臺灣基隆地方法院民事判決 99年度國字第7號原 告 葉福來即基隆市私立隆勝汽車駕駛人訓練班訴訟代理人 侯傑中律師複 代理人 周芷瑩被 告 基隆市政府法定代理人 張通榮訴訟代理人 陳培仁律師
陳炎琪律師複 代理人 彭敘明律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國101 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾玖萬玖仟伍佰陸拾壹元，及自民國九十九年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾玖萬玖仟伍佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段定有明文。查原告業於民國99年6 月23日向被告提出損害賠償之請求，經被告於99年10月26日拒絕賠償，此有被告99年10月26日拒絕賠償理由書附卷可稽，是原告提起本件訴訟，核與首揭規定相符，應予准許。
二、訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求被告給付新臺幣（下同）3,769,660 元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴訟繫屬中，減縮聲明如受述所示，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠基隆市私立隆勝駕駛人訓練班（下稱隆勝駕訓班）原為李勝
村、蔡漢榮、鍾永泓與原告等人共同合夥經營，嗣原告於88年10月間取得其餘3 人之全部出資額後，即以獨資商號負責人之身分，於88年12月9 日取得交通部核發之隆勝駕訓班立案證書。而隆勝駕訓班前於79年間，即就基隆市○○段785、786 號地號土地（下稱785 、786 地號土地），與當時之地主劉木生訂定土地租賃契約，並向基隆市政府申請雜項（整地）執照、建築執照以興建辦公廳舍A 、B 棟（下稱A 、
B 棟建物），嗣於80年間興建完成取得使用執照後，旋即又擴充增建一部分違章建物（下稱系爭違章建物），因此該增建部分早於84年以前即已建築完成。
㈡被告取得785 、786 號地號土地作為基隆市深澳國民小學（
下稱深澳國小）搬遷預定地後，原告即於91年7 月20日簽立切結書以：「茲葉福來切結原使用地號：深澳坑段788 、79
2 、791 、783 、784 、786 、787 、794 、790 、785 、
789 等筆土地（深澳國小遷校用地『文五十七學校預定地』）因本班座落於上之拆遷物尚未完成搬遷，茲保證於接獲貴府或深澳國小因建校需本班搬遷通知之日起二個月內無條件遷出自行拆遷完畢及交還土地，並放棄地上物損害賠償請求權。」。迨於96年間，被告要求原告自行將坐落切結範圍內地號土地上之建物拆除時，原告始發現原來所興建的房舍在建築時產生偏移，除使用切結範圍之785 地號土地外，尚有占用同段775 、800 等地號土地（下稱775 、800 地號土地），故原告僅將占用785 地號土地之建物拆除外，其餘占用
775 、800 地號之A 、B 棟建物及系爭違章建物，則繼續留做辦公房舍使用，並按時向國有財產局繳納使用補償費。
㈢嗣於98年間，因隆勝駕訓班之A 、B 棟建物、系爭違章建物
及停車場位於深澳國小側門出入口位置，被告遂於98年3 月16日開會討論上開建物之拆除事宜，並建議依查估作業要點辦理，經被告所屬單位於98年4 月27日完成查估，並於98年
5 月12日開會決定，針對原告所有之上開建物，評估可給付原告之補償金額合計3,769,662 元（即持有使用執照之A 、
B 棟建物部分2,482,272 元、系爭違章建物部分1,268,540元、地上農作物18,850元），惟又決議：「一、本案既有切結在卷，當依切結內容及相關法令辦理。請學校及教育處依切結書內容函請隆勝駕訓班無條件拆除之。二、由都發處使管科函發『拆除通知』，地主需限期自行拆除搬遷」，被告遂以98年8 月5 日基府教國壹字第0000000000B 函，命原告自行拆除坐落於785 地號土地上之建物（即門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○○號) 後歸還土地，原告於99年8 月14日始收送該行政處分，被告竟旋於99年8 月27日即強制執行拆除。
㈣惟被告強制拆除之A 、B 棟建物係坐落於775 、800 地號土
