臺灣基隆地方法院民事判決 99年度訴字第525號原 告 東固公寓大廈管理委員會法定代理人 張耿順訴訟代理人 陳麗雯被 告 潘瑞傳上列當事人間排除侵害事件，本院於民國100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原主張：
「㈠被告應修復東固公寓大廈外觀、一樓地板及地面、牆壁、樑柱外觀及磁磚部分並回復東固大廈原狀，或由原告雇工修復，修復費用由被告支付。㈡被告應賠償原告新臺幣( 下同 )642, 896元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」復於民國100年5月10日具狀變更聲明為：「㈠被告應修復東固公寓大廈外觀、一樓地板及地面、牆壁、樑柱外觀及磁磚部分、拆除騎樓招牌、違建物，移除廢棄家具雜物及廢棄機車並回復東固公寓大廈原狀，修復移除費用由原告支付。㈡被告應賠償原告642,552元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢請准原告供擔保宣告假執行。」核原告上開訴之聲明變更，係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
二、次按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之；又按對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401條定有明文，所謂為他人而為原告或被告，即為學說上所謂之訴訟擔當。而本件排除侵害之訴訟，訴訟標的之法律關係，乃本於所有權之權能而為請求，原則上，請求權人必須為所有權人或共有權人，然公寓大廈之管理委員會或管理負責人，依公寓大廈管理條例規定，或經區分所有權人全體授權或多數決議，而為全體區分所有權人實施訴訟，依訴訟擔當之法理，應承認東固大樓管理委員會得為東固大樓全體區分所有權人實施訴訟，原告對被告提起本件訴訟，於法尚無不合。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告為東固公寓大廈社區依法成立並經向主管機關報備之管理委員會，而門牌號碼基隆市○○區○○○路○○號（即基隆市○○區○○段6172建號建物，下稱東固大樓）1樓之騎樓（下稱系爭騎樓）依公寓大廈管理條例第7條之規定，屬於公寓大廈之共用部分，且不得約定為專用部分，詎被告未經全體區分所有權人之決議，自民國84年初之某日起，於系爭騎樓以水泥、磚塊為建材，堆砌磚造牆壁，並在騎樓樑柱與牆壁間架設白鐵鐵門，在騎樓外圍搭建落地鋁門及金屬鐵捲門，以封閉騎樓，圍堵成室內空間，供作汽車賣場營業之場所，其面積高達130.67平方公尺。該違建前經基隆市政府於98年8月31日強制拆除，且經東固大樓區分所有權人會議決議委由原告對被告進行訴訟，爰依民法第767條之規定，請求被告修復東固大樓外觀、一樓地板、樑柱及磁磚部分，並回復東固大樓原狀，或由原告雇工修復，修復費用由被告負擔。
(二)被告自84年初之某日起至98年8月31日強制拆除時止，獲有相當於租金之不當得利，致全體區分所有權人受有損害，依法被告自應返還其利益，為此併依不當得利之法律關係，請求被告返還起訴前5年之不當得利新台幣（下同）642,552元( 計算式：占用面積130.60平方公尺×申報地價9,840元×年息10%×5年＝642,552元)。
(三)併聲明：
1.被告應將系爭騎樓鄰近光明路之地面磁磚，回復貼舖如外放證物袋編號1號所示之地磚。
2.被告應將樑柱回復貼舖如外放證物袋編號2號所示之紅塊磚。
3.被告應將鄰近光明路牆面上之壁紙、磁磚清除，回復貼舖如外放證物袋編號2號所示之紅塊磚。
4.被告應將外牆Ｃ型鋼底座清除，回復貼舖如外放證物袋編號2號所示之紅塊磚。
5.被告應將其展示場面向光明路之外牆回復為ＲＣ牆面。
