臺灣基隆地方法院民事判決 98年度調訴字第1號原 告 公業趙鰲峰‧趙鰲峰.常務監察人 趙捷卿訴訟代理人 羅瑞洋律師被 告 趙 粉
趙家陞潘月意(即趙志明之.趙清榮(即趙木樹之.趙金忠(即趙木樹之.趙宏亮(即趙木樹之.趙林稻(即趙木樹之.趙蒪禎(即趙木樹之.上八人共同訴訟代理人 黃敬唐律師上列當事人間宣告調解無效之訴，本院於民國100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院就兩造間於民國九十八年二月二日九十八年度調字第二號請求分派價金事件所成立之調解筆錄無效。
訴訟費用新台幣壹拾肆萬肆仟元，由被告趙粉、趙家陞、潘月意各負擔新台幣參萬陸仟元，餘由趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙林稻、趙蒪禎連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168 條定有明文。又該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條亦有明文。本件原告趙木樹於民國98年10月13日死亡，其繼承人趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙林稻、趙蒪禎具狀聲明承受訴訟，有台灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書、戶籍謄本、繼承系統表可稽，核無不合，應予准許。
二、「按祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列祭祀公業為當事人，並列祭祀公業之管理人為其法定代理人。…再抗告人【本院按即本件原告】主張趙國棟【本院按即祭祀公業管理人】違背管理人之職務而代表再抗告人與相對人通謀成立調解等情縱屬實，趙國棟固因自身之利害關係，難期其代表再抗告人為本件聲請，參照司法院院解字第三三二八號解釋意旨，於此情形，應由其他管理委員共同代表再抗告人為之。」最高法院著有99年度台抗字第734號民事裁定可稽，該民事裁定雖揭示，祭祀公業涉訟，應以管理人為其法定代理人，但在管理人為被告之場合，不妨以其他管理委員共同代表祭祀公業對管理人提起訴訟，然此乃最高法院就本件個案所為之例示，並非排除其他，否則僅限縮須由其他管理委員共同代表祭祀公業提出訴訟一途，倘各房所推舉之管理委員與管理人之利益相同，或管理人拉攏管理委員中之1人或數人，使其不具名共同代表祭祀公業提出訴訟，即得恣意妄行，恐違最高法院在該民事裁定例舉之本旨。本件原告祭祀公業無論依法人或非法人團體之例，並無準用公司法之明文，然本件原告祭祀公業，除有管理人外，亦設有常務監察人，而常務監察人之職責為獨立行使監督管理委員會各項職務及本規約賦予之權責，有原告祭祀公業管理暨組織規約1件可稽，原告祭祀公業設立常務監察人之目的與公司法設立監察人之目的相同，均在監督祭祀公業管理委員會(即公司之董事會)業務之執行，自應類推適用公司法第21 3條「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司」之規定，得由常務監察人對管理人提起訴訟，以期貫徹監察權之行使，杜絕弊端。本件原告祭祀公業之常務監察人為趙捷卿，此為兩造所不爭，則原告祭祀公業就其管理人趙國棟與被告趙粉、趙木樹、趙家陞、趙志明在本院98年度調字第2號請求分派價金事件於98年2月2日所成立之調解(即下稱系爭調解)，以管理人趙國棟無權處分等無效原因，提起本件宣告調解無效之訴訟，依前揭說明，自得由該祭祀公業常務監察人代表原告祭祀公業提起訴訟。常務監察人趙捷卿於99年11月1日具狀將原告祭祀公業法定代理人由管理委員趙克毅變更為常務監察人趙捷卿，於法自無不合。
