臺灣基隆地方法院民事判決 98年度重訴字第53號原 告 丁○○訴訟代理人 李文中 律師
粘毅群 律師被 告 庚○○
癸○○丑○○辛○○乙○○甲○○己○○戊○○前八人共同訴訟代理人 黃憲男律師上列當事人間解除契約等事件，本院於民國99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、被告應在96年8月10日備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件給原告：
㈠、原告始終主張被告應在96年8月10日交付土地增值稅單，並非當日才有申報之義務：
1、查契約書第5條是記載：「乙方同時完成備齊各項過戶證件」的用語，被告已經自認沒有辦理增值稅之申報及交付增值稅單，被告既未申報取得土地增值稅單，被告當然也不可能完成交付各項過戶證件之義務。
2、被告雖辯稱：「原告先主張96年8月10日前，事後又辯稱同時交付，又對詢問『契約第5條第1項之義務雙方均同時履行部分有何意見』兩造均答稱：是的。」，稱原告承認交付1千萬元時，被告才有同時辦理土地增值稅申報之義務，顯與事實不符。查96年8月10日為契約書約定履行的日期，若被告能夠提早取得土地增值稅單（即所謂土地增值稅繳款書），原告當然不會有意見，至遲被告也應於該日取得稅單，如被告當日不能提出，原告當然可以主張同時履行抗辯不交付1千萬元，故原告歷來主張並無矛盾。
㈡、申報地價稅取得者也是「地價稅繳款書」，並非「地價稅單」，顯見被告所稱稅單是指地價稅，顯與事實不符。被告稱契約書中約定「交付稅單」與實務上土地增值稅核發者係「土地增值稅繳款書」不符，故絕非指增值稅單而係指地價稅單。惟查，申報地價稅後取得者也是「地價稅繳款書」，顯然與被告所稱地價稅單也不符，足證其所稱僅屬臨訟卸責之詞。
㈢、被告稱其無義務亦無法辦理土地增值稅的申報，此除與一般實務上不符外，且依契約書約定，申報義務在被告方：
1、契約書第5條1記載：「乙方……辦理土地增值稅之申報……交甲方辦理產權移轉登記」。
2、子○○自承：「依照契約書第8條第3項的規定，增值稅就是我們賣方要去繳。」，既然是被告繳納，當然申報義務人是被告，故被告辯稱：「被告自無義務亦無辦法辦理土地增值稅之申報」顯於常情不符，況實務上在代書處理過程中都是簽約時一定會核對雙方身份，及會將所有日後辦理過戶所需的買賣方文件預先影印留存及蓋妥章完畢，以免雙方當事人另須勞費，子○○既然是基隆地區有多年經驗的代書，又是在子○○代書事務所簽約，若當時有所疏漏簽約後也可以通知原告配合用印、提供身份證影本或電告原告代刻印章及傳真身份證影本持以用印申請土地增值稅，但被告方卻從來沒有通知原告或請求原告配合辦理，其稱無申報義務且無法申報云云顯係臨訟卸責之詞。
㈣、依民法第299條1項：「給付定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」故被告自確定期限日的96年8月11日起已陷於給付遲延，原告也在存證信函中表示：「如庚○○等人在7日內提供稅單、過戶證件供本人審閱」，原告也已經定期7日請被告履行，故以起訴狀解除契約自屬有理。
㈤、參酌最高法院75台上字第1674號判決可參：「債權人非為自己給付之提出而催告相對人之履行，不能取得解除權。」且被告始終無法提出為履行96年8月10日交付第2期款而製發的增值稅單及各項過戶證件，故被告等不僅沒有解除契約之權利，更在原告催告履行後仍不為之，則原告以起訴狀解除契約，並請求返還定金，自屬有理。
二、被告違反配合廢除原申請建造執照之義務：
㈠、合約書並無約定或限制原告請求被告廢除建造執照之時間，故被告辯稱在付清第2期買賣價金前原告不得請求被告廢照，顯無理由。契約書第8條第7款的約定「配合」原告廢照，且該建造執照起造人為澤東國際企業有限公司，並非被告等人之名義，廢照本有相當難度，若原告不能儘速要求廢照，一旦收取款項後被告將更不願意配合廢照，第三人對原告而言也無廢照之義務，不廢照原告就無從另請建照，更無法向銀行申請建築融資貸款以興建建築物，則原告購買土地也毫無意義，故廢照對原告購買系爭土地及後續興建房屋而言非常重要。
㈡、96年8月10日原告與被告通話紀錄顯示，原告均表示：「05：54（李）那你去廢，廢完打電話跟我們講啊」，足證原告至遲在當天就通知被告要廢照，被告自當日即負遲延責任，則原告之後又以96年8月20日存證信函要求7日內廢照，亦屬定期催告命履行，但被告仍不履行，則原告98年7月24日以存證信函向子○○表示解除契約，自屬合法有效（子○○依買賣契約書第1條第4項為被告之全權受任人，處理其簽約、交付價金等有關本案標的之履約）。
㈢、退步言之，縱若原告前因要求廢照所為的解除契約不具備定期命履行之要件者（假設語氣），原告也以98年10月3日的準備狀向被告為7日內廢照之請求，及逾期不為將解除契約並不另通知之意思表示，參酌最高法院見解可不再須為另為解約之意思表示，故被告迄今日仍不廢照自屬違約，退萬萬步言，如認為仍須有積極之解約通知者，原告也已經以98年11月10日爭點狀之送達為解除契約之意思表示。
三、被告違反合約書第4條賣方不賣之情形：縱使原告在98年7月24日以存證信函向被告等人所為解除契約書意思表示不生效力者（假設語氣），因該信函中原告也表示如被告等能在7日內提供稅單、過戶證件並排除設定第2、3順位抵押權擔保債務未清之情事者，原告仍備妥1千萬元並考慮同意重新協商買賣條件，但被告仍不願意配合履行。
四、被告契約書第5條第3款有債務之負擔逾買賣總價金及有損甲方權益情事，及第6條契約成立後另生擔保債務未清之情事：
