臺灣基隆地方法院民事判決 98年度訴字第400號原 告 乙○○訴訟代理人 吳宜財律師被 告 甲○○訴訟代理人 俞清松律師上列當事人間確認管理權不存在事件，本院於民國99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就祭祀公業林太平之管理權不存在。
被告應將祭祀公業林太平所有如附表所示土地所為管理者變更登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告提起本件訴訟時，原請求確認被告就祭祀公業林太平之管理權不存在，嗣於民國98年11月10日追加聲明請求被告於祭祀公業林太平所有之土地上所為之管理者變更登記應予塗銷。經查，兩造間既係對被告之管理權存不存在有所爭議，致衍生本件訴訟，原告追加請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，上開追加之請求，程序自屬合法，合先敘明
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：㈠原告為祭祀公業林太平之派下員，而祭祀公業林太平之前任
管理人林震帝於78年9月3日死亡後，祭祀公業林太平即未再選任管理人管理人。
㈡依祭祀公業土地清理要點第13條之規定，祭祀公業應設置管
理人，管理公業財產及召集派下員大會。管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下員全體1/10以上連署，並報經民政機關之許可，得召開派下員大會。本件被告於98年2 月
4 日召開祭祀公業林太平派下員大會前，雖有將系爭祭祀公業之派下員名冊造表函送台北市中正區公所同意備查，惟並未經派下員全體1/10以上連署，亦未報經台北市中正區公所之許可，被告既未依上開規定辦理，其逕自召集派下員大會，自不適法。
㈢依內政部77年10月22日(77)台內民字第643608號函釋意旨略
以：「對於依習慣得繼承派下權之人，於其尚未表示拋棄其派下權之前，縱尚未依規定辦理派下員變動登記，仍應視其為該公業之派下員。故對於祭祀公業召開派下員大會出席人數之計算，倘公業規約有規定者，應從其規定外，為維護全體派下員之權益，仍應就依規約或民事習慣得繼承派下權之人合併計算出席人數。」，又「民政機關核發之派下員全員證明書，係應當事人之聲請而發給，無確定私權之效力。未登記之派下員並不當然喪失其派下員資格。」司法院民事廳72年7月23日(82)廳民一字第13700號研討意見參照。依系爭祭祀公業於72年5月5日所頒訂經台北市政府民政局備查之規約第5 條規定：「本祭祀公業林太平派下權繼慣例。㈠本派下權之取得依左列順序定之1.配偶（即妻）2.直系血親卑親屬（男）均分，如無男子始由女取得3.無親生子女者由養子繼承，無親生子女及養子者由養女繼承。4.經親屬會議呈報管理人認定承接傳祀者」，是有關祭祀公業林太平派下員資格之取得，自應依規約定之，且依前開內政部及司法院之函釋意旨，自應將得繼承派下權之人合併計算出席人數。經查，祭祀公業林太平之派下員林吉生、林周輓、林震英、林振楊、林震諒、林震帝、林揚周、林金源、林金樹、林金龍、林陳儉、林桐樹、林李翩等13人已死亡，其等之繼承人即配偶或直系血親卑親屬或養子、養女依規約所列順序得取得派下權，然被告既未將因繼承取得派下權資格之派下員人數加以詳查並造冊函台北市中正區公所備查，仍將上開已死亡之人列入派下員名冊，做為派下員大會應出席人員基準，是以被告既無召集權，其所召集之派下員大會之程序，亦有重大瑕疵，從而，被告於本次派下員大會被選為祭祀公業林太平之管理人，自難認為合法有效。
㈣依內政部98年10月9日內授中民字第0980720308 號函所示意
旨，祭祀公業派下現員因故不能出席派下員大會時，該派下現員可依民法第528 條規定，立具委任書，得全權委託直系血親或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人1 人僅能接受一派下現員之委任。惟觀諸98年2月4日之派下員大會簽到簿，其中編號5林抽、編號12林揚周、編號26 林陳儉、編號36林修鑄、編號37林修銓、編號40林時彬、編號44林雄、編號47林木時、編號52林玉霞、編號57林福進、編號78林敬量、編號80林敬傳、編號84林絲富、編號87林李含笑、編號88林書川、編號89林時政、編號91林時敏、編號92林時珍等18人均非由派下現員代理，另派下現員林忠明同時受編號29林忠義、編號34林忠仁之委任，派下現員林義傑同時受編號66林資雄、編號67林久雄、編號69林恭成、編號70林時德之委任，均同時受2 人以上之委任，揆諸上開函釋意旨，其等之代理自不合法。
