審查通過。
(四)原告在起訴書所提出之證物四鬮分合約書，被告否認該份鬮分合約書形式之真正，且該份原告證物四之鬮分合約書完全與本件祭祀公業無關。鬮分合約書所載之土地完全與祭祀公業廖國寶所有之土地不同，且鬮分合約書上記載廖標捌之六房兒子並無廖承禮，況且當時廖標捌六位兒子之次房已亡故，故由次房孫參與訂立鬮分合約書。故原告主張祭祀公業廖國寶是由廖標捌六位兒子共同設立，顯非可能。既然廖標捌之次子在廖標捌分產時都已亡故，該人如何能在分產後又與其他五人共同設立祭祀公業？且該分產合約書也無廖招財與廖承禮之名字，完全與本件祭祀公業無關。
(五)本件原告之主張之內容顯非事實，本件原告在本院100年1月
5 日現場勘驗結束後，原告在現場表示與被告並不認識，他也不知道周昌億代書用他的名字提出本件訴訟，且他也不知道本件訴訟內容為何？且原告當場有表示是周代書向他們表示他們是祭祀公業之派下員，目前祭祀公業有八千多萬元土地徵收款可分配云云，周代書向他們每人先收取17,500元前金費用，約定辦成後再付每人分得財產價額一成費用（被告未繳費用）。原告當天與被告之談話內容都有經被告錄音為證，且原告當場有表示不想再訴訟，並問被告如何處理。本件顯然係周昌億代書利用原告及其他與祭祀公業廖國寶不相干之人之名義，牟取不當報酬及利益。原告所提出之沿革資料及繼承系統表也都是周昌億代書虛偽製作，完全與事實不符。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
(二)另祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。（臺灣高等法院臺中分院87年度上易字第54號、89年度重上字第152 號民事判決參照）。是本件原告主張祭祀公業廖國寶為享祀人廖國寶之子孫含廖承禮、廖招財等六房所共同設立，渠為廖招財之子孫，對於祭祀公業廖國寶有派下權等事實，自應就該公業為享祀人廖國寶之子孫含廖承禮、廖招財等六房所共同設立之事實，先負舉證之責任。
(三)查原告主張祭祀公業廖國寶為享祀人廖國寶之子孫含廖承禮、廖招財等六房所共同設立，及渠為廖招財長男廖西匏之子孫等事實，固提出祭祀公業廖國寶派下全員系統表、廖清孫公遺業鬮分合約書、廖標捌水田山林納稅執照、廖標捌產業鬮分合約書、日據時期土地臺帳、祭祀公業廖國寶沿革、推舉書等件影本為證，惟本院依職權函詢臺北縣瑞芳鎮公所系爭祭祀公業歷次申報資料，據該局函覆之祭祀公業廖國寶之申報資料卷宗暨受理明細表所載，原告所附之上開證物，係屬廖修賢於民國84年間為申報人時，所提出之資料。本件祭祀公業之申報，係由本件法定代理人廖義德於98年1月5日為申報，另廖修賢於98年2 月13日申報，於經臺北縣瑞芳鎮公所多次命補正及申復在案，廖修賢並於98年3 月13日撤回申報在案，併廖義德之申報案，且原告所附之廖清孫公遺業鬮分合約書、廖標捌水田山林納稅執照、廖標捌產業鬮分合約書，亦僅能證明廖清孫公及廖標捌有為遺業鬮分之事實，尚難以原告所附之上開證物遽認祭祀公業廖國寶為享祀人廖國寶之子孫含廖承禮、廖招財等六房所共同設立，自無為有利於原告之認定。
(四)況本院勘驗祭祀公業廖國寶之牌位及祭拜情形，證人廖修三（即本件祭祀公業牌位設置處之管理人）亦證稱：「（問你是否瞭解你祖父是在何種情形下設置十七世牌位？）據我父親說，由我祖父廖承禮創辦祭祀公業，是要將土地交給後代子孫管理。創立後叫我父親擔任管理人。祭拜時由廖有土（證人之父）的五房子孫拜。」、「（問原告廖彥助你是否見過？是否認識廖彥助？）我沒見過，也不認識他。」等語，（見本院100年1 月5日勘驗筆錄），而原告亦自認並不認識廖修三，亦未至該處奉祀牌位處祭拜過等語。原告既對祭祀公業之牌位處所及管理人毫無所悉，復未提出其他證據證明其確對祭祀公業廖國寶有派下權存在之事實，原告上開主張尚難信為真實。故原告請求確認對祭祀公業廖國寶有派下權存在，其請求為無理由，應予駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
書記官 王月娥