三、按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；第500條至第502條及第506 條之規定，於第2項情形準用之，民事訴訟法第416條第2項、第4項分別定有明文。又，民事訴訟法第500條第1項、第2項則規定，再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。是調解無效或撤銷調解之訴，應於30日之不變期間內提起。此項期間，自調解成立時起算。但調解無效或得撤銷之原因知悉在後者，自知悉時起算。系爭調解係於98年2月2日成立，原告係於98年5月1日始提起本件宣告調解無效訴訟，自調解成立之日起算，固已逾30日，然觀諸系爭調解筆錄，相對人即本件原告祭祀公業之主事務所係登載管理人趙國棟之住所「台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號4樓」，而非系爭公業之主事務所「桃園縣○○鎮○○里○鄰○○○路○○號」，原告祭祀公業自無從於系爭調解成立之日即知悉系爭調解有無效或得撤銷之原因，則本件宣告調解無效訴訟，應自知悉調解無效或得撤銷之原因之日起算，而原告主張係收受卷附台灣桃園地方法院98年4月16日桃院永98司執悅字第12507號執行命令後，始知悉趙國棟與被告趙粉等人成立系爭調解而有調解無效之原因，距原告提起本件訴訟(98年5月1日)未逾30日之不變期間，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)訴外人趙國棟自稱為原告祭祀公業(下稱系爭公業)之管理人，並於98年2月2日虛偽與自稱系爭公業派下員之被告趙粉、、趙家陞、被告潘月意之被繼承人趙志明、被告趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙林稻、趙蒪禎之被繼承人趙木樹等4人(下稱被告趙粉等人)，在本院通謀虛偽成立系爭調解，調解內容為系爭公業同意分別給付被告趙粉等人各新臺幣(下同)500萬元、500萬元、249萬7千元、249萬7千元。因此系爭調解有如下所述之調解無效原因：
⒈就系爭調解本院無管轄權：
系爭調解乃係以系爭公業為相對人，而非以系爭公業之管理人為相對人，而系爭公業乃法人或非法人團體，依民事訴訟法第2條第2項之規定，應由法人或非法人團體之主事務所或主營業所所在地之法院管轄，而非由系爭公業之法定代理人之住居所之法院管轄，系爭公業登記之主事務所係在桃園縣大溪鎮，被告趙粉等人欲與系爭公業調解，自應由台灣桃園地方法院而非本院管轄，系爭調解既屬管轄錯誤，即屬無效。
⒉訴外人趙國棟與被告趙粉等人成立系爭調解乃出於通謀虛偽意思表示而無效：
⑴系爭公業管理委員趙克毅曾就系爭公業97年6月21日召開
之97年第2次臨時派下員大會全部決議(含發放出賣土地之價金與三大房之決議，下稱系爭發放價金決議)，提起確認會議決議無效之訴，及對被告趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，並分經台灣桃園地方法院審理中，詎趙國棟與被告趙粉等人，明知趙克毅已對其等提起上開訴訟，且多數管理委員及監察人亦多方對趙國棟、被告趙粉等人再三告誡，詎趙國棟與被告趙粉等人仍相互勾串，利用本院調解委員或法官不明上開訴訟之情事，相互通謀虛偽意思表示而在本院成立系爭調解，並持系爭調解向台灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行，急於取走系爭公業在台灣中小企業銀行大溪分行開立之00000000000號帳戶內之存款。
⑵被告趙粉等人為何選擇在本院成立系爭調解，原因就是要