按民法第368條規定：「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。」，因契約書第5條3款約定：「乙方如有債務之負擔，不得逾上開買賣總價金及有損甲方權益情事」、第6條約定：「乙方保證所出賣之右標的物確無…擔保債務未清或其他任何糾葛情事」，但系爭土地竟在96年8月10日設定抵押給子○○新臺幣（下同）1500萬元、張金定1500萬元，縱令為連帶債權屬實，併計第一順位基隆第一信用合作社之最高限額抵押權6000萬元，金額高達7500萬元，加計原告本應支付的1800萬元，已達9300萬元，則原告履行本件買賣契約後交付之價金及承受之債務高於本件買賣總價金8300萬4400元，且設定給子○○及張金定抵押權1500萬，顯有契約成立後另生擔保債務未清之情事。
五、被告解除契約不生效力，且原告確實按時前往子○○處履行第2期款的交付：
㈠、原告否認被告書狀所稱96年8月10日及8月15日二度備齊全部過戶證件及土地增值稅申報書等候原告前來之事實。復按「雙務契約，因其成立有相互牽連之關係，為債務人有同時履行抗辯權時，債權人非為自己給付之提出而催告相對人之履行，不能取得解除權。」最高法院75台上字第1674號判決可參。查合約書第5條約定被告必須辦理土地增值稅之申報並交付稅單，則被告應能提出96年8月10日前的稅單及申報證明文件，不能僅憑被告之存證信函表示：「賣方同日所準備欲交付之全部過戶證件亦無從給付」即認定被告完成申報增值稅及能交付稅單之義務。且被告於民事辯論意旨狀第8頁倒數9行自認：「依民法第264條第1項前段之規定…是被告等依上開民法規定得拒絕於96年8月10日交付稅單及各項過戶證件予原告」可證本件的第2期款1000萬與交付稅單等備齊各項過戶證件係屬於同時履行之義務，故被告庚○○未能就自己給付之提出而催告者，自不能取得解除權。
㈡、況被告解除契約不合法，因其在96年8月16日寄送之存證信函僅為庚○○一人所為，違反民法第258條解除契約之意思表示應由被告全體為之的規定，解約自不生效力。
㈢、縱認被告解除契約是基於合約書的約定解除權，然依據民法權威學者孫森焱之見解，仍應適用民法第257條至262條之規定，換言之，無論被告依法定解除權或意定解除權均須由全體被告共同為之。
㈣、原告在存證信函已經向被告表示：「本人依約欲給付第二期款時，卻發現庚○○等捌人，並無辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件，顯已違約…本人同時行使不安抗辯權及同時履行抗辯權。」，並經被告代理人子○○於96年8月21日收受，有回執可證，參酌最高法院75年台上字第2348號解釋意旨可知，原告主張同時履行抗辯後即無陷於給付遲延之可能，被告自無解約之權利。
㈤、由證人壬○○證詞可知原告有在96年8月10日前往子○○代書事務所辦理第2期款交付事宜，另由證人丙○○的證詞可證原告確實是為了給付第2期款而前往代書事務所：
1、證人壬○○98年12月30日證稱：「第三次到代書事務所是第二次付款的時間，是在96年8月10日當時我與原告有去蔡代書的事務所。（原告訴訟代理人問）是否認識在庭的子○○？（證人答）我認識，他就是我說的子○○代書。（原告訴訟代理人問）96年8月10日原告去蔡代書事務所的目的？（證人答）他是準備要去付第二期款新台幣1,000萬元。（原告訴訟代理人問）當天第二期款是否有付？為何？（證人答）我聽到的是原告與蔡代書他們2人，因為契約所載的增值稅沒有辦成，所以當天就沒有付第二期款。」
2、再由證人丙○○98年12月30日證稱：「（原告訴訟代理人問）你哥哥有無曾經向你表示要借錢？何時說要借？（證人答）有，時間應該是在96年的7月底或8月初，大約要借1,000萬元。（原告訴訟代理人問）有無同意借錢給你哥哥？（證人答）有的。（原告訴訟代理人問）知否借新台幣1,000萬元的目的？（證人答）我知道，是因為要買基隆的土地。（原告訴訟代理人問）1,000萬元你打算要如何交付給你哥哥？（證人答）我哥哥會打電話給我，要如何給賣主，我是要用匯款的方式。」
3、被告的電話錄音光碟及譯文中00：40以下：「（蔡）250萬啊。（李）這甘得講（台語），這不會太離譜嗎！（蔡）離不離譜就是要當面談啊，不然我早上不是才跟你說（台語），我們有一個250萬…（李）寧可作廢了，何必這樣子。」由上開未譯出的證詞可知（被告也承認此段證詞被省略），原告確實早上有去子○○代書處，否則子○○不會稱：「不然我早上不是才跟你說」。
4、再者譯文中有經被告切斷錄音內容的情形，實際上當時的對話內容是：「李：你就趕快（把增值稅單辦下來）」，並非被告所辯：由錄音譯文通篇以建照問題為由搪塞子○○，而未提及第二期款1000萬元之給付或準備給付之增值稅問題。
㈥、由子○○的證詞可知原告96年8月10日早上確實有前往子○○代書的事務所，並可證子○○自己的說詞矛盾不可信：
1、依子○○的電話譯文中「不然我早上不是才跟你說（台語）」（此句被告譯文故意不譯出，後經原告譯出）。被告在99年3月24日民事答辯二狀辯稱:「早上有說可能是透過電話或其他方式，非雙方一定要見面才能說」，但依子○○在98年12月30日作證時自稱：「在此之前的1點到2點我們要找仲介的白明宗幫我們聯絡原告」，故知下午1點到2點前子○○與原告雙方間並無任何電話聯絡。故此處的「早上有說」就不會是透過電話來說，而是見面說。
2、被告提出的光碟及譯文中，由庚○○與銀行對話中有：「張：因為他跟我講說今日要匯啊」、「他跟我講今天要匯」，更證明原告確實有在96年8月10日上午到子○○代書的事務所談及要交付第二期款1000萬元之事，否則庚○○如何知悉原告要用匯款的方式付錢。