地上，並不在原告切結拆除之範圍內，且775 、800 地號土地亦不屬於公共設施保留地，自無從依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條規定執行拆除。又緊鄰B棟建物之系爭違章建物，亦無適用上開使用辦法之餘地，蓋系爭違章建物坐落之775 地號土地並非公共設施保留地，且該使用辦法僅適用於經申請之臨時建築，若係違章建築，即應依違章建築處理辦法之規定依法拆除。而違章建築處理辦法第11條規定，84年1 月1 日以前之違章建築為「舊違章建築」，必須因妨礙都市計畫等原因，經實地勘查後，劃分地區分別處理，且於勘定後應函請上級政府備查，始得公告限定一定期限內拆遷。詎被告竟依「基隆市政府受理市民電話或書面檢舉違建處理作業程序」第1 條第3 項規定，將系爭違章建物視為新違章建築予以強制拆除，惟該作業程序僅為行政規則並非授權命令，原告並不受拘束，被告自仍應證明系爭違章建物係於84年1 月1 日以後興建之新違章建築，始能執行拆除。而本件依留存之空照圖即可明確知悉系爭違章建物係興建於84年1 月1 日以前，故被告未依「違章建築處理辦法」第11條之規定辦理，其拆除程序與法有違。從而，
A 、B 棟建物及系爭違章建物均坐落在775 、800 地號土地上，被告僅需責令所屬地政事務所進行測量，並調閱空照圖即可知悉，竟直至拆除時仍不採信原告所稱A 、B 棟建物之坐落位置不在785 地號土地上之主張，且對於原告稱系爭違章建物係舊違章建築等語充耳不聞，即貿然認定系爭違章建物係84年1 月1 日以後興建之新違章建築予以拆除，其拆除過程顯有過失。
㈤被告拆除之A 、B 棟建物長度，與信義地政事務所複丈成果
圖上深澳國小之小矮牆長度52公尺相當，而A 、B 棟建物寬度約9 公尺（即6 片玻璃、每片以1.5 公尺），故被拆除之建物總面積應為468 平方公尺【計算式：9 公尺×52公尺＝
468 平方公尺】，包含被告查估之系爭違建建物217.8125平方公尺，及其餘部分之A 、B 棟建物250.1875平方公尺【計算式：468 平方公尺－217.8125平方公尺＝250.1875平方公尺】。又被告所屬之地政處、工務處及都發處，於98年4 月間共同會勘查估後，決定依每平方公尺8,320 元計算A 、B棟建物所受之損害，此單價亦係被告提出於會議中，經原告同意之計算標準，可見當時被告所屬3 個單位均認同被拆物之建物材料屬於「鋼筋混凝土加強磚造房屋之丙等級」，且
A 、B 棟建物的完工使用執照亦記載為「鋼骨造」，故上開標準計算應無違誤，依此計算，A 、B 棟建物之價值應為2,081,560 元【計算式：250.1875平方公尺×8,320 元＝2,081,560 元】、系爭違章建物之價值應為1,268,540 元【計算式：217.8125平方公尺×8,320 元×70% ＝1,268,540 元】，另加計地上農作物之價值18,850元，被告總計應賠償原告3,368,950 元。
㈥並聲明：被告應給付原告3,368,950 元，及自民事起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠本件原告主張領有使用執照尚未拆除之A 、B 棟建物，乃基
隆市○○區○○○路○○○○號建物之一部分，而該建物所坐落之土地涉及公共設施保留地（即文五十七預定地），故係依都市計畫法第50條及「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第8 條、第11條規定，取得臨時建造執照，於被告通知限期拆除時，原告即負有將此一臨時建造執照之建物無條件自行拆除之義務。原告雖主張A 、B 棟建物屬越界建築，不在切結書所載之地號土地範圍內，其不負有無條件自行拆除之義務云云，惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，原告豈能一邊承認A 、B 棟建物係依上開使用辦法第
8 條規定領有臨時建築許可證（即屬有使用執照之建物），卻一邊拒絕依同使用辦法第11條規定拆除臨時建造執照所授權興建之臨時建築。況依舉重以明輕之法理，臨時建造執照所授權建造之未違法越界建築部分，原告猶負有無條件自行拆除之義務，則臨時建造執照所授權建造之違法越界建築部分，原告當然更應負有無條件自行拆除之義務，否則豈不等同鼓勵違法越界建築，故原告主張未越界建築部分，被告強制拆除無庸對其賠償，而越界建築部分，被告強制拆除卻要對其賠償，顯失事理之平，實不足採。再者，土地重測時因界樁位置發生偏差而導致地籍線變動之事，時有所聞，本件土地有重測之情形，則A 、B 棟建物自有可能係坐落在重測前之切結地號土地上，僅係因重測時地籍線發生偏差，導致重測前基隆市○○區○○○段深澳坑小段312-4 地號土地，於重測後被誤劃為775 地號土地，亦即原告主張本件係越界建築而不在切結範圍乙事，仍有疑義。