6.被告應在其展示場與東固大樓門廳間砌室內磚牆。
7.被告應將系爭騎樓上內容為檳榔、洗車之廣告招牌及廢棄家具等違建物，及所展售之中古車輛移除，將系爭騎樓淨空。
⒏原告應給付以上回復原狀之費用。
⒐被告應給付原告642,552元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒑原告願供擔保，請准宣告假執行。
(以上⒈至⒎部分，原告係詳細記載於100年5月10日民事準
備書狀之事實及理由欄項下，於該書狀之訴之聲明僅略載「被告應修復東固大樓之外觀、一樓地板及地面、牆壁、樑柱外觀及磁磚部分、拆除騎樓招牌、違建物，移除廢棄家具雜物及廢棄機車並回復東固大樓原狀，修復移除費用由原告支付。」其訴之聲明之內容顯非明確而礙難執行，而原告於本院審理時陳明其請求被告回復原狀之內容即為⒈至⒎所示之事項，是依原告之真意，原告應係以⒈至⒎所示之事項為其回復原狀之具體內容，乃依職權，就原告請求回復原狀部分，逕予更正訴之聲明如⒈至⒎所示)
(四)對被告答辯所為之陳述略以：⒈系爭騎樓雖係登記為被告所有，惟所有權之行使仍應受法律
之限制。系爭騎樓為開放空間，係供公眾通行使用，受道路交通管理處罰條例及台灣省市區道路管理規則之規範，自非全無限制。且依公寓大廈管理條例第16條第2項之規定，住戶不得於開放空間堆置雜物或營業使用，系爭騎樓既屬開放空間，被告於系爭騎樓堆置雜物，並使用作為營業場所，以違反前開規定，自非不得加以限制。
⒉又騎樓之設置，係為連通數個專有部分走廊及其通往室外之
通路，自屬公寓大廈管理條例第7條第2款所稱不得約定為專用部分之列。東固大樓係位於光明路與明德一路之交叉路口，而系爭騎樓面向該2條主要道路，為東固大樓住戶通往戶外必經之路徑，其不得約定為專用部分，至為顯然。
⒊被告將系爭騎樓改建為室內空間單獨營業使用，已違反建築
法及交通法規，前經台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院基隆簡易庭以99年度基簡字第145號刑事簡易判決判處被告罪刑在案，實不容被告狡辯；且被告辯稱其已繳納房屋稅，只能證明被告確有將系爭騎樓封閉使用，而與被告可否封閉系爭騎樓單獨營利專用，並不相關。
⒋被告提出之買賣契約書係訴外人李明水、簡騰輝2人與建商
東固建設有限公司（下稱東固建設）所簽訂，被告並非該契約之當事人，自不得據此主張被告與東固公司間有任何約定系爭騎樓專用權之事實。縱認被告與東固公司間有約定系爭騎樓之專用權，惟該約定亦違反公寓大廈管理條例第7條之規定，應屬無效。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)系爭騎樓屬被告專有部分：⒈緣訴外人李明水、簡騰輝於82年4月26日與建商東固建設簽
訂買賣契約，以1千餘萬元，買受東固建設興建之東固大樓之系爭騎樓之所有權，於買賣契約中並約明系爭騎樓歸屬訴外人李明水、簡騰輝使用，而該情事東固建設應已向其他住戶說明。嗣被告為經營中古汽車買賣業務，乃於83年8月4日向訴外人李明水、簡騰輝買受系爭騎樓之所有權，並繼受系爭騎樓之使用權。且上開買賣契約均在公寓大廈管理條例公布施行之前，故上開買賣契約關於使用權之約定，應屬有效，故系爭騎樓為被告專有部分，非東固大樓全體區分所有權人之共用部分。
2.又依公寓大廈管理條例第33條第1款規定，專有部分經依區分所有權人會議約定為約定共用部分者，應經該專有部分區分所有權人同意，否則其決議亦不生效力。系爭騎樓既已經由建商約定由被告專用，故系爭騎樓應屬原告專用部分。而原告於系爭騎樓所放置相關設施經營商業，自係依公寓大廈管理條例第4條之規定行使自由使用收益專有部分之權利，並未違反該系爭騎樓作為「展示場」之用途。從而，原告並未召開區分所有權人會議約定系爭騎樓為約定共用部分，更未徵得被告之同意，自行認定系爭騎樓為東固大樓共用部分，並向被告請求不當得利，顯有誤認。
