臺灣基隆地方法院民事判決 99年度訴字第76號原 告 戊○○訴訟代理人 游孟輝律師
黃英豪律師陳培仁律師上 一 人 陳炎琪律師複 代理人被 告 甲○○
丙○○兼 上一人 丁○○訴訟代理人上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年 8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第1項前段、第3項分別定有明文。又本條於民國85年10月 9日修正前原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此觀該條之立法理由即明。因此強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，參照最高法院87年度台上字第2819號判決意旨，應類推適用強制執行法第41條第 4項規定，即聲明異議人對其他債權人或債務人應自受執行法院通知有反對陳述之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明，如已逾期，法院應認其訴為不合法，以裁定駁回之。經查，本院98年度司執字第128號拍賣抵押物強制執行事件98年11月27日分配表定於99年 1月15日實行分配，原告於99年1月13日以書狀向本院民事執行處聲明異議，並由民事執行處轉知被告表示意見，被告對於原告之聲明異議為反對之陳述，本院復於99年 1月27日通知原告於10日內起訴，該通知係於99年 1月29日投遞至原告指定送達之郵政信箱，加計在途期間後，原告應於99年2月10日前起訴。原告係於99年2月10日依強制執行法第14條第 2項提起債務人異議之訴，其聲明為：「本院98年度司執字第 128號強制執行事件中，被告3人分配金額共新臺幣（下同）4,255,068元應予撤銷，不許對原告強制執行。」，之後於99年 6月22日具狀變更依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，並變更聲明為：
「本院98年度司執字第 128號拍賣抵押物強制執行事件，於99年 1月15日實施分配之分配表，其中被告應受分配債權應予剔除，不列入分配。」，已逾強制執行法第41條第 3項及第 4項所規定10日之不變期間，所變更之訴不合法（另以裁定駁回之），不予准許，本院仍應就變更前之債務人異議之訴予以裁判，合先敘明。
二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第 1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：㈠原告所有坐落台北縣○○鄉○里○○○段25-2、25-3、25-4
、28、28-1、29、29-1、31、31-1、32、33、33-1、34-1、34-2、34-3、368、370-1、370-3、370-4、 377地號等20筆土地（以下簡稱系爭土地，起訴狀漏未記載28-1、29-1、31-1、370-3、370-4地號）業經本院以98年度司執字第 647號強制執行事件拍賣，被告於系爭土地上設有最高限額新臺幣（下同） 500萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），然該抵押權為假設定，原告與被告間並無金錢借貸關係，被告實行抵押權，應提出債權存在之證據，被告迄今未能提出債權原因證明文件，據以聲請強制執行，顯屬不當，為此依強制執行法第14條第 2項規定提起債務人異議之訴，並聲明：本院98年度司執字第 128號強制執行事件中，被告三人分配金額共4,255,068元，應予撤銷，不許對原告強制執行。
㈡原告先前因擬向被告借款，經與被告協商後，雙方同意先由
原告設定系爭抵押權，並以被告名義登記為抵押權人，日後被告如借款予原告時，即無庸再為抵押權之設定，然被告實則未借給原告任何款項，顯然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，絕非被告辯稱系爭抵押權係擔保「因侵權行為而發生之不當得利請求權」等法律關係云云，被告自無聲請強制執行之權利。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，
依法應經登記，始生效力。查原告為被告設定之系爭抵押權，依抵押權設定契約書記載，其中「申請登記以外之約定事項」載明：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人，在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，…若有應清償而未清償，即視為『借款』全部到期，債務人應一次全部償還債務」等語。依上開抵押權設定契約書之文義可知，系爭抵押權設定之目的乃在於擔保原告與被告間因金錢消費借貸之法律關係所衍生之債權，否則系爭抵押權所擔保之債權，如係兩造間因借名登記關係而衍生之不當得利法律關係，兩造理應於設定系爭抵押權時，在前開抵押權設定契約書內，同時一併載明「借名登記」之法律關係，絕不會特別記載「借款」等語，顯然被告辯稱系爭抵押權係擔保兩造間之借名登記關係所衍生之債權，與抵押權登記內容不符，其主張自屬無據。