3、按子○○自稱：「我們有共識（之後改口稱）我有告知原告及被告雙方約定96年8月10日下午約1點到2點之間到我事務所交付第二期款，及備齊過戶證件」，查原告否認子○○所稱有「共識」或「有告知」約1點到2點之事實，此由子○○當日先稱有共識之後，又「改口稱」有告知，可證其證詞反覆不足採信外，其在上開書狀又辯稱譯文中所稱的早上是：「子○○代書之口誤」，查當日筆錄既經證人確認無誤，且譯文也是經被告自己提出，子○○又是被告蔡志遠、丑○○的父親，一定可以事先確認譯文內容，所稱口誤自無足採。
4、原告不認識白明宗，白明宗也不認識原告，子○○本身即可直接打電話聯絡原告，為何做此無意義之事，叫白明宗連絡原告？原告與白明宗完全不相識，白明宗更非買方（即原告）的介紹人，這是被告為掩飾無法交付過戶證件而事後慌張製作以供訴訟之用。
六、由證人子○○的證詞多次矛盾，且其臨訟改口，所言均不符經驗法則，顯無採信之可能：
㈠、證人子○○稱：「（被告訴訟代理人問）當天賣方到場有無準備其他要辦理過戶的證件交付給你？（證人）他們雖然是陸續來，也先後離開，但是他們有準備如果有收到第二期款的時候，所需要的印鑑章、印鑑證明、身分證影本、所有權狀正本、土地權狀正本、95年度的地價稅單、土地增值稅的申報書給我。」由證人表示「如果」可證原告沒有準備好各項過戶證件等上開資料，當日也沒有土地增值稅的稅單。而由基隆地政事務所下載之土地登記申請書（6）附繳證件中（原證12），僅有土地增值稅繳稅證明，而無地價稅，實務上係在土地增值稅單上加蓋或註明「地價稅無欠稅」（原證13），均在在證明不需要地價稅單，足證沒有土地增值稅單不可能辦理過戶。
㈡、其又稱：「（原告訴訟代理人問）既然由賣方負擔，顯然與你方才所稱交付增值稅申報書給原告即屬履行完賣方之義務相矛盾，有何意見？（證人答）這沒有矛盾，通知要繳稅時我們就會去繳稅。（原告訴訟代理人問）買賣契約書上或雙方有無曾經約定增值稅單下來後，後續如何交付稅單給被告去繳稅？（證人答）依照契約書第8條第3項的規定，增值稅就是我們賣方要去繳。（原告訴訟代理人問）沒有土地增值稅繳清證明，是否可以辦理過戶？（證人答）繳清才可以過戶。（原告訴訟代理人問）向地政事務所辦理過戶時是否需要提出地價稅單？（證人答）不要。」本件原告交完第二期款後，已經履行應付1800萬元之款項（因承接貸款部分由被告向銀行請求撥款即可），在被告不繳納土地增值稅時，原告即無法依合約書第8條第2項「就價款中保留相當金額代繳」代為繳納後再扣繳剩餘之應給付價金，故契約書中乃約定交付1000萬同時，被告必須交付土地增值稅單，以供原告瞭解必須代繳的金額俾當場可以確定應保留之金額，系爭合約書中並無任何增值稅單下來後，如何交付稅單給被告去繳納的約定，且證人對於此等合約沒有規定的問題，作證當日不斷閃躲、支支吾吾，不敢回答，心虛的心態彰彰甚明。
㈢、證人子○○稱：「（被告訴訟代理人）96年6月28日當天或之後，雙方有無明確約定96年8月10日的幾點在何地交付第二期款？（證人）簽約當天談到很晚，我們有共識（之後改口稱）我有告知原告及被告雙方約定96年8月10日下午約1點到2點之間到我事務所交付第二期款，及備齊過戶的證件，因為如果約得太早，原告在台中不方便。」其稱約太早原告在台中不方便云云，顯屬乖謬之詞，因台中到基隆僅約2個半小時即可到達，證人作證當天開庭(日期?)是上午10點，原告都能準時到庭，可證證人所稱均屬袒護被告之詞，況證人為被告癸○○及丑○○的爸爸，證詞不足採。
㈣、證人又稱：「在此之前的1點到2點我們要找仲介的白明宗幫我們聯絡原告，我們有找到白明宗，但白明宗有告知我們他也聯絡不到原告，等到3點半才打電話基隆一信總社的存款部的行員，詢問乙○○與林家及子○○及庚○○等4人共同開立的戶頭內有無匯入1,000萬元，該帳戶的帳號已經有寫在契約書裡面，在付訂金的時候有用到，所以我們就直接問有無匯款進來，結果是沒有匯入，」查，本件買賣雙方均有中間介紹人，而白明宗是被告（即賣方）的介紹人，原告本來就不認識白明宗，則白明宗如何聯繫原告？況證人又稱：「3點半以後我有聯絡到原告」，則證人既然有原告電話，直接聯繫原告即可，又何須請白明宗聯繫原告，其說詞顯相矛盾。
七、綜上，被告無法提出稅單及各項過戶證件，並有其他違約之事實存在，依法沒有解除契約之權利，所為解約不生效力，況被告庚○○一人寄發的存證信函，因未由全體為之，其意思表示均不生效，渠並捏稱其已經準備好各項證件，然由渠等迄今提不出增值稅稅單（實務上申請後7天才能取得）及全體被告印鑑證明，可證被告等人無履約之意願及多項違約之事實，在經原告寄發存證定期催告仍不為之，原告的解約並請求返還於法有據。
八、基於前述，聲明：
（一）被告庚○○應給付原告914,286元，被告己○○應給付原告1,142,857元，被告乙○○應給付原告1,142,857元，被告甲○○應給付原告1,142,857元，被告癸○○應給付原告914,286元，被告丑○○應給付原告800,000元，被告戊○○應給付原告1,142,857元，被告辛○○應給付原告800,000元被告庚○○應給付原告914,286元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、不爭執部分：
㈠、兩造於96年6月28日簽訂不動產預定買賣契約書。原告以83,004,400元向被告等8人購買基隆市○○區○○段181、181之1號土地（以下簡稱系爭土地）。
