臺灣基隆地方法院民事判決 99年度家訴字第69號原 告 張慶郎訴訟代理人 詹振寧律師複代理人 郭百祿律師被 告 張慶章上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴原請求：「（第1項）被告應給付新臺幣（下同）0000000元及自民國起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」嗣於100年2月17日提出民事爭點整理書狀減縮第1項請求金額為0000000元，核被告減縮聲明與上開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張略以：原告與被告為兄弟關係，兩人合夥經營勇順工程行，於民國96年4月間合意拆夥，經兩造於96年4月26日共同會算之結果，被告同意應給付原告新臺幣（下同）000000元（即尾款69142元＋怪手公司拆帳410000元＋港務局保固10410元＋爭議款2人平分288650元＋稅款57850元＋發票稅額33286元＋工具一批200000元－永豐銀行存款368391元＝700947元）。又兩造於上開合夥期間，被告曾口頭同意自91年7月起至96年4月拆夥為止，每月給付原告5700元整，做為被告使用原告所有、門牌號碼為基隆市○○○路○○○號1樓建物（下簡稱系爭房屋）之代價，惟被告迄至拆夥為止，分文未付，共積欠427500元（7500元×57個月＝427500元），為此提起本件訴訟等語，而聲明被告共應給付原告新臺幣0000000元（000000元＋427500元＝0000000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，訴訟費用由被告負擔，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：㈠伊對於曾與原告合夥經營勇順工程行，並於96年4月間拆夥
不爭執，且對於原告所提出之會算單中，伊所記載之「尾款69142、怪手公司拆帳410000、港務局保固10410」部分，係代表兩造會算後，被告應給付489552元與原告部分，並不爭執。然原告於上開會算後，擅自從客戶存於永豐銀行基隆分行之勇順工程行帳戶內提領379286元，原告亦擅自變賣未結算之怪手一部約17萬元，並領取退稅款20萬元，被告理應可領取其中一半，故上開金額業已超過489552元，故被告對於489552元之金額主張抵銷。
㈡關於會算單上所載「爭議577300」部分，既列為爭議，代
表兩造會算時認有疑義，伊因認原告未能提出報表，故兩造同意列為爭議款，是以，被告何需給付爭議款項之二分之一？且原告起訴狀所附之會算單影本「÷2＝288650」等字為原告於會算後所自行註記，被告於會算時，並未同意支付。
㈢另原告起訴狀所附之會算單影本左側之計算式即427500＋
489552＋28 8650＋57850（稅）＋33286（偷開發票稅金）－000000＋200000（工具）＝0000000等字，均係原告會算後自行註記，被告於會算時完全未同意支付上開金額，且原告告訴被告及被告之妻趙錦蓮擅自以勇順工程行名義開立統一發票，涉及詐欺、偽造文書部分，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3728號不起訴處分在案，故原告主張被告應給付「偷開票票稅金57850元」，實屬無據。原告主張之「稅金57850元」亦不知從何而來？㈣原告主張被告自91年7月至96年4月使用原告所有之系爭房
屋，應給付租金共427500元部分，完全未提出任何證據，且兩造事先並未約定被告應給付租金，原告豈能於兩造拆夥後才要求給付？㈤綜上，原告主張會算之489552元部分，因被告主張抵銷，
故無庸再為支付，其餘則因原告未能舉證，均無理由，爰聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、本件不爭執與爭執之事項：㈠不爭執事項：
①兩造為兄弟關係，前曾合夥經營勇順工程行。兩造於96年4月間合意拆夥，於96年4月26日進行會算。
②會算單上記載之「尾款69142、怪手公司拆帳410000、港務
局保固10410」、「爭議577300」、「張慶章96/4/26」等字，係兩造會算時由被告所書寫記載。其餘如：「÷2＝288650」、加總之計算式「427500＋489552＋288650＋57850（稅）＋33286（偷開發票稅金）－000000＋200000（工具）＝0000000」等字，均係原告會算後自行註記。③會算單記載之「尾款69142、怪手公司拆帳410000、港務局