㈡被告關於新舊違章建築之認定程序，係依據內政部營建署違
章建築處理辦法所訂定之「基隆市政府受理市民電話或書面檢舉違建處理作業程序」規定辦理，依該作業程序第1 條第
3 項規定，現場違建如屬無案可稽查者，且無法判定建造日期，應查明違建人後，再函所有權人或納稅義務人限期15日內提具違建部分原始建造證明辦理，逾期未送或提具之證明無法判定建造日期，則視為近日發生之新違章建築依法處理。本件原告之房屋稅籍證明書，並未登載系爭違章建物之增、改建紀錄，無從據以判定違建日期，而原告臨訟提出之83年間空照圖，亦無法判斷圖中之建物部分究係真有建物或僅係一個有頂的棚架，且無法判斷該建物於83年間之材質、面積為何，與被告查報拆除之建物材質、面積是否相同，是否為同一違章建物。從而，被告依據原告所提出之證明，無從判定系爭違章建物之建造日期，則依前開作業程序之規定，將系爭違章建物視為近日發生之新違章建築處理，並無違法，且依違章建築處理辦法第11條規定，舊違章建築亦非不能拆除。
㈢基隆市建築管理自治條例第28條第4 項規定，地界未經鑑定
致越界建築者，由起造人負責，而本件建物興建時即80年間，基隆市建築管理自治條例雖尚未制定，然當時適用之臺灣省建築管理規則第28條第4 項亦有相同之規定，故本件縱有原告所主張之越界建築情事，亦應由起造人自行負責，被告依原建築圖面及地籍圖等套繪結果，合理信任本件建物坐落之位置無偏差，依法定並無過失可言。
㈣原告請求被告賠償A 、B 棟建物損害2,081,560 元及系爭違
章建物損害1,268,540 元，然A 棟建物於96年間業已拆除一半，而原告並未舉證證明A 、B 棟建物於被告強制拆除之面積確為250.1875平方公尺，且原告據以計算賠償金額之建物材質標準，亦與證人張來賢證述之本件建物材質不同，故原告主張之損害金額，均不足採。至原告請求被告賠償地上農作物損害18,850元，則因原告非775 、800 地號土地之所有權人，其上農作物之所有權自亦非原告所有，是原告此部分請求，顯無理由。
㈤縱認本件建物確係越界建築，被告應負損害賠償責任，此種
情形亦係起因於原告，故原告與有過失，應負70% 以上之主要責任。
㈥並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠隆勝駕訓班原為李勝村、蔡漢榮、鍾永泓與原告等人共同合
夥經營，嗣原告於88年10月間取得其餘3 人之全部出資額，並以獨資商號負責人之身分，於88年12月9 日取得交通部核發之隆勝駕訓班立案證書（駕訓班換字第0037號）。
㈡隆勝駕訓班於79年間向當時之地主劉木生承租基隆市○○區
○○段785 、786 地號（重測前為深澳坑段深澳坑小段312-
4 地號）土地（即文五十七預定地）。嗣李勝村於80 年 間依「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，簽立切結書以：「茲有本人李勝村申請位於基隆市○○區○○○○段97、312-2 、312-3 、312-4 、313 地號，面積18,820平方公尺，申請設立隆勝汽車駕訓班，俟後基隆市政府如有設校計畫，本人願自行無條件拆除地上物所有設施無異議」，向基隆市政府申請雜項（整地）執照、臨時建造執照後興建1 層樓之A 、B 棟建物，並於同年興建完成、取得基隆市政府工務局（80）基使字第0271號使用執照（地址：基隆市○○區○○○路○○○○號、第一層面積：298.35平方公尺，下稱系爭使用執照），暨於取得使用執照後，在B 棟建物後增建一部分相連之系爭違章建物。原告於88年10月購得隆勝駕訓班其他合夥人之持分成為獨資後，始再以自身名義簽立如不爭執事項第㈢項所示之切結書。
㈢嗣被告取得785 、786 地號土地作為深澳國小搬遷預定地，原告遂於91年7 月24日簽立切結書（下稱系爭切結書）以：
「茲葉福來切結原使用地號：深澳坑段788 、792 、791 、
783 、784 、786 、787 、794 、790 、785 、798 等筆土地（深澳國小遷校用地『文五十七學校預定地』）因本班座落於上之拆遷物尚未完成搬遷，茲保證於接獲貴府或深澳國小因建校需本班搬遷通知之日起2 個月內無條件遷出自行拆遷完畢及交還土地，並放棄地上物損害賠償請求權，貴府無需補償地上物相關拆遷費用，本班若逾期未完成拆遷及交還土地時，應逕受法院強制執行並願負擔政府執行公權力強制拆除地上物設施之費用。另於貴府（校）規劃鑽探校地時本班無條件配合，絕不影響校舍工程之進行，且招訓學員之權益，概由本班自行負責，絕無異議，並依法繳交佔用期間之土地使用補償金，土地使用補償金依實際佔用期間，每半年開徵限期1 個月內繳清，倘有違反，應逕受法院強制執行並負法律責任」。