⒉另最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之
債權為限，其被擔保債權之資格若採無限制說，有礙於交易之安全，故採限制說，明定由一定法律關係（例如買賣）所生之債權，始得為最高限額抵押權所擔保之債權，此為96年3月28日增訂之民法第881條之1第1項及其立法理由所明文。
因此系爭抵押權所擔保之債權，如包含抵押權設定契約書並未載明之「借名登記及其衍生之法律關係」在內，將使擔保債權之範圍難以特定，對交易安全有所危害，更遑論與抵押權設定契約書之記載已大不相符，應認系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅限於抵押權設定契約書內所揭示之「借款」法律關係，尚不及於被告辯稱之借名登記及其衍生之法律關係。
四、被告聲明駁回原告之訴，並否認係依借款債權行使系爭抵押權，其答辯略以：
㈠連同和系爭土地同地段之 25-5及370-2地號在內之22筆土地
，係由訴外人蔡修明、蔡勝昌、王德松、莊蒼柏及被告甲○○等5名「合夥人」於79年間合資購買，由於上開5名「合夥人」均不具自耕農身分，因受當時法令限制，乃約定將系爭土地「借名登記」於王德松之妻即原告名下，並由原告出名向地主蕭福村買受系爭土地，未料，原告竟於94年8月8日「背信」將系爭土地設定抵押權予訴外人金山農會及周秀珍以借款供己花用，原告無法律上之原因而受有借款之利益，致委託人莊蒼柏、甲○○喪失系爭土地權利與利益之損害，當屬「不當得利」。
㈡按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。…凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，…」，最高法院66年台上字第1097號著有判例，所稱在存續期間所發生之債權，係指訂約時已發生之債權及存續期間所發生之債權而言。再按民法第 881條之1第2項規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，則原告上開背信之「侵權行為」所生「不當得利」之事實，自屬「現在」之債權（即本件最高限額抵押權設定契約「訂約時已發生」之債權），當為本件最高限額抵押權所擔保之債權，而凡足以證明「侵權行為」或「不當得利」法律關係存在之文件，均不失為本件債權之「債權證明文件」，經查：⒈被告所提出之協議書，已證明「借名登記」之信託關係或委
任關係存在，且由系爭土地之登記簿謄本，足以證明原告「背任」而將系爭土地設定抵押借款之事實，應堪認原告確有「侵權行為」及「不當得利」之情形，而因「侵權行為」所生「不當得利」之債權，既為本件最高限額抵押權所擔保之債權，被告據以實行抵押權，洵有理由。
⒉原告於94年8月8日「背信」而將信託財產即系爭土地設定抵
押借款供己花用，此「侵權行為」之發生時間，係在系爭抵押權設定契約（95年6月7日）之前，該「侵權行為」所生之債，顯係在訂約時已發生之債權，兩造間並非「無端」設定本件最高限額抵押權，故委託人莊蒼柏、甲○○之「不當得利返還請求權」當在本件最高限額抵押權擔保之列，應無疑義。另由原告寄發予被告之存證信函可知系爭抵押權之設定，係因為保護「股東」即被告等人之出資不致落空，因此本件最高限額抵押權之設定絕非通謀虛偽意思表示之「假設定」。
⒊若以系爭土地拍定價格 910萬元計算，合夥人莊蒼柏及甲○
○就合夥財產之系爭土地各得主張25%之權利，即各應分得2,275,000元，而依本院民事執行處所作成之分配表所示，合夥人莊蒼柏（以其子即被告丁○○、丙○○之名義）及甲○○僅各分得 2,127,534元而已，尚不足上開出資比例所應分得之數額，至為明灼。
㈢次按「受託人因信託行為取得之財產權為信託財產」、「受
託人因信託財產之處分取得之財產權，仍屬信託財產」、「受託人應將信託財產與其自有財產及其他信託財產分別管理」、「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：委託人或其繼承人」，為信託法第9條第1項、第2項、第24條第1項前段、第65條第 2款所明定。經查：
⒈系爭土地抵押權設定契約既定有存續期間，且其抵押權設定
契約書中明確約定：「…在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、墊款、保證等債務及其他債務，…」等語，足徵本件最高限額抵押權之擔保範圍，乃包括「現在」之債權（即抵押權設定契約訂約時已發生之債權）在內，故系爭抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之「不特定」債權，自應包括民法第197條第2項規定之「不當得利」債權。