規避知情之台灣桃園地方法院；又高達1,500萬元以上金額之調解，倘非趙國棟、被告趙粉等人通謀虛偽意思表示，衡情豈有如此輕易地成立？又趙國棟、被告趙粉等人均應知系爭公業97年6月21日97年第2次臨時派下員大會所通過之系爭發放價金決議係不合法，及被告趙粉等人派下員權存否不明，否則分派土地買賣價金為何會拖延至今未發？又系爭公業在台灣中小企業銀行大溪分行開立之上開帳戶，共有印鑑章5顆，趙國棟、被告趙粉、趙木樹等即掌有4顆，迨上開訴訟判決確定，被告趙粉等人根本不用害怕會領不到錢，為何急於在上開訴訟判決確定前成立系爭調解？凡此均顯示趙國棟、被告趙粉等人出於通謀虛偽意思表示而成立系爭調解，以圖及早領取金錢。
⒊訴外人趙國棟並無與被告趙粉等人成立系爭調解之處分權，係屬無權處分，且未經有權利人承認而屬無效：
縱未能證明趙國棟、被告趙粉等人出於通謀虛偽意思表示而成立系爭調解，然趙國棟未得系爭公業管理委員暨監察人會議或派下員大會之同意或授權，逕自與派下員權仍屬不明之被告趙粉等人成立系爭調解，自係無權利人就系爭公業財產所為之調解處分，系爭調解成立後，系爭公業之管理委員暨監察人既不知亦未表示承認，派下員大會更未就系爭調解召開會議並決議承認，則依民法第118條第1項及97年7月1日起生效之祭祀公業條例第36條規定，系爭調解應屬無效。
(二)對被告抗辯之陳述：⒈被告雖辯稱：「系爭公業有經派下員大會決議通過，同意將
部分存款歸還予各派下員，系爭調解筆錄內容並無違法或無效之問題。」云云。惟：
⑴縱派下員大會通過系爭發放價金決議，但如何執行？例如
：派下員身分之確認、派下員有死亡者其繼承人之確認、每人之分配款……均應經系爭公業管理委員暨監察人會議之決議同意，而非主任委員一人即可擅自決定。
⑵依系爭公業管理暨組織規約第7條規定：「管理委員會…
…執行管理組織規約規定事項及派下員大會決議案暨推動發展組織管理業務。」足認系爭公業之執行單位是管理委員會而非主任委員，主任委員不得未經管理委員會之決議即擅自主張。是趙國棟於接獲本院98年度調字第2號調解通知時，即應提出於管理委員會討論，其未經管理委員會之決議，即擅自與被告趙粉等人成立系爭調解，自屬無權處分。
⑶況系爭公業之管理委員趙克毅早於97年9月19日，即向台
灣桃園地方法院提出請求撤銷系爭發放價金決議，及確認被告趙粉等人之派下員權不存在之訴訟。而且趙捷卿、趙承波、趙克堂、趙新吉、趙克毅等5人（均為管理委員或監察人），於97年11月25日寄發存證信函予趙國棟、被告趙粉等人明確表達：「因本公業第二次土地買賣價金分配決議，迭經常務監事趙克毅訴請法院確認無效尚未定案，故目前尚無法處理買賣價金分配事務，若管理人趙國棟仍執意進行，應自負一切法律上責任。也嚴正敬告趙粉、趙木樹、趙家陞三人，應在確認派下員權不存在之訴訟尚未確定前，不得主張要分配本公業土地買賣價金。」是趙國棟明知管理委員會多數委員並不同意將系爭公業之存款分配予派下員權身分不明之被告趙粉等人，卻仍執意於98年2月2日與被告趙粉等人達成系爭調解，自是無權處分。⒉被告雖另辯稱：「97年6月2日管理人趙國棟有召開97年度第
二次臨時派下員大會。在該次會議討論事項中第四案……決議：全數通過無人反對。」云云，與事實亦不合。蓋當時有人未舉手，再加上趙克毅反對，故並非全數通過無人反對。
而且趙克毅當時就是因反對公業提撥發放價金才會對表決人數及方式有所異議，是被告於狀中所載：「趙克毅當時僅就表決人數及方式有異議，但並未表示反對公業提撥發放價金。」云云，並非事實。
⒊被告雖再辯稱：「趙國棟及有派下員趙克毅目前尚與被告趙
粉等人間有確認派下員權不存在之訴訟在進行中，為兼顧公業之權益，同時亦要求被告趙粉等人之派下員資格，日後如經法院判決確定不存在，被告趙粉等人均同意無條件返還前述價金予公業。」云云。惟此尚不足資為系爭調解有效之理由。蓋：
⑴被告趙粉等人之派下員資格，日後如經法院判決確定不存