㈣被告於96年間要求原告自行將坐落切結範圍內地號土地上之
建物拆除時，因基隆市○○區○○○路○○○○號建物，除使用切結範圍之785 地號土地，尚有占用到775 、800 地號土地，原告遂將占用785 地號土地之部分A 棟建物拆除，其餘占用775 、800 地號土地部分之建物，則繼續使用並向國有財產局繳納土地使用補償金。
㈤被告以98年8 月5 日基府教國壹字第0000000000B 號函通知
原告依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條規定，於文到3 日內逕行拆除基隆市○○區○○○路○○○○號建物，並回復原狀歸還土地，逾期未拆者，將採強制拆除方式辦理及追償所需僱工拆除費用。被告嗣並於98年8 月27日強制拆除坐落775 、800 地號土地上之基隆市○○區○○○路○○○○號建物（含領有使用執照尚未拆除之A 、B 棟建物及面積217.8125平方公尺未領有使用執照之系爭違章建物）、地上農作物。
四、本件之爭點：㈠原告請求被告依國家賠償法第2 條第2 項前段規定負損害賠
償責任，有無理由？⒈被告得否依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」
第11條規定，請求原告自行拆除A 、B 棟建物及系爭違章建物（坐落775 、800 地號土地上），有無理由？⒉被告辯稱本件係依違章建築處理辦法及違章建物核定拆除通
知單拆除系爭違章建物，有無理由？⒊被告強制拆除坐落在775 、800 地號土地上之A 、B 棟建物
、系爭違章建物及地上農作物，有無過失？㈡第一項如有理由，原告得請求賠償之金額為何？⒈原告請求被告賠償A 、B 棟建物損害2,081,560 元，有無理
由？⒉原告請求被告賠償系爭違章建物損害1,268,540 元，有無理
由？⒊原告請求被告賠償地上農作物損害18,850元，有無理由？⒋原告對於本件損害是否與有過失？過失比例為何？
五、得心證之理由：㈠原告依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告負損害賠償責任，為有理由：
⒈原告所有之A 、B 棟建物及系爭違章建物並未坐落在公共設
施保留地，並無「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條規定之適用：
⑴按公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用，臨
時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除，其不自行拆除者，予以強制拆除，都市計畫法第50條第1 、2 項定有明文，同條第3項授權訂定之「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條，亦為相同之規定。本件隆勝駕訓班原預定在785、786 地號土地上興建辦公廳舍，遂依前開規定向被告申請臨時建造執照，並先後由李勝村及原告簽立切結書，保證於被告有設校計畫或深澳國小建校所需時，無條件自行拆除該公共設施保留地之地上物，嗣原告於96年間，業已依照被告之通知，將坐落在785 、786 地號土地上之建物拆除完畢，深澳國小亦於原告自行拆除後完成校舍興建等情，為兩造所不爭執，並有被告98年8 月3 日召開「深澳國小側門出入口位置（隆勝駕訓班違建）拆除及遷建校工程啟用期程」等相關事宜工程列管會議紀錄說明一所載都發處（拆除組）意見
㈠、㈢記載：「查該建物係3 年前已配合執行拆除，剩餘之部分合法建物及部分違建若協議不成，強制執行，勢必將部分合法建物嚴重損壞，恐日後有國賠問題」、「查3 年前本處已配合教育處將該校預定地上之違建執行拆除完畢，以利該校順利新建完成，建請教育處能與所有權人取得共識或願全權負責，本處當再全力配合執行拆除」等語附卷可稽（見本院卷一第148 頁），足認785 、786 地號土地之地上物，於96年間均已全數拆除完畢。
⑵被告於98年8 月27日強制拆除之A 、B 棟建物及系爭違章建
