臺灣基隆地方法院民事判決 99年度重家訴字第2號原 告 李張富枝訴訟代理人 黃育勳律師被 告 李麗萍訴訟代理人 詹振寧律師被 告 李麗鳳
李俊青李俊杰上列一人之訴訟代理人 陳家祥律師上列當事人間分配剩餘財產事件，本院於民國102年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣叁仟捌佰叁拾陸萬捌仟肆佰壹拾貳元，及自民國九十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八 ，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟貳佰柒拾捌萬玖仟肆佰柒拾壹元供擔保後，得假執行；但於被告以叁仟捌佰叁拾陸萬捌仟肆佰壹拾貳元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告李麗鳳、李麗萍、李俊杰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之」，民事訴訟法第262條第1項及第2項定有明文。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款亦有明定。本件原告起訴時先位聲明為：被告應移轉被繼承人李儀宗之遺產百分之五十之持分予原告，並連帶給付原告新台幣（下同）00000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；備位聲明為：被告應連帶給付原告00000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於本院100年11月1日言詞辯論期日當庭具狀撤回先位聲明，並於101年4月24日具狀變更備位聲明之請求金額為00000000元，核其請求之基礎事實同一，不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，被告李俊杰並於100年11月22日具狀表示同意原告撤回先位聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告與李儀宗原為夫妻，李儀宗於98年1月5日過世，原告與
李儀宗之婚姻關係因而消滅，原告享有夫妻剩餘財產分配請求權，被告均為李儀宗之繼承人，自應連帶負責。李儀宗之婚後財產價值000000000元，原告之婚後財產價值僅0000000元，自得請求分配剩餘財產差額之半數即00000000元。
㈡李儀宗之婚後財產及債務如下（房地、商標權之價值分別由
財團法人臺灣經濟科技發展研究院工業科學技術研究所、財團法人中華工商研究院鑑定）：
⒈基隆市○○區○○段○○段000地號土地：00000000元。
⒉基隆市○○區○○段○○段000地號土地：0000000元。
⒊基隆市○○路○○號房屋：466826元。
⒋基隆市○○路○○號後棟房屋：603424元。
⒌商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號：00000000元。
⒍基隆二信（營業部活儲00000000000）存款：52556元。
⒎新光商銀基隆分行存款：00000000元。
⒏基隆二信（永昌證券收付處）存款：9451元。
⒐基隆二信（營業部活儲00000000000）存款：0000000元。
⒑郵局存簿儲金：102031元。
⒒冠山有限公司投資：493553元。
⒓李鵠餅店投資：0000000元。
⒔基隆二信投資：3500元。
⒕自用小貨車4566-GZ-2004-中華-2350：30000元。
⒖自用小客車9096- DL-2003-JAGUAR-2967：788000元。
⒗自用小客車IL-0000-0000-HONDA-2156：20000元。
⒘自用小客車L0-0000-0000-BENZ-2799：50000元。
⒙李鵠餅店資本主往來借款：00000000元。
⒚冠山有限公司股東往來借款：00000000元。
⒛基隆二信存款（帳號：000-00-00000-0）：0000000元。
基隆二信債務：39,000,000元。
脫標價款（財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處）：00000000元。
故李儀宗之婚後財產000000000元，扣除債務00000000元，剩餘000000000元。
㈢原告之婚後財產如下（房地價值由財團法人臺灣經濟科技發展研究院工業科學技術研究所鑑定）：
⒈基隆市○○區○○段○○段000地號土地持分四分之一：
0000000元。