在，被告趙粉等人依法即有返還因派下員資格所取得之任何財產，不待系爭調解為特別約定。
⑵被告趙粉等人，先取得分配款後，縱日後經法院判決派下
員資格不存在，系爭公業將來也不必然定能取回分配款。⑶系爭調解筆錄，原告係主張：趙國棟未經管理委員會之授
權或同意，而逕與被告趙粉等人成立調解，有無效之原因。至於系爭調解筆錄第3點之記載，並不能補足或補正此項授權或同意之欠缺。
⒋祭祀公業條例規定仍適用於系爭公業。
⑴祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之
祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫。」同條例第6條第1項規定：「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或台灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下員全員證明書之祭祀公業，其管理人應……辦理申報。」同條例第21條第2項規定：「本條例施行前已核發派下員全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業。」⑵系爭公業早於81年之前即已辦理申報並核發派下員全員證
明書，此有桃園縣大溪鎮公所81年9月16日函可證，依上開規定並不需重新申報。是被告辯稱：「系爭公業並非屬祭祀公業條例而成立之祭祀公業法人……並無祭祀公業條例規定之適用。」云云，顯有誤會。
二、被告則抗辯：
(一)原告主張系爭調解有無效之原因，略以：本院就系爭調解無管轄權；趙國棟與被告趙粉等人就系爭調解乃通謀虛偽意思表示；系爭調解係屬無權處分，未經有權利人承認，自始無效。然此為被告趙粉等人所否認，並分述如下：
⒈按「調解，依當事人之聲請行之。…聲請調解之管轄法院，
準用第一編第一章第一節之規定。」民事訴訟法第405條第1、3項定有明文。又依我國向來司法實務見解，祭祀公業之地位係屬非法人團體，自應以公業之管理人為訴訟當事人。
本件系爭公業之管理人為「趙國棟」，其設籍且實際住居於「台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號4樓」。是依民事訴訟法第1條「訴訟，由被告住所地之法院管轄」之規定，本院當屬有管轄權之法院。基此，趙國棟以代表系爭公業之管理人身份於98年2月2日與系爭公業所屬派下員即被告趙粉等人於本院進行民事調解程序，並成立系爭調解，於法並無不合。退而言之，縱認本院並無調解程序之管轄權，但趙國棟於代表系爭公業出席參與調解程序時並未抗辯本院之管轄權，且與被告趙粉等人成立系爭調解，依調解程序準用民事訴訟法第25條之規定，本院亦經當事人擬制合意為有管轄法院。因此，本院於系爭調解程序中並無欠缺管轄權之問題，原告誤認於此而執為宣告調解無效之事由云云，顯非有理。
⒉訴外人趙國棟與被告趙粉等人成立系爭調解，乃本於系爭公業派下員大會之決議，而非出於通謀虛偽意思表示：
⑴系爭公業累積有現金存款高達1億多元，為將部分存款歸
還各派下員，早於96年10月27日經系爭公業所屬「管理委員暨監察人會議」作成決議，同意提撥公業存款退還三大房(即嗣仙房、嗣益房及嗣月房)各1,500萬元，合計4,500萬元，並決議通知各派下員，待全體派下員回覆，多數無異議後再依決議執行，該次管理委員暨監察人會議之出席人員，其中「趙克毅」亦有實際參與出席，對於上開會議決議內容自不容諉稱並不知情。
⑵系爭公業之管理委員暨監察人會議既已決議通過發放三大