(二)系爭騎樓縱屬原告所指稱之共用部分，亦屬被告約定專用部分：
公寓大廈管理條例第7條第2款所稱不得為約定專用部分，係規定「連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。」觀該條文之列舉項目中，並未將「騎樓」列入。且本件系爭騎樓地處三角地帶，為光明路與明德一路之交叉口，為最後一戶，鮮少他人通行，大樓住戶出入均不會經過系爭騎樓，故系爭騎樓應不屬前開條文所稱「連通數個專有部分之走廊或樓梯」，故縱依公寓大廈管理條例之規定，系爭騎樓亦非不得約定為專用部分，應屬公寓大廈管理條例第3條第5款所指「約定專用部分」無疑。
(三)被告使用系爭騎樓，並未違反系爭騎樓之設置目的：系爭騎樓依建造執照圖之說明，其主要用途為展示場及人行道。故在不影響系爭騎樓作為「人行道」機能之前提下，作為「展示場」使用並不違反系爭騎樓之設置目的。本件被告於系爭騎樓所放置之設施係為作為「展示場」使用，該設施均為活動式，並不影響公共通行之機能，並均依法繳納房屋稅，自無違反系爭騎樓設置目的之疑慮。
三、原告請求回復原狀部分：
(一)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。」民法民法第767條前段、中段第821條分別定有明文。是依上開法條之請求權人當然係以所有權人(或共有權人)為限，因此請求權人本於該條之法律關係請求行為人返還占有或除去妨害，倘行為人否認請求權人係所有權人(或共有權人)，請求權人自應就其係所有權人(或共有權人)之有利於己之事實，負舉證責任。
(二)原告主張東固大樓之系爭騎樓乃東固大樓全體區分所有權人共同部分，被告未經東固大樓全體區分所有權人之同意，擅自封閉系爭騎樓、破壞東固大樓之外觀、一樓地板及地面、牆壁、樑柱外觀及磁磚，並堆置雜物，為此本於所有權之法律關係，請求回復原狀等情，然此為被告所否認，並辯稱系爭騎樓乃被告所有，被告如何使用系爭騎樓，非原告所得干涉等語。揆諸上開說明，原告自應就系爭騎樓乃東固大樓全體區分所有權人所共有之有利事實負舉證責任。
(三)原告雖提出東固公寓大廈99年度第一次區分所有權人臨時會議紀錄、竣工圖、建物竣工照片、土地登記謄本、現場照片、使用執照等文件為證，然本院逐一審酌上開證物，均不足資為系爭騎樓乃屬東固大樓全體區分所有權人共有部分之有利認定。且觀諸卷附被告提出兩造不爭之建物所有權狀1紙，其上明載「門牌號：明德一路13號」「層次：騎樓 一層」「主要用途：展示間．人行道」「面積：(騎樓)130．67(一層)4．65」「總面積：135．32(平方公尺)」「權利範圍：全部」，而本國民法關於物權係採登記生效原則，因此依該建物所有權狀，已足以認定系爭騎樓乃被告單獨所有。雖原告主張依公寓大廈管理條例第7條之規定，系爭騎樓乃屬東固大廈之共用部分，不得單獨使用供做專有部分，且不得為約定專用部分等語，公寓大廈管理條例第7條固規定「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：(下略)。」然該條係規定公寓大廈「共同部分」始不得獨立供做專有部分，甚或不得為約定專用部分，該條之適用係以共同部分為前提，又所謂「共同部分」係指公寓大廈「專有部分以外」之其他部分及「不屬專有」之附屬建築物，而供共同使用者，而專有部分係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，公寓大廈管理條例第3條第4款、第3款亦有明文，系爭騎樓既已登記為被告單獨所有，即非公寓大廈管理條例所稱之「共同部分」，依上說明，自無公寓大廈管理條例第
7 條之適用，原告援引公寓大廈管理條例第7條之規定，據以主張系爭騎樓乃屬東固大廈之共用部分，應屬誤解法律之規定，自不足採。
(四)系爭騎樓屬被告單獨所有，被告是否因此即得任意使用系爭騎樓(亦即其所有權之行使應否受法令之限制)？⒈騎樓之使用為具有供公眾通行之性質，道路交通管理處罰條