㈤依內政部71年5月29日(71)台內民字第81175號函所示，祭祀
公業管理人之產生方法有三：⒈公業內部規章訂有管理人產生方法者，依其規定；⒉由派下員大會選舉者，以得票過半數者當選；⒊派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式得全體派下員2/3 以上同意為當選。又依系爭祭祀公業規約第4 條之規定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。」，從而，祭祀公業林太平之規約既已明確約定管理人之選舉方式，自應依規約所定之方式行之，始屬適法有據。然被告為規避規約所規定管理人之選任方式，竟以經出席全體派下員選任5 名派下員即被告、林萬清、林進宏、林清長、林長利為管理委員會委員，再由其等推選被告為管理人，其決議之內容顯然違背規約之規定。
貳、對被告答辯所為陳述略以：㈠被告所提最高法院98年度台上字第2309號裁定，其當事人、
訴訟標的、訴之聲明等內容均與本案不同，當與本案無涉，並不生既判力拘束之效果，本院自無須斟酌其內容。縱本院認應審酌前開最高法院裁定內容，然查該最高法院之裁定意旨僅就上訴人請求依民事訴訟法第182 條裁定停止訴訟程序乙節，認有未合併敘，復認定被告於該事件中為系爭祭祀公業之新管理人，然此乃受訴法院所為之形式審查而已，並未實體審認被告被推選為新管理人之程序是否合法；再按派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事項必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，在法律上無效力可言，亦無確定私權之效果，自不得據此推論選任被告為祭祀公業林太平管理人為合法有效。
㈡按「祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決
下列事項：．．．選任管理人．．．。」，祭祀公業條例第30條第1項第2款定有明文，故依法祭祀公業應每年至少定期召開派下員大會1 次，且管理人應於派下員大會時選任之，此一規定乃屬法律強制規定事項，是本件祭祀公業林太平管理人之選任程序，依法即應由派下員大會之決議，始為合法；本件被告臨訟始商請其自認為之派下員簽立所謂同意書，以同意被告擔任祭祀公業林太平之管理人，顯與上開法律規定不符，該同意書自不生被告取得祭祀公業林太平管理人資格之效力，原告亦否認其形式上及實質上之真正。又按祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無須公告：．．．規約。選任之證明文件。祭祀公業條例第19條第2款、第3款定有明文。然查被告向台北市中正區公所提出申請管理人變更登記備查，係以98年2月4日所違法召集之派下員大會會議紀錄暨檢附之「祭祀公業林太平98年主任管理委員兼管理人選票」，並無被告所辯稱之同意書存在，是該同意書既未經台北市中正區公所審核同意備查，自不得據為被告合法取得管理人資格之證據。且被告申報備查其管理人資格時，所檢附者既為上開會議紀錄及選票，自不容被告先以該派下員大會會議申請備查，復以同意書連署之方式取代該派下員大會會議所為「5 人互推」之決議。職是，被告妄以同意書而為其合法取得管理人之證據，顯屬無據。
㈢次按「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集
，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。」祭祀公業條例第31條第1 項亦有明定，基此，派下現員若有變動時，自應於召開派下員大會前辦理變更登記；本件被告明知祭祀公業林太平之派下員林吉生等13人均已死亡，派下現員顯有變動之事實，被告依法自應於召開派下員大會前辦理派下員變動登記，始符法理，並維護繼承派下權之人之權利，然被告所製作之派下員名冊，尤將已死亡之派下員列名造冊，足證被告並未依上開強制規定於派下員大會召開前辦理派下員變更登記，其程序自屬無效。