房各1,500萬元，管理人趙國棟乃於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員大會。在該次會議討論事項其中第四案即系爭發放價金決議：「案由：因處分本公業土地所得價金，管理委員決議歸還多年來派下員已付出之費用，先行提撥新台幣四千五百萬元。為求慎重再提請派下員確認是否為多數同意。…。決議：全數通過無人反對。(趙克毅乙員提異議)」(趙克毅當時僅就表決人數及方式有異議，但並未表示反對公業提撥發放價金，故會議記錄上僅記載「趙克毅乙員提異議」等語)。因此，管理人趙國棟確有提請派下員大會決議通過同意發放公業存款予各三大房派下員(每房各1,500萬元)。管理人趙國棟即依據系爭發放價金決議，製作「公業趙鰲峰．趙鰲峰歸還派下員已付出價金名冊」(下稱「價金名冊」)，其中詳列被告趙粉、被告趙木樹可分得之價金各為500萬元、被告趙家陞、趙志明各2,497,000元(扣除未交金額各3,000元)，上述4人合計共可分得14,994,000元。前述「價金名冊」更已送請公業所屬「管理委員暨監察人會議」決議通過請各房回去核對後無誤於(農曆)八月初三繳回管理委員會，並依委員會議進行發放，不因個人提訟而停頓發放作業。97年9 月2日(即農曆8月3日)，系爭公業召開97年派下員大會，其中討論事項欄：「(3)依管理委員暨監察人96.10.27日會議通過提撥四仟伍佰萬元，發還各派下員，經查並無人表示異議，現以「價金名冊」依持分比例分派。…(4)希望各房派下員回去詳細核對，如有異議提出，在委員會查明後改正，如無異議將執行分派事宜」等語。
⑶管理人趙國棟完成「價金名冊」後，本擬定期執行價金發
放作業，但因遭趙克毅夥同訴外人趙新吉等人藉口管理人帳目不清，拒絕出面配合用印(關於管理人趙國棟帳目不清一事，此業經系爭公業之管理委員暨監察人會議查核確認並無帳目不清之事)，以致管理人趙國棟無法順利執行系爭發放價金決議（因系爭公業設於台灣中小企業銀行大溪分行之印鑑章共有五顆，即系爭公業大印、趙國棟、趙粉、趙木樹、趙新吉，其中一顆即為趙新吉負責保管），造成系爭公業內眾多派下員對於管理人趙國棟因遲遲未發還價金而抱怨連連。
⑷被告趙粉等人鑑於系爭公業價金發放事宜一再拖延，乃於
97年12月25日以存證信函催告趙國棟請於文到五日內完成撥款手續，趙國棟回函表示：其願意配合辦理，但因遭趙新吉及趙克毅委員不願配合用印及撥款，故無法完成撥款手續，若有造成派下員權益受損，請自行循法律途徑向本公業、趙新吉、趙克毅等人求償等語。趙國棟既已回函表示無法如期完成撥款手續，被告趙粉等人乃向本院聲請調解，調解過程中，經調解委員之折衷建議，趙國棟雖同意給付被告趙粉等人各500萬元、500萬元、249萬7千元、249萬7千元，但趙國棟慮及有派下員趙克毅目前尚與被告趙粉等人間有確認派下權資格不存在之訴訟尚在進行中，為兼顧系爭公業之權益，同時亦要求被告趙粉等人之派下員資格日後如經法院判決確定不存在，被告趙粉等人均同意無條件返還前述價金予系爭公業，以求同時兼顧保障派下員及系爭公業之權益。雙方據此達成系爭調解筆錄內容，此亦與系爭公業之派下員大會通過系爭發放價金決議俱相一致，堪認趙國棟與趙粉等4人間並無通謀虛偽之情事，系爭調解筆錄顯係完全合法有效。趙克毅明知前情而故為濫訴不實之主張，顯非可採。
⒊系爭調解並非無權處分：
⑴系爭公業並非屬依祭祀公業條例而成立之祭祀公業法人，
法律上仍屬「非法人團體」，並無祭祀公業條例規定之適用。
⑵趙國棟既係系爭公業之現任管理人，係合法有權代表系爭
公業出席調解訴訟程序，並有權代表系爭公業與被告趙粉等人達成系爭調解筆錄內容之合意，且此並非處分行為，僅為負擔行為，自無民法第118條無權處分規定之適用或未經承認自始無效之問題，原告錯誤引用法條而為不當請求，亦非有理。