例第3條第1款定有明文，其所有人於建築之初即負有供公眾通行之義務(司法院大法官會議解釋第564號解釋文參照)，因此系爭騎樓雖登記為被告單獨所有，仍不失其騎樓之性質，則系爭騎樓應屬開放空間，不得私自封閉、間隔而成為室內空間使用，甚或任意堆置、棄置雜物或大型物品，以免阻擋或有礙公眾(含社區住戶)通行，否則即有違反行政上之交通、建築、環保或公寓大廈管理條例等法規之虞，原告自得請求相關之行政主管機關依法處理，以上所述，乃騎樓在公法上之限制，以相關行政主管機關為權責機關。
⒉其次，系爭騎樓雖登記為被告單獨所有，但畢竟與一般所稱
區分所有(俗稱住宅)之概念有所不同，基於其特殊性，其使用範圍及方式仍非不得由東固大樓原始起造人或區分所有權人與被告或其前手另為約定，此即為騎樓在私法上之限制，然觀諸被告提出之訴外人李明水、簡騰輝與東固大樓之原始起造人東固建設於82年4月26日簽訂之房屋買賣契約書第1點明載「本宗買賣係指東岳大樓一樓室內及騎樓全部、面積包括一F室內及騎樓及一樓電梯、樓梯四週，面積約58坪(二樓以上住屋，除了電梯及樓梯前內以外均無使用權利。」被告與訴外人李明水、簡騰輝於83年8月4日之不動產預定買賣契約書附註：(1)本案買賣係乙方(即訴外人李明水、簡騰輝)於82.4.25與原業主購買之房地，按原買賣條件全部轉讓甲方(即本件被告)。」等語，及證人簡騰輝於本院審理時結證稱：「我跟東固建設買騎樓跟展示間當時是一千多萬元，當時約定騎樓跟展示間有獨立的權狀，而且可以使用騎樓跟展示間所有面積，我不可能花一千多萬元買了只能使用少數坪數的面積，當然是包含騎樓的部份，大概過了一年多，被告說有需要這個地方，所以我就把跟東固公司所取得同一權利及條件由被告買受。被告是一千三百多萬元買受，當時我跟被告簽約的時候，東固建設也有在上面簽名確認買受的條件就如同我上開所講的一樣。」等語，彼此互核相符，足認訴外人李明水、簡騰輝係於82年4月56日向東固建設購買東固大樓一樓室內及系爭騎樓全部，雙方約定東固大樓2樓以上住戶即除被告之前手外對1樓之系爭騎樓均無使用權，被告復於83年8月4日以同一條件向訴外人李明水、簡騰輝購買東固大樓一樓室內及系爭騎樓全部，而繼受使用系爭騎樓全部之權利，亦即東固大樓建商與被告之前手間，對於系爭騎樓之使用範圍及方式，並未有任何限制，被告嗣因買賣而繼受取得使用系爭騎樓全部之權利。雖該約定非出於被告之前手與東固大樓全體區分所有權人之協議，然「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約」(最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照，系爭騎樓雖登記為單獨所有，但其性質特殊，類似共同部分，是兩造對於系爭騎樓使用之紛爭，自得適用該判決有關由第三人媒介而合意成立分管契約之意旨)，衡以現今集合式公寓大廈之買賣慣例，建商興建房屋出售與各買受人時，不同買賣條件即各自使用各該買賣條件相同格式及內容之定型化契約，是各買受人於與建商簽訂買賣契約時即已經由建商各自約明其分管之共同部分或使用範圍，且知悉並同意其他買受人亦以同一方式劃分各自分管之共同部分或使用範圍，應認被告之前手已與東固大樓之全體區分所有權人合意由被告之前手使用系爭騎樓之全部；嗣後東固大樓區分所有權人會議亦未依公寓大廈管理條例第33條第1款之規定，就系爭騎樓於經被告之同意而決議約定為約定共用部分，被告就系爭騎樓之使用範圍及方式自不受東固大樓區分所有權人會議決議之拘束(當然還是要受行政上之監督、管理)，是原告主張被告前手與建商東固建設之買賣協議，東固大樓之全體區分所有權人自不受其拘束等語，亦無可採。
