臺灣基隆地方法院民事裁定 99年度家聲字第62號聲 請 人 甲○○相 對 人 乙○○上聲請人間聲請指定夫妻住所事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人於民國93年7月17日結婚，婚後兩造育有二子，並共同居住於台北縣汐止市○○○路○段○○○號32樓，初期兩人相處融洽，與娘家互動良好，並與相對人之娘家成員共同居住在基隆市○○街○○巷○○號4樓，嗣因相對人之繼父從事乩童工作，相對人向其習乩，其均於深夜始返家，與聲請人之作息時間迥異，造成兩造齟齬，詎料相對人於婚姻關係存續中之98年1月15日無故攜幼子2人搬離原住所，聲請人遍尋相對人無著，兩造迄無法就夫妻住所進行協議，因聲請人現居住於基隆市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓，爰聲請依民法第1002條第1項規定，定夫妻之住所於該址云云。
二、按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，民法第1002條第1項定有明文。該條既明定以夫妻之住所「未為協議」或「協議不成」為聲請法院定夫妻住所之要件，故此項聲請為請求法院作成具有形成性質之裁定。倘夫妻間就共同住所已有所協議，僅他方離開協議住所拒絕返回，致彼此就他方應否返家同居發生爭執者，既無「未為協議」或「協議不成」之情事，即與該條之聲請要件不合。又此所指協議，不以書面或明示之協議為限，即默示之協議亦非法所不許。
三、經查，相對人經本院傳喚並未到庭，兩造自93年7月17日結婚後，至相對人98年1月間離去前，其等先共同居住於台北縣汐止市○○○路○段○○○號32樓，之後於95年11月間，兩造共同居住於基隆市○○區○○街○○巷○○號4樓與相對人之母、繼父同住，並均將戶籍遷入該址，嗣於97年5、6月間，聲請人與相對人及子女搬至台北縣汐止市○○路○號3樓租屋居住，然相對人之戶籍仍設於基隆市○○區○○街○○巷○○ 號4樓；相對人在汐止市○○路居住期間，仍每日返回基隆市○○街○○巷○○號4樓，此業據聲請人到庭陳明在卷，並有戶籍謄本1份在卷可按。又依聲請人所述，相對人係於98年1月15日突然攜同兩子女離去，經本院依職權發函與基隆市警察局第三分局以查明相對人現是否居住於基隆市○○區○○街○○巷○○號4樓乙節，經該分局函覆稱相對人於98年1月15日離家未歸，於99年4月6日經聲請人報案協尋，迄今未尋獲等語函覆，故堪認相對人現並未居住在基隆市○○區○○街○○巷○○號4樓，且相對人下落不明，現已呈無法就共同住所予以協議之狀態。末查，聲請人自陳其係於98年6月底，始遷至基隆市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓，故相對人離家前，兩造共同之住所應為台北縣汐止市○○路○號3樓，然因相對人從事乩童工作，多會返回其母及繼父所居住之基隆市○○街○○巷○○號4樓住處。故聲請人雖以兩造就共同住所地無法協議，聲請本院定其住所云云，然參酌聲請人上開所述，堪認相對人於離家前與聲請人在台北縣汐止市○○路○號3樓居住係為渠等之共同住所地，並非未為協議。且聲請人係於相對人離家後，始於98年6月間搬遷至基隆市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓租屋，相對人均未曾居住於該處，故尚難僅因聲請人現居住於上址，即將上該地址定為聲請人與相對人之共同住所。況且相對人現已去向不明，係屬夫妻「無法協議」共同住所之狀態，與民法第1002條第1項因「未為協議」或「協議不成」時，得聲請法院定之之要件不同。
四、綜上所述，相對人於98年1月15日離家前，雙方就其等住所並非未為協議，與民法第1002條第1項所指「未為協議」或「協議不成」者不符。且相對人離家後音訊全無，與聲請人間毫無聯繫，已屬雙方「無法協議」之狀態，聲請人事後雖搬至基隆市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓居住，然因未能斟酌兩造身分、經濟、地位及居住該住所原因為何，實難逕自指定兩造夫妻之所地為上址。揆諸首揭說明，聲請人之聲請，於法自有未合，應予駁回。至聲請人於本庭調查中雖陳述本件聲請之目的係為使相對人履行同居義務，若相對人不願意履行，會考慮離婚等語。然按司法院釋字第452號解釋謂：「夫妻住所之設定與夫妻應履行同居義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所」。是夫妻縱未有設定住所，仍以永久共同生活為目的，而互負履行同居義務，故本件相對人有無違背夫妻間之同居義務，以及相對人有無拒絕履行同居之正當理由？是否構成離婚事由等，要屬另一問題，聲請人應另循其他法律途徑解決之。
五、依非訟事件法第21條第1項前段、第24條第1項，民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
家事庭法官 法官 鄭培麗以上正本係照原本作成。
如對本裁定不服，得於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。並繳納抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官 湯惠芳