㈡、系爭契約簽立後，原告僅給付訂金（第一期款）800萬元，第二期款1,000萬元（現金）暨承受系爭土地65,004,400元抵押債務並於拾日內完成代償，原告並未於96年8月10日依系爭契約第5條第1款約定履行。
㈢、96年8月10日，被告庚○○代表賣方定期催告原告應於96年8月15日前履行全部應付期款相關責任，經原告於96年8月11日收受，惟原告亦未如期給付，於96年8月16日，被告庚○○代表賣方通知解除系爭買賣契約，並沒收訂金，亦經原告於96年8月16日收受。
㈣、96年8月20日，原告向子○○發函，請求轉知被告於文到7日內將賣方原申領於本系爭土地上之建造執照予以完成廢照，又在96年7月24日向子○○表示因被告等未交付土地增價值稅稅單及各項過戶證件及未於7日內廢除建照，為解除契約之表示；又稱再以本件起訴狀為解除契約之表示。又稱以準備狀（98.10.13）向被告為7日內廢照，逾期不為將解除契約並不另為通知之意思表示。
二、爭執部分：
㈠、原告依系爭契約第四條後段「賣方不賣者，應即將定金加倍退還，得解除本契約」之約定，解除契約並請求被告等共應返還800萬元（訂金），是否有理由？
㈡、原告稱依民法第254條規定，以被告未交付土地增值稅稅單及各項過戶證件及未於7日內廢除建照為由，解除系爭契約，請求被告等共應返還800萬元（訂金），是否有理由？
三、就上開爭執部分，被告依序答辯如下：
㈠、爭執一部分：
1、被告並無於系爭契約締約後因自己之故意過失有不賣之情事，原告稱被告於締約後無故不出賣，胥非事實，原告應負舉證證明責任。
2、且退萬步言之，依系爭契約第四條後段「賣方不賣者，應即將定金加倍退還，得解除契約」之約定，觀其文義，乃訂立契約當時，賣方（即被告）以定金加倍退還為條件，約定保留契約解除權，非買方（即原告）得據此為解除契約之原因。是縱如原告所稱被告有無故不出賣（非自認）之情事，但得以系爭契約第四條後段約定解除權之原因表示解除契約者，仍係被告而非原告，原告稱依系爭契約第四條後段約定解除契約亦無理由。
3、系爭契約第5條第1項之約定為「第二期款：壹仟萬元整，雙方均同意於今年（按96年）捌月拾日前乙次給付乙方（按被告）執領。乙方同時完成備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件交付甲方（按原告）辦理產權移轉登記。乙方原申貸陸仟伍佰零萬肆仟肆佰元整抵押權本金債務同日移轉由甲方承受並負擔承受日起有關利息等支出，甲方應於承受債務拾日內完成銀行代償，乙方無條件配合甲方有關作業」。按：
①、依上開約定，縱原告有於96年8月10日如期給付被告現金1千
萬元並承受系爭土地所設定之抵押債務，被告亦僅須於原告給付之同時辦理土地增值稅之申報而已；被告並無於原告給付第二期款1千萬元及承受抵押債務前先辦理土地增值稅申報之義務，原告稱被告應提出96年8月10日前幾天的稅單及申報證明文件、或稱被告自有在96年8月10日前交付之義務，乃故為誤解之詞，洵非事實。又原告亦已於98年12月9日辯論時改稱（原告）交付第二期款1千萬元時，契約第5條第1項之義務，雙方應同時履行。
②、又土地增值稅之申報作業流程，如基隆市稅務局網站資料。
而土地增值稅申報作業處理時間一般案件需時五天，其他案件更長。而如符合規定，則由稅務局核發繳款書或免稅證明書。如係核發繳款書，再由納稅義務人持發給之繳款書於規定繳納之期間內（收受後30日）繳納。是依上開說明，倘於96年8月10日向稅務局申報土地增值稅，並無法於當日獲得核發繳款書或免稅證明書，更無法憑以繳款。此亦為原告所不否認。而被告之義務依兩造系爭契約第5條第1項下之約定，亦僅倘原告有於96年8月10日履行第二期款之給付時，應於當日「辦理增值稅之申報」而已，至緊接其後約定之「並交付稅單」，所稱之稅單絕非原告所稱之「增值稅單」。因土地增值稅申報經主管機關稅務局核准所核發者，係繳款書，非增值稅單，再繳款書亦不可能於申報當日即取得，業如前述。是上開稅單，如解釋為土地增值稅稅單，即因法令之故而給付不能，明顯發生錯誤，實則上開「稅單」係指地價稅單，俾供申報土地增值稅時方便證明並無積欠地價稅及可辦理產權移轉乙事（土地稅法第51條參照），此除經證人子○○於98年12月30日到庭證稱屬實外，並與原告所舉證物互符，於茲不贅。
③、土地增值稅之申報，參土地稅法第49條規定，權利及義務人
應於訂定契約之日起三十日內，檢附契約影本及有關文件共同向主管稽徵機關申報其土地移轉現值，而申報時所須填具之申報書，再所須檢付之相關證件。是依上，於一般土地辦理土地增值稅申報時，除須填具申報書外，尚須檢附契約書影本、買賣雙方身分證影本各乙份，土地權狀影本（或土地謄本）、買賣雙方印章。是證人子○○稱：…增值稅的申報，需要雙方共同在申報書上用印及填妥個人人別資料才能辦理等語，即非虛言，但依系爭契約第7條約定：甲方（原告）於產權過戶時其產權者名義得由甲方自由指定…，而原告並未通知被告欲以何人名義辦理登記，且系爭契約中亦未載明原告個人資料（如身分證字號、出生年月日、戶籍地等）即證人子○○亦稱「我們並沒有對方的資料，所以我們的義務只是準備已蓋好賣方印鑑章及填妥賣方資料的申報書交由原告去處理」。是姑不論原告未於96年8月10日交付第2期款
1 千萬元，即原告亦未於當日交付土地增值稅申報所需之買方資料，被告自無義務亦無法辦理土地增值稅之申報，咎在原告，原告未反思諸己，卻稱被告未交付增值稅稅單，實乃顛倒黑白之詞。
④、原告並未於96年8月10日如期出現或給付被告現金1千萬元並
承受系爭土地所設定之抵押債務，被告自無須於同日將所備齊之各項過戶證件交付原告辦理產權移轉登記並辦理土地增值稅申報。蓋：