(五)本院於100年2月24日至東固大樓現場履勘，原告當場指出被告不法占用東固大樓1樓之範圍，被告就原告所指其占用之1樓範圍為其供營業之用並不爭執，本院乃請基隆市安樂地政事務所測量人員就原告指出被告不法占用東固大樓1樓之範圍予以測量是否有占用東固大樓全體區分所有權人共同部分？經測量結果，被告使用面積130.60平方公尺，均在系爭騎樓權狀面積之內，並未逾越侵害東固大樓全體區分所有權人共同部分，有勘驗筆錄、現場照片、基隆市安樂區地政事務所100年3月15日基安地所二次第0000000000號函附之土地複丈成果圖附卷可參。被告使用東固大樓1樓之範圍既係在其所有之系爭騎樓範圍之內，且被告就系爭騎樓又有全部之使用權利，自非不法侵害東固大樓區分所有權人全體之共有權，從而，原告本於民法第767條之法律關係，請求被告回復侵害前之原狀，即乏依據，礙難照准。
(六)系爭騎樓既為被告所有且有完全使用權，因此原告請求被告應在系爭騎樓範圍內為回復原狀之請求，即無理由(即訴之聲明⒈⒋⒍⒎部分)；至於原告主張被告應將東固大樓1樓樑柱、鄰近光明路之1樓牆面鋪貼如外放證物袋編號2號所示之紅塊磚，及展示場面向光明路之外牆回復為RC牆面( 即訴之聲明⒉⒊⒌部分 )，被告抗辯樑柱及牆面原本就是水泥牆面，並未鋪貼磁磚，原來亦無所謂RC牆面存在，原告雖提出基隆市政府核發使用執照時之建築物竣工照片粘貼卡及現場照片為證，然該竣工照片，並未拍攝到樑柱及鄰近光明路之牆面部分，其餘現場照片或為近期拍攝，無從證明被告買受之時東固大樓1樓之樑柱及鄰近光明路之牆面原確有鋪貼磁磚，或有RC牆面存在，且本院至東固大樓現場勘驗時，鄰近光明路之牆面原係貼上白色壁紙，但部分壁紙已剝落，而露出原來水泥底色，並未有原來係鋪貼磁磚之痕跡，此有勘驗現場照片附卷可稽，且證人簡騰輝於本院審理時結證稱：「(你賣騎樓跟展示間給被告有點交？)簽完之後就算點交，因為當時還沒有蓋好。」「(提示勘驗筆錄照片後問：當時你賣騎樓跟展示間給被告時，當時的地磚及牆壁是否如同現在一樣？)當時只有主結構體大致完成，所以內外的地磚磁磚還沒有貼上，所以不是剛剛所提示勘驗上的照片。」「(提示原告拍攝的照片後問：你賣騎樓跟展示間給被告時，當時大樓的狀況是否如同現在一樣？)不一樣，當時只有結構體完成，磁磚、地磚、鐵門都沒有完成。」此外原告復未能提出證據以證明被告買受之時東固大樓1樓之樑柱及鄰近光明之牆面原確有鋪貼磁磚，或有RC牆面存在，因此原告請求被告應將東固大樓1樓樑柱、鄰近光明路之1樓牆面鋪貼如外放證物袋編號2號所示之紅塊磚，及展示場面向光明路之外牆回復為RC牆面，亦無理由。
四、原告請求不當得利部分：
(一)原告併主張被告上開不法侵害東固大樓區分所有權人全體之共有權之行為，而受有相當租金之利益，致東固大樓區分所有權人全體受有損害，為此本於不當得利之法律關係，請求被告給付不當得利金額及法定遲延利息等情，然此為被告所否認，並以上開情詞置辯。
(二)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條第1項前段定有明文。系爭騎樓係被告所有，且被告有完全使用權，已如前述，則被告將系爭騎樓供作營業使用，係本於所有權人地位而為使用、收益，其使用、收益並非無法律上之原因，亦未侵害東固大樓區分所有權人全體之權利，此即與民法不當得利之要件不符，從而，原告本於民法第179條之法律關係，請求被告給付不當得利金額及法定遲延利息，亦乏依據，難以照准。
參、綜上所述，系爭騎樓既係被告單獨所有，且被告係在系爭騎樓所有權範圍內為使用，並未侵害東固大樓全體區分所有權人之共有權，更無所謂不當得利( 至於被告有無違反行政管理法令，非本院所得審酌，應另請求行政主管機關處理之)，從而原告依民法767條、第179條之規定，請求被告修復東固大樓外觀、一樓地板及地面、牆壁、樑柱外觀及磁磚部分、拆除騎樓招牌、違建物，移除廢棄家具雜物及廢棄機車並回復東固大樓原狀，暨返還如訴之聲明所示之不當得利金額及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 陸清敏