㈣又派下員證明之性質僅係行政機關提供登記機關之一種參考
資料，在法律上無效力可言，亦無確定私權之效果，已如前述，則本件被告辯稱依據派下員名冊之記載，祭祀公業林太平之派下員人數合計共92人無誤云云，當屬謬誤，蓋被告明知林吉生等13人早於本件召開派下員大會前即已死亡，猶故意將其等列入派下員名冊，再令不知情之台北市中正區公所因被告惡意欺瞞之行為而為公告，顯係以故意不法之行為達其取得公告之目的，而有背於誠信原則；況該名冊所記載之
92 人並非「派下現員」之現況，自不得率以92 人作為計算基礎。
㈤並聲明如主文第1、2項所示。
叁、被告則以：㈠被告經祭祀公業林太平之派下員過半數同意，選任為系爭祭祀公業之管理人，應為合法有效：
⑴依祭祀公業條例第16條第4 項規定，祭祀公業管理人、監
察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。故依法祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，包括三種方式，即：規約另有規定者，依其規定。派下員大會議決通過者，依其決議。經派下現員過半數之同意。又依祭祀公業林太平之規約第4 條規定，本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。故祭祀公業林太平管理人之選任無須經由派下員大會選舉產生，只需符合規約所規定之「由派下員過半數之同意」即可選任。
⑵祭祀公業林太平因派下員之變動，已報請台北市中正區公
所依法公告30日徵求異議，然該異議期間屆滿仍無人異議，遂由台北市中正區公所以98年1月21日北市正民字第09830172700號函核發派下全員名冊，依該名冊記載，祭祀公業林太平之派下員人數合計共92人，故依祭祀公業林太平規約之規定，僅需過半數即46人之同意，即可合法選任祭祀公業林太平之管理人。又祭祀公業林太平之派下員已有48人簽署同意選任被告擔任祭祀公業林太平之管理人，自已符合規約所定之要件，並依法報經台北市中正區公所同意備查在案，被告自屬祭祀公業林太平合法之管理人。㈡原告主張祭祀公業林太平之派下員有林吉生等13人已死亡，派下員之人數與事實不符云云，惟查：
⑴原告就該13人已死亡之事實，僅提出其中5 人之除戶戶籍謄本，顯難認原告已盡其舉證責任。
⑵縱如原告所述，該13名派下員均已死亡，惟其等之派下員
資格應由何人繼受，事涉個人家庭隱私，外人無從知悉，自不能依規約之規定擅代決定。是如派下員已死亡，其家屬收受祭祀公業之通知文件時，理應及時配合申報變動登記，若其家屬不為申報，自不能因少數派下權懸而未決，而影響其他多數派下員之權益，亦使法定公告名冊之程序形同虛設。
⑶因祭祀公業條例明定多種必須按時限進行之事務，如第7
條之限期辦理申報、第14條之限期訂定或變更規約、第16條之限期選任管理人、第50條之限期處理不動產等事項，皆明定必須按時限進行，若不及時確定派下員名冊，無從開會辦理，將永遠陷入違法狀態，當非法律規定之本旨。
⑷因此，如派下員已死亡，而未經完成公告變動登記者，僅
能不否定其資格並仍列名為派下員。是本件被告依法定公告程序所核發之派下員名冊為計算人數之基礎，於法並無不合。
㈢原告提起本件訴訟，不具備權利保護要件：
⑴原告提起本件確認訴訟，本無即受確認判決之法律上利益
存在，其目的在「藉本訴妨礙被告追訴他人佔用祭祀公業財產之訴訟」，有最高法院98年度台上字第2309號民事裁定可憑，顯見原告係藉濫訴而使無權占有之第三人得不法利益，自無權利保護之必要。
⑵退步言之，縱認原告起訴時所主張「98年2月4日派下員大
會所為選任祭祀公業管理人之程序因有瑕疵而無效」，而得認為原告具備權利保護要件，惟事後既有派下員過半數簽署同意書同意選任被告為祭祀公業林太平之管理人而符合規約之情形，原告亦已不具備權利保護要件，其訴應無理由。等語置辯。
㈣並為答辯聲明：原告之訴駁回。