(二)綜上，系爭公業之派下員大會確有決議應發給被告趙粉等人如「價金名冊」所示金額之事實。雖遭系爭公業內少數1、2人故意以濫訴提告方式干擾系爭發放價金決議之執行程序，但對於被告趙粉等人循法律正當途徑，以聲請調解方式請求系爭公業撥付如前述價金，趙國棟身為系爭公業之管理人沒有拒絕出席參與調解程序之正當理由，趙國棟嗣與被告趙粉等人於本院所達成之系爭調解筆錄內容，亦均屬完全適法且吻合系爭發放價金決議，自無通謀虛偽意思表示，及無權處分之情事，原告所為請求，非有理由，應予駁回等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭公業管理人趙國棟於97年6月21日召開系爭公業97年度第二次臨時派下員大會通過系爭發放價金決議。管理人趙國棟即依據系爭發放價金決議，製作「價金名冊」，其中詳列被告趙粉、趙木樹可分得之價金各為500萬元、被告趙家陞、趙志明各2,497,000元(扣除未交金額各3,000元)，上述4人合計共可分得14,994,000元。
(二)嗣因趙克毅對於系爭發放價金決議認不合法，而向台灣桃園地方法院提起確認會議決議無效之訴。並另對被告趙粉等人，向台灣桃園地方法院提起確認派下員權不存在之訴。以上二訴目前尚未確定，故尚未依「價金名冊」分派價金與派下員。
(三)系爭公業尚未依系爭發放價金決議分派價金，被告趙粉等人乃向本院聲請調解，經管理人趙國棟代表系爭公業與被告趙粉等人，於98年2月2日，在本院98年度調字第2號請求分派價金事件調解程序中，成立系爭調解，調解內容為系爭公業同意分別給付被告趙粉等人各500萬元、500萬元、249萬7千元、249萬7千元。但被告趙粉等人之派下員資格如經法院判決確定不存在，被告趙粉等人同意返還上開金額予系爭公業。
四、兩造爭執事項：
(一)本院對系爭調解有無管轄權？倘本院對系爭調解無管轄權是否構成系爭調解無效之原因？
(二)系爭公業管理人趙國棟與被告趙粉等人成立系爭調解，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？
(三)系爭公業管理人趙國棟有無代表系爭公業與被告趙粉等人成立系爭調解之權限？
五、得心證之理由：
(一)本院對系爭調解有無管轄權？倘本院對系爭調解無管轄權是否構成系爭調解無效之原因？⒈按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主
事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第2條第2項定有明文，又該等(訴訟管轄)規定於聲請調解之管轄法院準用之，同法第405條第3項亦有明文。原告係屬法人或非法人團體性質之公業，主事務所設於「桃園縣○○鎮○○里○鄰○○○路○○號」，且聲請調解事項乃「請求分派價金」亦非以本院轄區為債務履行地，依前揭說明，本件被告趙粉等人以聲請人之身分以原告為相對人聲請系爭調解，自應由原告(相對人)主事務所所在地法院即臺灣桃園地方法院管轄，是本院就系爭調解原無管轄權。
⒉惟按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以
其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。本院就系爭調解原無管轄權，然原告(相對人)不抗辯本院無管轄權，而與被告趙粉等人(聲請人)為本案訴訟標的之調解，且系爭調解事項乃「請求分派價金」，並非專屬管轄之事項，系爭調解自應準用該擬制合意管轄之規定，而使本院對系爭調解有管轄權。退而言之，縱無擬制合意管轄之適用，法院違背專屬管轄之規定所為裁判，並非當然無效(最高法院著有87年度台抗字第494號裁定意旨可資參照)，則無管轄權之本院就非屬專屬管轄事件所成立之系爭調解，在訴訟法上更非無效，原告以本院就系爭調解無管轄權為由而主張系爭調解無效，即乏依據。
(二)管理人趙國棟與被告趙粉等人成立系爭調解，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉系爭公會於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員大會