⒉原告將信託財產設定抵押借款供己花用，顯已違反信託法第
24條第 1項前段規定，係無法律上之原因而受有借款之利益，且已致委託人受有信託財產遭拍賣之損害，而「侵權行為」及「不當得利」均不失為「一定法律關係」，故此因原告「侵權行為」所生「不當得利」之債權，殆屬由「一定法律關係」所生之債權，自為抵押權效力所及。
⒊信託財產之所以遭法院拍賣，係因原告之「侵權行為」所致
，而信託財產一經拍賣，原有之法律上原因（信託登記之法律關係）即不復存在，原告自應依「不當得利」之法律關係，將出賣信託財產之價金（信託財產之替代物，仍屬信託財產）返還予委託人莊蒼柏、甲○○，故被告乃依據「原債權」即「不當得利返還請求權」實行抵押權。
⒋根據證人乙○○之證言，兩造設定本件抵押權之目的，並非
原告預作借貸準備之預先設定，應係為保障合夥人之權益，亦即為預慮原告擅自出賣系爭土地（或系爭土地遭拍賣），故由原告將系爭土地設定系爭抵押權予被告，藉此保障「合夥人」莊蒼柏、甲○○之權益，且依據抵押權設定契約書所約定之內容，系爭抵押權所擔保債權並不限於「金錢借貸關係」所生之債，尚且包含「侵權行為」所生「不當得利」之債，被告自得據以實行抵押權。
㈣無論「借名登記」之基礎法律關係為信託關係或委任關係，
均屬「不要式」之契約，蔡修明、蔡勝昌、甲○○、莊蒼柏、王德松等 5名「合夥人」既協議將系爭土地「借名登記」於原告名下，系爭土地實際上亦登記為原告所有，足見蔡修明等 5名「合夥人」與原告間確已成立「借名登記」契約，斷不容原告恣意否認，且系爭土地如係由原告獨資購買，即與莊蒼柏、甲○○無涉，原告自不須將系爭土地設定抵押權予莊蒼柏、甲○○等2人作為「反設定」，更不須於98年8月10日寄發存證信函尋求「股東」（即「合夥人」）之諒解與協助，因此系爭土地絕非原告所獨資購買。
㈤按「…受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使
債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在？又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」，最高法院22年上字第1162號、39年台上字第1053號分別著有判例。查證人乙○○於99年
5 月25日言詞辯論期日證稱：「…當時莊蒼柏就是告訴我要以他二個兒子的名義設定抵押權」等語，和抵押權與其所擔保之債權不可分之性質，即知莊蒼柏逕以其子丁○○、丙○○之名義設定系爭抵押權，其「真意」顯係將本件抵押權及本件抵押權所擔保之債權一併讓與丁○○、丙○○行使。又設定系爭抵押權之目的既為保障「合夥人」莊蒼柏、甲○○之權益，而原告「同意」由「合夥人」莊蒼柏逕以「非合夥人」丁○○、丙○○作為本件抵押權之「權利人即債權人」，應可合理推論原告已知悉「合夥人」莊蒼柏確有將債權讓與「非合夥人」丁○○、丙○○行使之意，揆諸前開最高法院22年上字第1162號判例意旨，應已發生「通知」債權讓與之效力。
五、按強制執行法第14條第1、2項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」。次按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，如債權人無執行名義，債務人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，不得提起異議之訴。又債務人提起異議之訴，法院對於債權人執行名義之有無，縱未經當事人主張或抗辯，仍應先為調查審認，以為判斷之依據（最高法院91年度台上字第1647號判決意旨參照）。查原告於94年8月8日以系爭土地共同擔保設定本金最高限額 360萬元抵押權予台北縣金山地區農會，之後於95年6月9日再以系爭土地共同擔保設定最高限額 500萬元抵押權予被告，而台北縣金山地區農會持本院98年度拍字第 739號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以98年度司執字第 128號強制執行事件執行原告所有之系爭土地，至於被告則並未提出任何執行名義，係依強制執行法第34條第 2項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」，於98年 2月23日以其等為系爭不動產之抵押權人具狀聲明參與分配，業經本院調閱上開執行卷宗查明屬實。被告於上開強制執行事件既為無執行名義之參與分配債權人，依前開說明，原告就被告參與分配之聲明僅能依聲明異議方式為救濟，其提起債務人異議之訴，請求就被告所受分配金額共 4,255,068元部分撤銷，不許對原告強制執行，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造所為主張與攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官 張慧儀