物均位在深澳國小南側之兩道小矮牆外，而該小矮牆係坐落在785 、786 地號土地上，並緊鄰南側之775 、800 地號土地，故A 、B 棟建物及系爭違章建物確係坐落在775 、800地號土地上等情，亦有被告提出之隆勝駕訓班拆除照片、基隆市信義地政事務所100 年9 月19日基信地所二字第1000006150號函復土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第145 、
224 、226 、248 、258 、127-128 頁），且經信義地政事務所人員蕭裕甡於100 年5 月5 日本院前往現場勘驗時稱：
其有向地政課索取現場之航測圖，依照航測圖之位置，基本上即可釐清被告確實有拆除到原告未切結之部分等語（見本院卷一第86頁）。又775 、800 地號土地並非公共設施保留地，亦不在原告切結拆除地上物之土地範圍內，被告自不得依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條規定及系爭切結書之內容，通知原告限期拆除或強制拆除775、800地號土地上之A 、B 棟建物及系爭違章建物。⑶被告雖辯稱A 、B 棟建物係依「都市計畫公共設施保留地臨
時建築使用辦法」第8 條規定申請臨時建築許可證並取得使用執照，則原告主張A 、B 棟建物係領有使用執照之建物，卻拒絕履行同使用辦理第11條所定之拆除義務，有違誠信原則，且依舉重以明輕之法理，臨時建造執照所授權建造之未違法越界建築部分，原告猶負有拆除義務，則臨時建造執照所授權建造之違法越界建築部分，原告更應負有拆除義務等語，惟上開使用辦法第11條所適用之對象本即限於「公共設施保留地臨時建築」之權利人，則A 、B 棟建物既非坐落在公共設施保留地上，自難認原告有自行拆除之義務，且原告於96年間已將坐落在785 、786 地號土地上之建物拆除，另就其餘A 、B 棟建物所占用之775 、800 地號土地，向土地管理機關財政部國有財產局繳納土地使用補償金，其行使權利及履行義務均難認有違反誠信原則之處。又越界建築行為並未違反強制或禁止規定，僅生鄰地所有權人得依所有權、侵權行為或不當得利等規定主張權利之問題，尚未使合法建築變為違法建築，是被告於此處援引舉重以明輕之法理，亦有誤會。
⒉系爭違章建物為「舊有違章建築」，然被告並未依照違章建築處理辦法第11條之規定，即強制拆除系爭違章建物：
⑴按舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公
共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分「必須限期拆遷地區」、「配合實施都市計畫拆遷地區」、「其他必須整理地區」分別處理；而新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備查之日期，違章建築處理辦法第11條定有明文。又依基隆市舊有違章建築修繕辦法第2 條規定，所謂「舊有違章建築」，係指84年1 月1 日以前之違章建築，故84年1 月1 日以前興建之「舊有違章建築」，須符合違章建築處理辦法第11條所定之條件及程序，始得予以拆除。
⑵被告辯稱本件拆除系爭違章建物，係依「基隆市政府受理市
民電話或書面檢舉違建處理作業程序」第1 條第3 項規定辦理，即被告依據原告所提出之證明文件，無從判定系爭違章建物之建造日期，得依前開規定視為近日發生之新違章建築處理等語，惟上開作業程序僅係被告自行函頒實施之行政規則，自不得對於人民之財產權增加法律或授權命令所無之限制，是上開作業程序將違章建築建造日期之查證義務轉嫁由人民負擔，並將無法證明建造日期之違章建築，逕行視為近日發生之新違章建築處理，顯有違反憲法第23條所定之法律保留原則。又上開作業程序第1 條第3 項規定：「現場違建如無施工現象，屬已建造完成者…如屬無案可稽查者，且無法判定建造日期，則應查明違建人後，再函所有權人或納稅義務人限期15日內提具違建部分原始建造證明憑辦（違建人不詳者，該違建物應辦理公告），逾期未送或所提具之證明無法判定建造日期，則視為近日發生之新違章建築依法處理，並行文區公所補查報，核定後送本府（拆除單位）依法處理」，被告雖辯稱本件係依此規定視為新違章建築辦理，然迄至言詞辯論終結，均未見被告提出「命原告限期15日內提具違建部分原始建造證明」之函文，是被告亦未踐行前揭限期提具證明之程序要件，自不得以無法判定建造日期為由，將系爭違章建物視為新違章建築辦理。況證人即執行本件拆除業務之拆除組組長張來賢於本院具結證稱：98年8 月27日強制拆除隆勝駕訓班之建物，係依據被告98年8 月19 日 基府教國壹字第0000000000B 號公告辦理，於公告後一併將違章建築之部分予以拆除等語（見本院卷二第16-17 頁），而上開公告之主旨記載：「公告座落本市○○區○○○路○○○○號現有建築物經本府98年8 月5 日基府教國壹字第0000000000B 號函（即兩造不爭執事項第㈤項所載函文）限期文到3日內自行拆除完畢且恢復原狀歸還土地，惟迄今均未辦理，爰依『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』第11條規定即日起強制拆除，其室內如有存放物品，請於公告日起