、原告並未依系爭契約第5條第1項之約定於96年8月10日前給付被告現金1千萬元，甚者原告更未於前述期日告知被告有給付1千萬元之準備及意思。此並為原告於本院98年12月30日辯論時所自認。蓋前開辯論期日原告雖稱96年8月10日上午10點到11點到達子○○代書處要去繳第二期款，但又稱（你們到蔡代書時情況如何？）我按門鈴，蔡代書就來開門，我們沒有進去代書事務所裡面，我在門口就問他是否有稅單或資料準備好，他說沒有，我們就離開了。是姑不論原告於96年8月10日上午或當日是否有到子○○代書處，已為子○○代書所否認（詳後），即縱原告確實有於96年8月10日上午10至11時到（非自認），原告既於到達後未給付或告知已準備現金1千萬元欲給付，則參前項所述同時履行約定，被告自亦無須交付任何過戶證件及土地增值稅申報書之義務。原告以被告未交付過戶證件、土地增值稅申報書為由主張解除契約，自無理由。
、更言之，原告既自稱簽約當時並沒有約定交款（第二期款）時、地，只有約好是在96年8月10日當天付款而已，沒有講到幾點及地點，所以當天我們就直接去找蔡代書。是姑不論原告所稱簽約當日未約定第二期款付款之時間、地點，已與證人壬○○、子○○證稱相悖，即依原告上開所稱，顯然當日原告是於未事先約定又未知會子○○之情況下，即冒然前去子○○處，且前去時間係在96年8月10日上午10點到11點，當時距96年8月10日結束之時間尚餘有14到13小時，而被告等均住居於基隆市，子○○代書之處所亦在基隆市，如被告等欲準備過戶證件等相關資料尚綽綽有餘，惟原告稱其根本未進入子○○代書事務所，而係「我在門口就問他是否有稅單或資料準備好，他說沒有，我們就離開」，姑不論原告所稱悖於情理或經驗法則，蓋果如原告所稱，其於96年8月10日上午時，大可先打電話給子○○代書詢明即可，又何須遠從台中開車北上基隆子○○代書處呢？且更言之，依原告未經約定或告知即冒然前去子○○代書處，又冒然離開，完全未慮及離96年8月10日結束尚有大半天（14到13小時）之時間，其行使權利之方法實有違系爭契約書第5條第1項約定，並有違行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法之民法第148條第2項之規定。
、末更言之，原告並未於96年8月10日上午或當天前去基隆市子○○代書處。雖原告稱有證人壬○○同去可證，而壬○○雖亦稱於96年8月10日上午有與原告同去子○○代書處，但二人所稱實有相互矛盾及悖於情理之處，且與證人子○○所證稱抵觸，不足採信。茲更臚陳如下：原告與證人壬○○雖均稱有於96年8月10日上午到子○○代書處，惟就到達時之情況，原告稱「我按門鈴，蔡代書就來開門，我在門口就問他是否有稅單或資料準備好，他說沒有，我們就離開了」，但壬○○卻稱大約是在上午的10點到12點之間，事務所只有蔡代書一人在場，好像還有看到一個女生，但我不知道她是誰，前後在代書事務所待了大約半小時。是依壬○○所稱，他與原告到蔡代書事務所後有進入事務所，惟原告卻稱僅在門口，未進入蔡代書事務所，二者相互矛盾。原告並壬○○雖稱，96年8月10日前去蔡代書事務所係為繳交系爭契約第二期款中之現金1千萬元，證人丙○○（原告之弟）並稱「（你哥哥有無曾經向你表示要借錢？何時說要借？）有，時間應該是在96年的7月底或8月初，大約要借1千萬元」。
果爾，原告就第二期款中之現金1千萬元應已有所準備才是，原告方會於96年8月10日一早遠自台中開車前去基隆市之蔡代書處準備處，然依原告上開所證稱，他見到蔡代書時，卻就他有準備付款1千萬元之事，隻字未提即又離開，顯然有悖於情理，並有違經驗法則，洵不足採信。末據證人子○○證稱「簽約當天（按96年6月28日）談到很晚，我們有共識（之後改口稱）我有告知原告及被告雙方約定96年8 月10日下午約1點到2點之間到我事務所交付第二期款，及備齊過戶的證件，因為如果約得太早，原告在台中不方便。96年8月10日當天約在下午1點到1點半之間，有被告庚○○、被告乙○○及林家的代理人張金定，他們要來拿第二期款。他們一直等到銀行3點半要關門的時候原告還沒有到，在此之前的1點到2點我們有找仲介的白明宗幫我們聯絡原告，我們有找到白明宗，但白明宗有告知我們他也聯絡不到原告，等到3點半才打電話給基隆一信總社的存款部的行員，詢問乙○○與林家及子○○及庚○○等4人共同開立的戶頭內有無匯入1千萬元，該帳戶的帳號已經有寫在契約書裡面，在付訂金的時候有用到，所以我們就直接問有無匯款進來，結果是沒有匯入，3點半以後我有聯絡到原告，我就問他為何今天為何沒有來履約，他說要我們去把建造廢掉，他才要付錢，我告訴他這是兩回事，第二期款約定就是要在8月10日當天付款，原告沒有付款，我們為何要先去廢照，原告就一直重複的要我們廢照，我則堅持他要先付款，後來原告在電話中叫我們開個價錢，他要買我們的建造，他又說如果我們不廢照，他就不交付第二期款，雙方沒有共識，這段對話我都有錄音可以佐證，另外我事務所內也有監視器在錄影。當天賣方雖然是陸續來也先後離開，但是他們有準備如果有收到第二期款的時候，所需要的印鑑章、印鑑證明、身分證影本、所有權狀正本、土地權狀正本、95年度的地價稅單、土地增值稅的申報書給我。依照契約第5條第1項土地增值稅之申報應該是我們收到第二期款1千萬元時，賣方在增值稅申報書上賣方統統用好印，然後交給買方去辦理申報，因為增值稅的申報，需要雙方共同在申報書上用印及填妥個人人別資料才能辦理，我們並沒有對方的資料，所以我們的義務只是準備好已蓋好賣方印鑑章及填妥賣方資料的申報書交由原告去處理」。是依證人子○○所言，原告並未於96年8月10 日前去其事務所履約，亦未匯款。證人子○○所稱有當日與原告電話對話之錄音並譯文可佐。而依錄音及其譯文，原告於與子○○，張金定通篇對話，即一直以建照問題為由搪塞子○○或張金定（出賣人戊○○、己○○之受託人）要求原告於96年8月10日提出第二期款1千萬元之給付或準備給付之證明，並未提及增值稅申報之事，且通篇對話中，原告亦未稱他當日早上有到子○○代書處，且當子○○要求原告於當日晚上前去基隆商談時，原告推拖稱下禮拜再去，是足見證人子○○所稱與事實相符，而原告並證人壬○○稱原告有於96年8月10日早上前去子○○代書純屬虛詞。原告稱前開譯文