保固10410」等字，係會算時，被告表示同意給付與原告489552元之意思表示。
④會算單上記載「爭議577300」代表爭議款為577300元。
㈡爭執之事項：
①原告所主張被告應給付577300元之爭議款中二分之一即288
650元、稅金57850元、偷開發票33286元、工具20萬元等款項，是否有理由？②原告主張被告應給付其積欠使用系爭房屋之代價共427500
元，是否有理由？③被告於會算雖同意支付489552元，然被告主張原告於會算
後，擅自於永豐銀行基隆分行之勇順工程行帳戶內提領379286元，並變賣未結算之怪手一部約17萬元，領取退稅20萬元，金額已超過489552元，主張抵銷，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段亦有明定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125號判例參照）。
㈡關於被告是否需給付原告爭議款28865元、稅金57850元、偷
開發票稅金33286元、工具20萬元、系爭房屋租金共427500元部分：
經查，原告主張被告應給付爭議款28865元、稅金57850元、偷開發票稅金33286元、工具20萬元及系爭房屋租金共427500元之款項，既為被告所否認，原告自應就此利己事實，負舉證責任。然查，原告對於被告應給付上開款項，並未提出任何證據證明，原告聲請傳喚兩造之兄張維銘作證，然嗣捨棄傳喚，且稱：依張維銘在偵查中所言，被告確實應該要再給原告錢，只不過金額多少，他無法確定等語（見本院卷第
94、95頁）。且經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3728號卷（含97年度交查字第66號卷），證人張維銘於該案中亦僅證稱：「我有參加過他們3次斡旋，張慶章有簽1張字據給張慶郎，結算結果是張慶章要再給張慶郎錢，但金額多少我不記得」等詞（見94年度交查字第66號卷第17頁），故堪認證人張維銘亦未能證明被告於會算時，確實同意給付原告關於爭議款28865元、稅金578 50元、偷開發票稅金33286元、工具20萬元及房屋租金共427500元等款項。因原告就此利己事實，並未舉證，故本件未能認被告應予給付。
㈢關於被告於96年4月26日會算時，雖同意支付489552元，然主張抵銷部分：
被告固不否認於96年4月26日與原告會算時，同意支付489552元予原告，然主張抵銷，謂原告於會算後，擅自於永豐銀行基隆分行之勇順工程行帳戶內提領379286元，並變賣未結算之怪手一部約17萬元，金額業已超過489552元。經查，被告上開主張，業據原告陳述：我方承認有於會算後自銀行領取369217元（見本院卷第101頁），我確實有賣掉機具得款17萬元（見本院卷第102頁）等語，而予以自認於會算後確實擅自取款共539217元（000000元＋170000元＝539217元）。
而原告於其告訴被告之詐欺案件偵查中亦陳稱：「（問：這
6 張發票的款項是否都有入帳）我不確定是否是永豐銀行這幾筆帳，入帳之後都是我領走的，我大概領走37多萬元」（見97年度交查字第66號卷第35頁），且有支票款明細附於上開偵查卷宗可參（見上開偵查卷第41頁）。原告又於上開案件偵查中自陳：「我怪手賣了17萬元，退稅大概退了20萬元（見97年度偵字第3728號卷第82頁）等語。況本院參酌臺灣基隆地檢署檢察官以97年度偵字第3728號不起訴處分書中理由所載：「被告另於96年5月28日及5月31日再分別匯款10萬元及21萬6600元給告訴人（即原告）等情，...為告訴人供承屬實在卷...告訴人實際已取得之金額已超出字據上所載無爭議之部分，被告因而辯稱伊付出已超過甚多云云，尚非無據」（見本院卷第48頁反面），堪認被告上開答辯，應屬可採，故被告本應給付原告489552元，然原告於會算後擅自領取永豐銀行之支票、賣出怪手、領取退稅等金額，業已高出上開原應給付之金額，故被告主張予以抵銷，應可採認。
六、從而，原告請求被告為清償債務，應給付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
家事庭法 官 鄭培麗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 湯惠芳