⒉基隆市○○路○○巷○號1樓房屋：917300元。
⒊郵局存簿儲金：433203元（惟依民法第1030條之1第1項規定應不予計入婚後財產）。
⒋基隆二信存款（帳號：000-00-00000-0）：351元。
⒌基隆二信存款（帳號：000-00-00000-0）：843元。
⒍合作金庫存款（帳號：0000000000000）：2038元。
故原告之婚後財產共0000000元。
㈣對被告答辯之陳述略以：
⒈「李鵠餅店及其商標權」部分：
原告係於51年1月3日與李儀宗結婚，而李鵠餅店係於63年5月17日領有營利事業登記證，核准設立日期為66年7月1日，商標則分別於78年3月1日、93年6月16日、89年2月1日、75年2月1日、75年7月16日註冊，李鵠餅店及其商標權自應列入李儀宗之婚後財產，被告辯稱「李鵠餅店及其商標權」係李儀宗繼承或無償取得之財產，不得列入云云，顯屬誤會。
⒉「冠山有限公司投資493553元、李鵠餅店投資0000000元
、基隆二信投資3500元、李鵠餅店資本主往來借款00000000元、冠山有限公司股東往來借款00000000元」部分：
原告業載明財政部臺灣省北區國稅局遺產稅核定通知書、遺產稅調查報告書調查報告、變更登記表、營利事業登記證、資產負債表、遺產稅調查報告書基隆二信函、冠山有限公司96-97年股東往來情形、遺產稅調查報告書協談請示單暨記錄表、調查報告、總分類帳、現金支出傳票等證據出處，被告辯稱均非具體云云，顯屬誤會。
⒊「基隆二信債務00000000元」部分：
除基隆二信函附之放款借據、遺產稅調查報告書等外，基隆二信於99年12月3日函知原告及被告等全體繼承人，協商李儀宗債務3900萬元，嗣於99年12月30日止約定以帳戶金額抵銷1500萬元，所餘2400萬元則分別聲請拍賣抵押物及支付命令，鈞院於100年5月12日對原告、被告等全體繼承人發出聲請拍賣抵押物之債權額通知及支付命令（原證十一），原告、被告等全體繼承人無人異議拍賣抵押物之債權額通知及支付命令。被告辯稱李儀宗婚後對於基隆二信之00000000元債務與李儀宗無關，為原告使用云云，原告予以否認。
⒋被告辯稱於李儀宗過世時，原告於基隆孝三路郵局第0000
000號帳戶，仍有存款433203元，應計入原告之婚後財產云云；惟該帳戶內之存款來源均係勞退及老人年金，依民法第1030條之1第1項但書規定，應不予列入。
⒌被告辯稱先予扣除原告領受之1500萬元抑或2240萬元云云
；然98年1月5日14時41分36秒現金存入140萬元及15時01分00秒以支票存入600萬元，98年1月6日提領1500萬元，姑不論是否為原告領受或提領，被告主張先予扣除，除乏其依據外，更與計算李儀宗與原告之婚後財產無涉。
⒍被告主張混同、同時履行抗辯、74年6月3日前取得不列入
計算、夫之特有財產等云云，顯屬與法不合、亦非互負債務抑或誤認本件夫妻財產制之性質等，被告當均不得主張。
二、被告則均請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，被告李麗萍、李俊杰並均聲明如受不利判決，願供擔保，免為假執行，分別答辯如下：
㈠被告李麗萍部分：
⒈原告僅提出國稅局遺產稅核定通知書即「遺產」資料，該
遺產資料與「婚後財產」於法律定性及範圍均不同，至多僅能證明被繼承人於法定財產制關係消滅時所遺留之財產，無法確定婚後財產之範圍。
⒉「基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、基隆市○○路○○號及後棟房屋」部分：
關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，乃民法親屬編施行法第一條所明文規定。觀諸民法親屬編施行法對於修正之民法第1030條之1並無得溯及既往之特別規定，故民法修正前所取得之財產不得溯及既往地列入剩餘財產請求分配。最高法院81年台上字第2315號判決要旨「...茲該施行法既未特別規定，修正後之民法第一千零三十條之一規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用，則夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產，自無適用該修正規定之餘地」；又高等法院86年3月份法律座談會亦認為「...民法第1030條之1之剩餘財產分配請求權，於施行細則中既無特別有溯及既往適用之規定，似應以否定說為宜....」，最高行政法院89年判字第3016判決亦採同一見解。而基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、同市區段00○00○號建物均係李儀宗於74年6月4日以前取得之財產，依上開說明，自不得列入剩餘財產分配。