00：40以下有「（蔡）250萬啊。（李）這甘得講（台語），這不會太離譜嗎！（蔡）離不離譜就是要當面談啊，不然我早上不是才跟你說（台語），我們有一個250萬…」未譯出，就此部分，被告並無意見。但原告執此稱原告確實有於96年8月10日早上去子○○代書處，即顯非事實。蓋依原告於98年12月30日於本院庭訊時亦自稱「（你們到蔡代書時情況如何？）我按門鈴，蔡代書就來開門，我們沒有進去代書事務所裡面，我在門口就問他是否有有稅單或資料準備好，他說沒有，我們就離開了。是依原告自稱，伊當時與子○○代書當時根本沒有談到系爭土地原有建造執照之相關事宜」，是首揭譯文中之「早上」應係子○○代書之口誤，且即縱是早上有說，但雙方有可能是透過電話或其他方式聯絡，並非雙方一定要見面才能說，附此敘明。
、原告主張就證人子○○所證稱故為割裂、引用，或以隻字片語穿鑿附會，以此指責子○○所言不足採信云云，均無可信。蓋：98年12月30日，子○○於鈞院庭訊時，原告訴訟代理人問：向地政事務所辦理過戶時是否須要提出地價單？子○○答：不要，但地政事務所需要看到土地增值稅單上有記載無欠繳地價稅才會受理。以上有鈞院同日庭訊之筆錄記載並土地稅法第51條規定可參。惟原告於準備四狀中，就上開問題子○○之回答，僅引「不要」二字，就子○○其後之回答均未引用，有故為誤導之嫌。且更言之，子○○所稱亦與原告所舉證物並無抵觸之處。又依原告所舉台北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書其上亦有地價稅無欠稅之註記，此亦與子○○上開證稱但書所言互符。是足信地價稅單之提供係為使買主及使稅捐稽徵機關查明有無積欠地價稅乙事，為系爭土地買賣交易中賣方應提供之證明文件。98年12月30日，子○○於本院庭訊時，被告訴訟代理人問：當天賣方到場有無準備其他要辦理過戶的證件交付給你？子○○答：他們雖然是陸續來，也先後離開，但是他們有準備如果有收到第二期款的時候，所需要的印鑑章、印鑑證明、身分證影本、所有權正本、土地權狀正本、95年度的地價稅單、土地增值稅申報書給我。以上有同日訊問筆錄可參。是依子○○所稱，顯然賣方於當日有準備辦理土地過戶之證明文件予子○○。蓋依子○○所稱顯係賣方已有準備各項過戶證件以待買方給付第二期款，只是買方是否會交付第二期款，當時賣方尚未知，故答稱「…他們有準備如果有收到第二期款的時候，所需要的印鑑章…」。原告於書狀中指稱「由證人表示「如果」可證原告沒有準備好各項過戶證件」，乃故為斷章取義之詞，不足採信。
㈡、爭執部分二：
1、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；催告定有期限者，債務人自期限屆滿時負遲延責任。民法第229條第1項、第2項前段、第3項，分別定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條亦定有明文。
2、原告於起訴狀中雖稱於96年8月20日以存證信函向被告之受任人子○○函告於文到7日內廢除建造執照，又稱又以存證信函對被告等人之代理人子○○為解除契約之意思表示，再稱續以本件起訴狀再為解除契約之表示，嗣又稱以準備狀（
98.10.13）向被告為7日內廢照，逾期不為將解除契約並不另為通知之表示。然原告之上開催告暨解除之表示均不合法。因原告並未於96年8月10日依約給付第二期款1千萬元並承受暨清償被告申貸之65,004,400元，依民法第264條第1項前段之規定，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」是被告等依上開民法規定得拒絕於96年8月10日交付稅單及各項過戶證件予原告，原告以被告遲延交付稅單及各項過戶證件為由解除契約，並無理由。另又依雙方所訂系爭契約，被告等亦無於原告給付第二期款前有配合原告將系爭土地原申領之建造執照廢照之義務。蓋依系爭契約第5條第2、3項之約定，被告須待原告給付系爭土地之全部買賣價金後，才有點交不動產、交付權利書狀、拆除執照之義務，在原告未付清全部價金前，前開不動產產權仍屬被告所有。且依民法第373條之規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。是依上開系爭契約之約定，暨民法第373條規定，原告於付清系爭土地全部買賣價金前，並無得對系爭土地主張任何利益之情事，更不能要求被告應於收受全部買賣價金前，廢除先前請領之建造執照。原告以被告遲延未廢除系爭土地先前所申領之建造執照為由，解除契約，並無理由。且證人子○○亦證稱「（當初係約定何時廢除建造？）應該是在原告全部履行付款義務後，我們才需要配合廢照，如果廢照的義務及付款有同時履行的關係的話，我們就會把它放在96年8月10日的第二期付款的條件裡面，但是契約書並沒有這樣的約定，因此可見應該是原告要付款完畢，我們才有義務廢照。」