通過系爭發放價金決議，管理人趙國棟並依據系爭發放價金決議，製作「價金名冊」，嗣因趙克毅對於系爭發放價金決議認不合法，而向台灣桃園地方法院提起確認會議決議無效之訴，且對被告趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，因上開二事件均尚未確定，迄今尚未依系爭發放價金決議及價金名冊發放價金與各派下員，此為兩造所不爭之事實。而系爭公業之派下員急於受領價金，主事之管理人急於處理已決議之發放價金事項，此乃人之常情，然發放價金之事宜因故延宕過久，被告趙粉等人乃依系爭發放價金決議聲請調解，系爭公業之管理人趙國棟亦依系爭發放價金決議與被告趙粉等人成立系爭調解，並約定被告趙粉等人之派下員資格如經法院判決確定不存在，被告趙粉等人同意返還上開價金予系爭公業，系爭調解內容乃管理人趙國棟與被告趙粉等人所一致亟求之事項(一為儘速發放、一為儘速受領)，管理人趙國棟與被告趙粉等人彼此均有為其意思表示所拘束之意而表示與真意相符之意思，顯非屬通謀虛偽意思表示，且倘如原告所言管理人趙國棟與被告趙粉等人相互勾串屬實，亦屬通謀互為真正之意思表示，以達儘速發款、領款之共同目的，何來原告所稱相互通謀虛偽意思表示而成立系爭調解之可言？此外，原告復未能舉證證明管理人趙國棟與被告趙粉等人所達成之系爭調解係出於通謀虛偽意思，原告以管理人趙國棟與被告趙粉等人就系爭調解係出於通謀虛偽意思表示為由而主張系爭調解無效，亦乏依據。
(三)被告趙國棟有無代表系爭公業與被告趙粉等人成立系爭調解之權限？⒈趙國棟係合法代表系爭公業參與調解程序：
①系爭公業管理暨組織規約第6條、第7條規定「本公業以派
下員大會為最高權利機關。」「本公業內設置管理委員會及監察人，管理委員會下置委員九人，由派下員選任之，並互推一人為主任委員(即管理人)執行管理組織規約規定事項及派下員大會決議案，暨推動發展組織管理業務。」亦即派下員大會為系爭公業之最高意思決定機關、監察人為系爭公業之監督機關、管理委員會為合議制之業務執行機關，其情形與公司之股東大會、監察人、董事會類似，各司其職，俾使系爭公業能遂行其祭祀目的。
②系爭公業之管理委員會乃在執行派下員大會之決議及規約
規定事項，而執行派下員大會之決議及規約規定事項，須再由管理委員會針對相關決議及規約規定之細節，於不悖離決議及規約規定之範圍內，擬定執行之時程及計畫而據以執行，故管理委員會有就系爭公業業務執行為意思表示之權限，且其權限之行使應以會議決議之形式行之。惟管理委員會之執行決議無法直接對外發生效力，須透過代表系爭公業之管理人基於該執行決議以意思表示為之，且管理委員會係屬合議制機關，更不便對外代表公司，故由管理人對外表示系爭公業意思。趙國棟為系爭公業之管理人，於系爭公業祭祀目的範圍內，基於系爭公業之授權範圍，自得「代表」系爭公業對外為法律行為。惟此所謂代表，僅係取得代表系爭公業之身分，非因代表身分而取得意思決定之權限，或因此得違反系爭公業之意思決定。質言之，管理人固得對外代表系爭公業，然非謂管理人得不經派下員大會或違反管理委員會決議，而擅為意思決定。
⒉趙國棟未經派下員大會或管理委員會決議而擅與被告趙粉等人成立系爭調解，係屬無權代表行為：
①系爭公會於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員大