3 日內自行遷移，逾期未遷移者，視同廢棄物處理」等語（見本院卷二第27頁），益徵本件強制拆除之名義，係援引「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，而未涉及違章建築處理辦法或「基隆市政府受理市民電話或書面檢舉違建處理作業程序」，故被告前揭所辯，顯屬無據。
⑶被告又辯稱原告提出之83年空照圖，無法判斷圖上之位置是
否真有建物，亦無法判斷該建物當時之材質、面積為何，與被告查報拆除之建物是否為同一違章建物，且依違章建築處理辦法第11條規定，舊違章建築亦非不能拆除等語，惟隆勝駕訓班係於80年間取得系爭使用執照，原告自無可能於3 年內即將新建完成之辦公廳舍拆除，故林務局農林航空測量所
83 年7月15日空照圖上之建物（見本院卷一第113 頁），應即為隆勝駕訓班原始興建之建物，且以前開空照圖與86年1月13日空照圖（見本院卷一第114 頁）互為比對，二者圖中建物之長度均與相鄰之駕訓場地寬度相若，面積應大致相同，足認隆勝駕訓班之辦公廳舍於83年至86年間並未進行增建或改建。又依被告提出之98年4 月27日查估照片、98年8 月
27 日 拆除照片所示，A 、B 棟建物之屋頂均為尖頂，B 棟建物之西側為6 片玻璃鋁門，A 棟建物之東側為3 片玻璃鋁窗（見本院卷第217 、219 、220 、232 頁），亦核與卷附建築物竣工照片黏貼卡㈠之照片（見本院卷一第147 頁）及系爭使用執照檔案資料所附「B 棟右側立面圖」、「A 棟左側立面圖」相符，堪認被告於98年8 月27日拆除之A 、B 棟建物與系爭使用執照所載之建物，確實為同一建物。而前揭查估照片所示之B 棟建物南側約有24片玻璃鋁窗（見本院卷第221 頁），較系爭使用執照檔案資料所附「A 、B 棟正立面圖」所示B 棟建物正面為6 片玻璃鋁窗為長，惟整棟B 棟建物之建材及新舊程度均無顯著差異，應為同一或相近年份所興建，參以隆勝駕訓班之辦公廳舍於83年至86年間並未進行增建或改建，已如前述，則原告主張隆勝駕訓班係於取得系爭使用執照後，旋即在B 棟建物後增建系爭違章建物，故系爭違章建物為84年1 月1 日以前興建之「舊有違章建築」等語，應堪採信。從而，系爭違章建物應適用首揭違章建築處理辦法之規定，於符合特定條件並踐行特定程序後，始得予以拆除，尚非得任意拆除。
⒊被告強制拆除坐落在775 、800 地號土地上之A 、B 棟建物、系爭違章建物及地上農作物，具有過失：
被告98年8 月3 日召開「深澳國小側門出入口位置（隆勝駕訓班違建）拆除及遷建校工程啟用期程」等相關事宜工程列管會議紀錄之說明二都發處（使管科）意見㈡記載：「經核閱地籍套繪圖及地籍圖確認深澳坑路57-1號建物（80基使字第0271號）位於○○區○○○段深澳坑小段312-4 即重測後○○○區○○段○○○ ○號，屬切結範圍內」、說明五記載：
「信義地政事務所：曾於98年7 月12日會簽意見表示：○○○區○○段○○○ ○號內未有已登記之建物」、辦法一記載：
「依上開各單位說明，本案已釐清本建物座落於○○區○○○段深澳坑小段312-4 即重測後○○○區○○段○○○ ○號，屬切結範圍內，該負責人應負有自行無條件拆除之義務，逾期不拆者，依規由本府強制拆除之；其所需僱工拆除費用，由負責人葉福來先生負擔」、決議一記載：「本案現有建物經再三確認為原地主之切結範圍內，與會各單位一致咸認贊同依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第11條…之規定辦理」等語（見本院卷一第148-149 頁），足見被告係認定原告所有之A 、B 棟建物、系爭違章建物及地上農作物均係坐落在切結範圍之785 、786 地號土地上，始依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條規定執行拆除，然上開建物及地上農作物實際上係坐落在相鄰之775 、