，復原告所發存證信函，非係對被告為之且並未定期催告被告等應履行土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件，即逕再以存證信函或本件起訴狀為解除契約之意思表示，不符民法第254條之規定，其解除契約之表示，亦不生效力。且存證信函亦非係對被告為之，附此敘明。末以，原告所發號存證信函，雖定期7日催告應於函到後7日內將原申領之建造執照廢照，退萬步言之，縱原告上開存證信函之催告有理由，但是項給付義務依雙方所定買賣契約，並未定有履行期限，則依民法第229條第3項規定，被告亦僅於7日期間屆滿後負遲延責任而已，然嗣後原告即逕以原證四號存證信函或本件起訴狀為解除契約之意思表示，不符民法第254條之規定，其解除契約之表示，亦不生效力。
3、再者，系爭契約為兩造在96年6月28日所簽立，依該契約書第4條約定：「本契約成立後，如買方不買者，訂金歸賣方沒收，作為違約罰金」。原告僅交付第3條所定之訂金800萬元正予被告等人，依該契約書第5條之約定，第二期款中之現金1千萬元部分，原告應於96年8月10日前乙次給付被告執領，惟截至96年8月10日當日被告等人等候原告交付第二期款，均未見原告出面，甚而在當日以電話數次連絡原告，均遭原告虛與委蛇，更在當日金融業者截止匯款時間內仍未見原告有將第二期款匯入被告為系爭契約共同設於基隆市第一信用合作社營業部之帳戶內，為此被告於96年8月10日由被告庚○○以基隆愛三路郵局存證信函號碼01073號函催告原告應於96年8月15日前履行全部應付期款及相關責任，原告收受後仍不為置理，被告等人乃以庚○○為代表在96年8月16日以基隆愛三路郵局第1099號存證信函對原告為解除契約之意思表示，是系爭契約業經被告於96年8月16日向原告為解除契約之通知，依契約書第4條所載，該訂金歸由賣方沒收，原告對此請求返還即屬無據。且本件買賣之總價金為8,300萬元，而沒收之違約金約為800萬元，僅為買賣總價金不到一成，核與被告因出售系爭土地可得之利益相較，並無過高之情事，原告稱違約金之數額過高，亦非實言，並此敘明。
3、按原告稱依系爭契約第8條第7款被告負有應配合廢除原申請建造執照之義務，並稱原告於96年8月20日以存證信函向被告等人催告應於函到7日內廢除建造，並同時行使不安抗辯權及同時履行抗辯權。惟：
①、系爭契約，早於96年8月16日即由被告以存證信函向原告為
解除契約之通知，並經原告收受。是於96年8月20日，雙方就系爭土地之買賣契約關係已因解除而不存在，被告對原告已無廢除系爭土地原申請建造執照之義務，原告於96年8月20日函主張不安抗辯（民法第265條）或同時履行抗辯（民法第264條）均無理由。
②、系爭契約第8條第7款雖約定乙（賣）方原申領之建造執照
同意配合甲方廢照，然並無指定履行之時間，被告亦無於96年8月10日前先為給付之義務，詳如前述，於茲不贅。
③、依系爭契約第8條第7款之約定，被告僅同意配合廢照，而
原告於96年8月10日前，從未告知被告等應於何時配合廢照，乃原告於96年8月10日無正當理由拒絕給付系爭土地買賣之第二期款，違約在先，又對被告等以96年8月10日以存證信函催告付款置之不理經被告解除契約後，才於96年8月20日通知被告廢照事宜云云，原告稱被告有於第二期給付前先廢照之義務，純係原告無稽之詞，附此敘明。
④、再者依據系爭契約第5條所載：「第二期款壹仟萬元正，雙
方均同意於今年8月10日前乙次給付乙方執領，乙方同時完成備齊各項過戶証件辦理土地增值稅之申報，並交付稅單及各項過戶証件交甲方辦理產權移轉登記」之約定，本件被告早在96年8月10日甚而在8月15日二次均備齊全部過戶証件及土地增值稅申報書等候原告前來，然原告均未出現。
⑤、至原告起訴狀內指應排除系爭土地設定第二、三順位抵押
權擔保債務未清之情事，實則該第二、三順位抵押權迄至被告96年8月16日解除契約止根本未有任何借款行為，被告之設定行為乃係依據系爭契約第5條第1項所載：「乙方原申貸65,004,400元正抵押權本金債務同日移轉由甲方承受並負擔承受日起有關利息等支出，甲方應於承受債務日起十日內完成銀行代償，乙方無條件配合甲方有關作業」及同條第3項亦載有：「雙方均同意，在甲方未付清全部價金前，前開不動產仍屬乙方所有，乙方有權為除了不得再與其他第三人簽立買賣行為外之一切理財規劃，甲方不得藉詞拒付期款，惟乙方如有債務之負擔，不得逾上開買賣總價金及有損甲方權益情事，否則乙方應負有關法律責任」等約定而來。易言之，即本件買賣價金共83,004,400元扣除已收訂金800萬元後，尚餘款項為75,004,400元，約定第二期款為1,000萬元，則剩餘65,004,400元由被告向銀行申辦貸款，該筆貸款由原告承擔本金、利息，惟申辦之有限責任基隆市第一信用合作社僅願貸出5,000萬元，依照銀行之貸款抵押權設定均加二成為設定擔保之金額，即6,000萬元之最高限額抵押權，被告並於96年8月8日辦妥抵押權設定登記，但如此尚不足價金15,004,400元，依系爭共同擔保金額為1,500萬元，且在上開1,500萬元之抵押權登記申請書中亦載明「本件抵押權設定係不動產買賣價金之擔保」，又該項抵押權為連帶債權，此有土地登記簿謄本可資參照，合共本件抵押權設定金額為7,500萬元，而非原告所指訴之9,000萬元，適符合原告積欠之第二期款，更何況系爭契約第5條第1、3項約定尚認許被告可為一切理財規劃行為，原告明知兩造契約之約定明確，故為設詞以辯，該項請求實即無理由。