會通過系爭發放價金決議，然因趙克毅認為系爭發放價金決議並不合法，而向台灣桃園地方法院提起確認會議決議無效之訴，且對被告趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，因此迄今尚未依決議及價金名冊發放價金。被告趙粉等人或因長久懸而未決，遲未能受領價金，乃以系爭公業為相對人，聲請本院調解，而趙國棟既為系爭公業之管理人，自得合法「代表」系爭公業應訴而參與調解程序。然如前所述，趙國棟因管理人之身分而取得代表系爭公業之身分，但非因取得合法代表之身分而當然取得意思決定之權限，仍應視具體個案而定其應否取得派下員大會或管理委員會之決議，並非得擅為意思決定。如此始符合系爭公業規約設計之分權原則，以免管理人任憑一己之好惡，私相授受，致貽害公業。
②系爭公會固於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員
大會通過系爭發放價金決議，因有爭議，迄今始終未能發放，被告趙粉等人乃據此聲請調解，被告趙粉等人既已聲請調解，而調解與訴訟上和解有同一效力即與確定判決有同一之效力，因此調解就實體法而言，係以私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，是以接受調解與否及其內容，已屬另一新生事項，雖調解事項與系爭發放價金決議有所關聯，但究竟已非屬系爭發放價金決議之範疇，更非管理人依規約規定得逕以執行之事項，且事涉系爭公會財產之處分，本應召開派下員大會，並依派下員大會之決議而決定是否接受調解及其內容，趙國棟未經系爭公業最高決議機構即派下員大會之同意，擅自代表系爭公業與被告趙粉等人成立系爭調解，應屬無權代表之行為。
③退而言之，縱認系爭公會已於97年6月21日召開97年度第
二次臨時派下員大會通過系爭發放價金決議，而被告趙粉等人聲請調解之內容乃請求系爭公業按系爭發放價金決議發放價金，係屬於已經派下員大會決議之事項，然如前所述，派下員大會之決議尚需管理委員會合議決議執行之時程及計畫，再由管理人(對外)代表系爭公業為意思表示，方為合法。而發放價金循管理委員會決議之方式「通案」發放乃屬正辦，至派下員以聲請調解之方式請求系爭公業發放與特定之派下員，則屬「個案」，且隨時可能轉變為訴訟事件，因此系爭公業是否接受調解及其內容，涉及派下員大會系爭發放價金決議之實際執行層面，趙國棟至少亦應將之交由管理委員會討論、議決，藉由管理委員會就該業務執行集體形成意思表示，再據以執行，趙國棟未經系爭公業內部集體業務執行機構即管理委員會之意思形成，擅自代表系爭公業與被告趙粉等人成立系爭調解，亦屬無權代表之行為。
④按法人之代表機關，於其代表權範圍內，代表法人為屬於
法人行為能力範圍內之行為時，該行為始得視為法人之行為。又按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力，此有最高法院74年台上字第2014號判例可資參照。趙國棟未經系爭公業之派下員大會或管理委員會就具體調解事項之授權，與被告趙粉等人所成立之系爭調解，顯屬超出授權範圍之無權代表行為，即不得視為系爭公業之行為，應類推適用有關無權代理之規定（原告雖係援引民法第118條無權處分之規定，然原告既已敘明趙國棟係未得派下員大會或管理委員會之同意或授權，而認為系爭調解對原告不生效力，其結論與本院認定之結果相同，本院自不受原告引用法條之拘束)。又系爭公業迄未承認趙國棟上開無權代表行為，依民法第170條第1項規定，系爭調解對系爭公業即不生效力。
六、綜上所述，系爭調解既有實體法上之無效原因，而自始、當然、確定不發生效力，則原告請求本院宣告系爭調解無效，即有理由，應予准許。
七、本案事證已明，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，於茲不贅。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項、第87條第1項。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 陸清敏