800 地號土地上，此經地政事務所人員前往現場複丈或比對航測圖資料即可輕易發現，且都發處（拆除組）於同次會議中亦表示3 年前該處已配合教育處，將深澳國小預定地上之違建執行拆除完畢等語，被告竟未加以審酌，亦未於決議前詳加查證，僅以80年間之舊有圖面資料及775 地號土地上未有已登記之建物為由，即貿然執行拆除程序，對於誤拆非公共設施保留地上之A 、B 棟建物、系爭違章建物及地上農作物乙事，顯有過失，且與原告所受之損害間具有相當因果關係。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告負損害賠償責任，自有理由。
㈡被告應賠償原告2,399,561元：
⒈原告得請求被告賠償A 、B 棟建物之損害1,131,021元：
⑴按「基隆市辦理公共工程拆遷補償救濟自治條例」所稱之合
法建築物係指依建築法領有建築執照或建築許可，未報驗竣工者，或領有使用執照之建築物；辦理公共工程拆遷建築物等補償費，如附表二（即基隆市辦理公共工程拆遷建築物等補償費附表，下稱拆遷補償費附表）所定，同條例第3 條第
2 款、第18條分別定有明文。本件A 、B 棟建物係領有使用執照之建物，屬前揭規定所定之合法建築物，則原告應得依拆遷補償費附表所定之單價而為請求。
⑵原告主張被告拆除之A 、B 棟建物及系爭違章建物總長度約
與信義地政事務所複丈成果圖上深澳國小之小矮牆長度52公尺相當，而建物側面為6 片玻璃，寬度約9 公尺，故被告拆除之建物總面積應為468 平方公尺，扣除兩造所不爭執之系爭違章建物面積217.8125平方公尺，98年拆除之A 、B 棟建物面積應為250.1875平方公尺等語，惟依卷附隆勝駕訓班之照片所示（見本院卷一第144-145 、213 、258 頁），A 、
B 棟建物及系爭違章建物之兩側長度，均較深澳國小側門之矮牆為短，A 棟建物亦已拆除一部分，且A 、B 棟建物之間尚設有川堂，該處實際上並無建物，是原告漏未將96年間拆除之建物及川堂之部分予以扣除，即逕依深澳國小側門之矮牆長度計算本件請求之建物面積，顯有違誤。又A 棟建物之東側，依前揭「A 棟左側立面圖」所示原為3 片玻璃鋁窗，然於98年8 月27日強制拆除前，僅存約1.5 片玻璃鋁窗之寬度（見本院卷一第217 、232 、233 頁），其西側則僅存屋脊以南之牆面（見本院卷一第258 頁），足見原告於96年間業已將A 棟建物之北側2 分之1 部分拆除。從而，依系爭使用執照檔案資料所附「第一次變更設計後基地建物面積計算圖」加以計算，被告拆除之A 棟建物面積應為103.31平方公尺【計算式：（2.8 公尺＋25.7公尺）×7.25公尺×1/2 ＝
103.31平方公尺（小數點第2 位以下4 捨5 入）】、B 棟建物面積應為32.63 平方公尺【計算式：4.5 公尺×7.25平方公尺＝32.63 平方公尺（小數點第2 位以下4 捨5 入）】。
⑶原告主張A 、B 棟建物屬拆遷補償費附表第二項所列「鋼筋
混凝土加強磚造房屋丙等級」，補償費為每平方公尺8,320元等語，被告則辯稱A 、B 棟建物依照證人張來賢之證詞，應屬拆遷補償費附表第六項所列「石造、鋼鐵造房屋丙等級」，補償費為每平方公尺3,640 元等語。查本件經被告所屬之地政處、工務處及都發處於98年4 月3 日前往現場會勘查估後，於同年月27日決議：原告同意以拆遷補償費附表所列鋼筋混凝土加強磚造房屋之丙等級計算，持有使用執照部分以每平方公尺8,320 元之單價補償，違章建築部分經實際丈量面積為217.8125平方公尺，依持有使用執照部分之70% 即每平方公尺5,824 元之單價補償等語，此有深澳國小98年4月28日基深小總壹字第0980001276號函附「98年度基隆市深澳國小側門出入口位置- 隆勝駕訓班建物拆除經費現場會勘查估」會議紀錄存卷可考（見本院卷一第177-178 頁），核與前揭「A 、B 棟正立面圖」所載屋頂為「屋面彩色鍍鋅鋼板」、系爭使用執照所載構造種類為「鋼筋混凝土」、基隆市稅捐稽徵局房屋稅籍證明書所載構造別為「鋼筋混凝土造」等文件內容相符（見本院卷一第19、192 頁），且依卷附照片所示，本件建物之結構確實係以鋼樑、鋼板架設，A 棟建物於96年間拆除過後之牆壁亦均為紅磚造且有水泥粉光（見本院卷一第223 、233 、237 、238 、258 頁），故原告主張A 、B 棟建物屬拆遷補償費附表所列「鋼筋混凝土加強磚造房屋丙等級（即牆壁全部磚造鋼筋混凝土加強磚有水泥粉光者）」，應以每平方公尺8,320 元加以計算等語，應屬有據。至被告辯稱本件應按拆遷補償費附表第六項所列「石造、鋼鐵造房屋丙等級」每平方公尺3,640 元加以計算等語，無非係以證人張來賢之證詞為其論據，而證人張來賢於本院證稱：什種材料係指不只一種材料所製成而言，拆遷補償費附表第五項、第六項之差別在於前者之建材係以磚、木為主，後者則以鋼、鐵及石材為主，本件隆勝駕訓班之建物較接近拆遷補償費附表第六項，其屋頂係鐵和鋼架製成，牆壁則為玻璃及磚塊製成，其中之玻璃是指窗戶之部分等語（見本院卷二第16頁），然本件建物之屋頂、牆壁均未使用磚塊以外之石材，顯非以鋼、鐵及石材為主要建材之建物，又窗戶所使用之玻璃並非牆壁之材料，證人證稱本件建物之牆壁係以玻璃、磚塊等什種材料所製成，亦顯有誤會，故被告辯稱本件建物應按「石造、鋼鐵造房屋丙等級」之單價計算云云，要無可採。