四、基於前述，聲明：駁回原告之訴。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張兩造於96年6月28日簽訂買賣預定契約書（以下簡稱系爭買賣契約書），被告將其等共有系爭土地出售予原告，約定總價金為83,004,400元。原告交付定金800萬元，且約定定金支票兌現後，系爭土地之買賣契約方正式生效，並將定金充作第一期買賣價金，而原告之定金支票業已兌現，因此兩造已成立系爭土地之買賣契約。被告對上揭事項不否認。因此堪認兩造就系爭土地成立買賣契約，且因800萬元定金已充作系爭土地買賣契約之第一期價金，是原告已給付第一期價金。
二、依據兩造締結之系爭土地買賣契約第5條第1項前段約定「第二期款：壹仟萬元整，雙方均同意於今年捌月拾日前乙次給付乙方執領。乙方同時完成備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件交甲方辦理產權移轉登記。」，原告於96年8月10日有交付現金1千萬元之義務，而被告同時亦有備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件之義務，上揭原告與被告各自應負擔之義務間已約定應同時在96年8月10日為之，因此乃屬應同時履行之義務，因此如有一方尚未履行義務時，他方均得引用民法第264條第1項前段規定之同時履行抗辯，而拒絕自己之給付，核先認定。
三、按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上第1550號判例參照）。因此，被告不否認並未在96年 8月10日完成交付各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單給原告，因此被告於96年8 月11日起應負遲延給付之責。然被告之上揭義務與原告交付1 千萬元之義務間具有同時履行關係，而被告主張原告96年8 月10日亦未實際交付現金1 千萬元予被告，此亦為原告所不否認，因之被告主張同時履行抗辯權，顯有理由，則依據上揭判例意旨，一旦行使同時履行抗辯權後，即生免除遲延責任之效果，是以被告雖因未於96年8 月10日履行債務而有遲延責任，但因其主張同時履行抗辯權於法有據，則其已生免除遲延責任之效果，原告再主張被告構成給付遲延要件顯屬無據。則原告即未能取得解除系爭契約之權利，是以原告據此主張解除契約，並請求被告返還定金，顯無可採，應予駁回。
四、又依據兩造締結系爭土地買賣契約第4條約定，「本契約成立後如買方不買者，定金歸賣方沒收，作為違約罰金；賣方不賣者，應即將定金加倍退還，得解除契約」，此乃因契約成立後雙方應受契約拘束，除非有法定解除契約之事由，否則契約當事人均應依約履行，但上揭條款乃特別約定契約當事人得以定金或相同金額供對方沒收，作為取得約定解除權之條件，是以該條約定之意旨乃係買方如將定金供賣方沒收，即得任意解除契約不履行，而賣方則在返還定金外，另加付同額金錢予買方即得任意解除契約不履行，因此該約款之契約解除權行使人係以賠付定金為解除權行使之前提，原告身為買方依據上揭約定欲取得該條約定之解除權，應同意將定金供被告沒收方得解除契約，然其主張取回定金又認為可以依據該條解除契約顯屬無據。故原告主張其依據上揭約款已取得契約解除權，解除契約外，尚能請求被告返還定金，洵屬無據，應予駁回。
五、再查原告主張依據兩造締結系爭土地之買賣契約，被告有配合將申領建照執照廢照之義務，此為被告所不否認，且該項義務亦載明於系爭契約第8條7款，是以原告此部分主張應屬可信。然查，被告之廢照義務雖已明訂於契約內，但並未約定廢照之履行期日，本院審酌兩造簽訂契約時並未將被告廢照義務，載入系爭契約第5條主要履行項目之內，而係排列在第8條，因此堪信被告須待原告依據契約第5條履行完畢後後，才能要求被告配合廢除建築執照。且原告未付清全部價金前，前開不動產產權仍屬被告所有，依民法第373條之規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。是依上開系爭契約之約定，原告於付清系爭土地全部買賣價金前，並無得對系爭土地主張任何利益之情事，更不能要求被告應於收受全部買賣價金前，廢除先前請領之建造執照。因之，原告應在依據契約第5條履行完畢後，方取得要求被告履行第8條義務之權利，然原告迄今尚未履行完畢第5條約定義務，逕自提前催告被告履行該項廢照義務顯無依據，是以被告應尚不構成給付遲延，原告據此解除契約，亦無理由。
六、又查原告主張被告構成契約書第5條第3款有債務之負擔逾買賣總價金及有損甲方權益情事，及第6條契約成立後另生擔保債務未清之情事，因此援引民法第368條規定：「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。」。然民法第368條規定，僅賦予原告得先拒絕給付價款，免於本身因未給付價金而構成遲延責任，但本件原告係主張被告構成遲延責任，因之原告行使該項權利，顯與其對被告之請求並無關連。
七、末以，被告是否得沒收定金，因於本件審判結果不生影響不予審酌。
八、縱上所述，原告主張被告應負遲延給付責任均無可採，是以其並未取得因被告給付之契約解除權，另其主張依據契約約定第4條約定取得解除權，亦屬無據，是以原告既未取得法定或約定之契約解除權，因此其主張系爭契約業據解除並無理由，則契約未據原告合法解除，其援引民法第259條第2款請求被告返還定金於法不合，應予駁回。
九、依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
書記官 李一農