肆、得心證之理由：原告起訴主張原告為祭祀公業林太平之派下員，而祭祀公業林太平之前任管理人林震帝於78年9月3日死亡後，祭祀公業林太平即未再選任管理人。被告於98年2月4日以經台北市中正區公所備查之派下員名冊為應出席人數，召開派下員大會，並以經出席全體派下員選任林萬清、林進宏、林清長、甲○○、林長利等5 人為管理委員會委員，並推選甲○○為主任管理員兼管理人，於98年2月10 日向台北市中正區公所申請辦理祭祀公業林太平管理人變更登記之事實，業據原告提出為被告所不否認之祭祀公業林太平派下員大會會議記錄、公業林太平派下員大會開會通知書、祭祀公業林太平派下員簽到簿、申請書、祭祀公業平林太平派下員名冊、祭祀公業林太平九十八年主任管理委員兼管理人選票等為證，堪信屬實。被告則以前詞置辯，故本件主要爭點，為：原告有無即受確認判決之法律上利益？管理人之選任，是否要召開派下員大會並經全體派下員過半數之決議？被告經選任為祭祀公業林太平管理人之程序是否合法？原告有無請求被告塗銷系爭土地之變更管理人登記之權利？茲分述於次：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致其私法上權利有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決即時將之除去者而言。又按台灣之祭祀公業固屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，惟確認管理權之有無，並非對公同共有物之處分行為或其他權利之行使，自無由得全體派下員之同意之必要，亦無須由全體派下員為原告或被告（最高法院42年台上字第1031號、54年台上字第2035號判例意旨參照）。查本件原告起訴主張其為祭祀公業林太平之派下員，被告以經選任為祭祀公業林太平管理人，申請該祭祀公業所有土地之管理人變更登記，惟被告經選任為管理人之程序不合法。而被告則否認其被選任為管理人為不合法，故兩造對於被告是否為祭祀公業林太平之合法管理人既產生爭執，原告以派下員之身分即有受確認判決之法律上利益，是原告對被告是否對祭祀公業林太平有管理權，提起本件確認之訴，依上開說明，自應准許，合先敘明。
㈡內政部於70年4月3日頒布，嗣於97年7月1日廢止之祭祀公業
土地清理要點，雖無關於祭祀公業管理人如何選舉產生之規定。惟內政部71年5月29日71台內民字第81175號函示，祭祀公業管理人之產生方式有三：⑴依公業內部規章之規定。⑵由派下員大會選舉，以過半數當選者。⑶若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下2/3之同意為當選等語。參酌於97年7月1 日施行之祭祀公業條例第16 條第4項、第35條分別規定「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數同意」、「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數同意」等之法理，是本件祭祀公業林太平既定有內部規約，規約中並已就管理人之選任方法有明文規定，自應依上開規約之規定選任管理人，而無適用其他規定或方式選任管理人之餘地。從而依據上開規約第
4 條之規定，祭祀公業在林太平之管理人，係以派下員過半數「同意」之方式選任之即可，並無須召開派下員大會以投票選舉產生管理人之規定，甚為明確。亦即祭祀公業林太平管理人之選任，並非取決於派下員大會之「選舉結果」或「決議」，故派下員大會之召開或管理人選舉投票之程序有無瑕疵，並不影響派下員個人同意選任某人為管理人之意思表示之效力。於召開派下員大會時，以派下員選任管理委員，再由管理委員推選管理人，僅係派下員表示同意選任某人為管理人之方式之一而已，並不能限制其他未出席之派下員以其他方式表示同意選任管理人之權利。原告主張98年2月4日所召開派下員大會，以經出席全體派下員選任5 名派下員即被告、林萬清、林進宏、林清長、林長利為管理委員會委員，再由其等推選被告為管理人，該選任管理人之程序於法未合，自不足採。
㈢又按民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「
祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第8 點定有明文。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。祭祀公業土地清理要點第9 點亦有明定。故民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定。按祭祀公業林太平規約第5 條規定：「本祭祀公業林太平派下權繼慣例。㈠本派下權之取得依左列順序定之1.配偶（即妻）2.直系血親卑親屬（男）均分，如無男子始由女取得3.無親生子女者由養子繼承，無親生子女及養子者由養女繼承。4.經親屬會議呈報管理人認定承接傳祀者」，有原告提出為被告所不爭執之祭祀公業林太平規約乙件在卷足憑。是依上開規定可知，本件祭祀公業之派下員係以派下員名冊所列者為限，如該名冊所列之派下員有死亡者，依上順序定之，但並未規定須以公告變更派下員名冊為前提，僅在繼承人未能確定時，暫無從享有該派下權人所應得之權利而已。再依內政部98年10月9 日內授中民字第0980720308號函所示意旨，祭祀公業派下現員因故不能出席派下員大會時，該派下現員可依民法第528 條規定，立具委任書，得全權委託直系血親或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人1 人僅能接受一派下現員之委任。經查，98年2月4日召開之派下員大會，其中原告主張已去世之派下員林吉生等13人（其中僅林周輓、林振楊、林震帝、林金龍、林金源、林楊周、林陳儉證明已死亡，林金樹、林李翩、林桐樹證明現尚生存，有戶籍謄本及個人基本資詢結果在卷可證），如將林周輓（喪偶）、林振楊、林震帝、林楊周（喪偶）林金龍、林金源、林陳儉（喪偶）之繼承人均列入派下員名冊，則派下員總人數應已超過經台北市中正區公所備查之派下員名冊人數（92人），又上開派下員本人或其繼承人均未出席或委任他人出席派下員大會，另派下員林抽、林楊周、林陳儉、林修鑄、林修銓、林時彬、林雄、林木時、林玉霞、林福進、林敬量、林敬傳、林絲富、林李含笑、林書川、林時政、林時敏、林時珍等18人則均非由派下現員代理，而派下現員林忠明則同時受派下員林忠義、林忠仁之委任，派下現員林義傑同時受派下員林資雄、林久雄、林恭成、林時德之委任，均同時受2 人以上之委任，揆諸上開函釋意旨，其等之代理自不合法。是祭祀公業林太平於98年2月4 日召開派下員大會，依簽到簿所載，其中實際出席者共計41人，委託他人出席者有5人（以受託人僅係受1人之委託），是出席人數合併計算共46人。而該會議中選舉新任管理人，係以經出席全體派下員選任林萬清、林進宏、林清長、甲○○、林長利等5人為管理委員，並由該5人推選被告為管理人之方式表示「同意」選任被告為管理人，雖方式並未違反規約規定選任管理人之方式「同意」，惟因出席人數僅45人，未達全體派下員之半數，是其以未過半數之同意而選任管理員，該選任自因違反規約之規定而不生效力。本件被告雖以其為系爭祀公業管理人之資格，向台北市中正區公所、台北市古亭地政事務所申請准予備查、核准，然該區公所、地政事務所准予備查、核准，僅屬形式上之審查而為行政上之作業而已，並無實質確定私權之效力，是民政機關派下員列冊，僅為備查，非取得派下員身分之生效要件。本件祭祀公業之派下員在被告經推選為管理人時，實際上超過92人，如前所述，雖當時由被告陳報程序中，經公告期滿之列於派下員名冊者為92名，固有台北市中正區公所函、證明書附卷可按，惟前述「應由派下員過半數之同意」，應以實際具有派下員身分人數過半數為計算基準，被告上開抗辯委無可採。
㈣末依98年1月21 日總統令修正公布之民法第828條第2項規定
，民法第821 條規定於公同共有準用之，即共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。查，祭祀公業之財產屬派下員全體公同共有，如派下員欲行使民法第767條所定之物上請求權，依民法第828條第2項準用第821 條規定得就共有物之全部為本於所有權之請求。原告既為祭祀公業之派下員，其對祭祀公業之財產即為公同共有人，其就祭祀公業行使民法第767 條之物上請求權，自屬於法有據。從而原告訴請被告塗銷系爭土地之變更管理人之登記，非無理由，自應准許。
伍、綜上所述，被告未經派下員過半數之同意選任其為祭祀公業之管理人，則其管理權自屬不存在。原告此部分之請求為有理由，應予准許。又原告請求命被告就祭祀公業林太平附表所示之土地准予變更管理人之變更登記予以塗銷部分，亦有理由，亦應准許。
陸、本件事證已臻明確，至於被告提出之祭祀公業林太平派下員選任管理人同意書，並非被告向台北市中正區公所申請祭祀公業管理人變更備查所檢附之選任證明文件、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書記官 王鵬勝