⑷從而，原告得請求被告賠償之A 、B 棟建物價額應為1,131,
021 元【計算式：（103.31平方公尺＋32.63 平方公尺）×8,320 元＝1,131,021 元】。
⒉原告得請求被告賠償系爭違章建物之損害1,268,540 元：
按「基隆市辦理公共工程拆遷補償救濟自治條例」第6 條第
3 款前段規定，58年1 月1 日至83年12月31日建造之違章建築，按合法建築物補償標準70% 發給拆遷救濟金，故系爭違章建物之損害金額，應以A 、B 棟建物單價70% 加以計算，為每平方公尺5,824 元【計算式：8,320 元×70% ＝5,824元】。又系爭違章建物之面積業經被告所屬之地政處、工務處及都發處於98年4 月3 日實際丈量為217.8125平方公尺，已如前述，且為兩造所不爭執，則原告得請求被告賠償之系爭違章建物價額應為1,268,540 元【計算式：217.8125平方公尺×5,824 元＝1,268,540 元】。
⒊原告不得請求被告賠償地上農作物之損害：
原告主張被告98年4 月27日完成查估後，認定地上農作物之價值為18,850元，被告應予賠償等語，並提出「98年度研商深澳國小側門出入口位置- 隆勝駕訓班建物拆除及建校進度會議紀錄」為證（見本院卷第30頁），惟按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分；有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間內，取得與原物分離之孳息，民法第66條第2 項、第70條第1 項分別定有明文。查775 、800 地號土地為國有土地，管理機關為財政部國有財產局，有土地登記謄本在卷可查（見本院卷一第112 頁），且為兩造所不爭執；而原告雖在775 、800 地號土地上種植農作物，然並未與財政部國有財產局訂立租賃契約，亦無使用775 、800 地號土地之正當權源，業經財政部國有財產局依不當得利之規定，請求原告繳納土地使用補償金，復有原告提出之國有土地使用補償金繳納通知書附卷可參（見本院卷一第24-25 頁），則原告既非775 、800 地號土地之所有權人，亦無占有使用775 、800 地號土地之正當權原，自無收取775 、800地號土地上天然孳息之權利。從而，775 、800 地號土地上之農作物，依前揭規定，應屬775 、800 地號土地之部分，由775 、800 地號土地之所有權人取得該農作物之所有權，故原告並非本件地上農作物之所有權人，自不得請求被告賠償該農作物之價額。
⒋被告辯稱原告對於本件損害之發生與有過失，為無理由：
被告辯稱原告越界建築對於本件損害之發生與有過失，並應負擔主要之過失責任等語，然本件損害之發生，係因被告未予查證建物坐落之位置，即貿然依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第11條之規定執行拆除程序所致，原告縱有越界建築之情事，亦應視其為合法建築或違章建築而分別依法處理，尚無「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之適用，亦不得任意拆除，故原告是否有越界建築之情事，均與本件之損害不具有相當因果關係，被告此部分所辯，顯無理由。從而，原告得請求被告賠償之總額應為2,399,561 元【計算式：A 、B 棟建物1,131,021 元＋系爭違章建物1,268,540 元＝2,399,561元】。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求被告給付2,399,561 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
民事庭法 官 陳怡安以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 莊智凱