⒊「李鵠餅店及其商標權」部分：
李鵠餅店創立於清光緒年間即西元1882年，迭經歷代傳承經營，此有財團法人中華工商研究院「李鵠餅店李儀宗商標權價值理算研究報告書」第12頁之記載、台灣省基隆市戶籍登記簿第0306冊第0058頁記載被繼承人李儀宗之父李獻文曾任基隆市○○路○○號李鵠商店（即現今之李鵠餅店，以下同）經理、同冊第0059頁記載被繼承人李儀宗之長兄李儀楨曾任李鵠商店總經理，同登記簿第0310冊第0099頁亦記載李儀宗之父李獻文曾任李鵠商店經理、李儀宗之長兄李儀楨及李儀霖均曾任李鵠餅店店員、同冊第0100頁則記載李儀宗曾任李鵠餅店店員為證，故李鵠餅店及其商標均係李儀宗繼承或無償取得之財產，且於74年6月4日以前取得，不得列入剩餘財產分配。縱認應列為李儀宗之婚後財產，亦應分列李鵠餅店於取得商標登記前後之價值，亦即商標登記前李鵠餅店之貢獻價值應屬李儀宗繼承或無償取得之財產，而不得列婚後財產。
⒋「李鵠餅店資本主往來借款00000000元、冠山有限公司股
東往來借款00000000元、冠山有限公司投資493553元」均非具體，實際並不存在，無法確定其實際內容及範圍，不得列入李儀宗之婚後財產。
⒌「基隆二信債務00000000元」部分：
依基隆二信函覆之放款借據影本四紙，關於李儀宗之簽名，實際上並非李儀宗親簽，且該放款借據之日期為97年12月19日，距李儀宗辭世之98年1月5日不遠，李儀宗當時已臥病不起，無法處理任何事務，此債務與李儀宗無關，縱基隆二信確有放款，亦當係原告所管理使用，如認原告剩餘財產分配請求權存在，該筆放款數額應先予扣除。
⒍「標脫價款00000000元（財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處）」部分：
據原告庭外向被告表示，此項財產係訴外人借用李儀宗之名義所購置之財產，實際上並非李儀宗所有，且該訴外人已向原告追討此筆財產，原告明知此情，是以起訴時並未將之列入請求範圍等語，則此項財產自非李儀宗之婚後財產。
⒎原告於李儀宗死亡後取得部分李儀宗之婚後財產，如認原
告剩餘財產分配請求權存在，則原告已取得之財產數額，自應先予扣除：
⑴李儀宗死亡時於台灣新光商業銀行基隆分行之存款，依
該行函覆鈞院之資料顯示，於97年12月19日尚有00000000元，而李儀宗死亡後，上開帳戶即於98年1月6日提領1500萬元，惟李儀宗不論生前或死後，所有財產均在原告管領之下，上開1500萬元提領後當係入原告之手，上開1500萬元之數額自應先予扣除。
⑵依基隆二信函覆鈞院之支票兌現人資料顯示，李儀宗於
98年1月5日辭世後，原告陸續開立李儀宗名義之李鵠餅店即李儀宗支票，金額高達數百萬元（詳細日期及金額，容後製表補呈），此部分款項應係原告擅自提領李儀宗之婚後財產，上開自98年1月6日以後之基隆二信支票提領總額，亦應先予扣除。
⑶依基隆二信函覆鈞院之支票兌現人資料顯示，李儀宗於
97年度支付同樂公司（李鵠餅店包裝紙袋製造公司）高達00000000元，以每份包裝紙袋之成本1.5元計算，97年度李鵠餅店購買0000000個包裝袋，以李鵠餅店平均一盒售價280元計算，97年度營業收入即有0000000000元，再依財政部97年糕餅麵包製造業利潤淨利率8%換算，其97年之營業淨利亦至少有000000000元，此部營業收入淨利全部款項，自李儀宗死亡後迄今，亦均由原告一人獨自管理使用，上開自98年1月6日以後之李鵠餅店營收淨利總額，應先予扣除。
㈡被告李俊杰部分：
⒈「基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、基隆市○○路○○號及後棟房屋」部分：
按「七十四年六月三日修正公布施行之民法親屬編施行法第一條後段規定：關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。茲該施行法既未特別規定，修正後之民法第一千零三十條之一規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用。則夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產，自無適用該修正規定之餘地。」（最高法院81年台上字第2315號判決參照）。基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、基隆市○○路○○號及後棟房屋均係李儀宗於66年11月8日取得，早於民法第1030條之1之增訂，應不列入夫妻剩餘財產分配之範疇。
⒉「李鵠餅店投資及其商標權」部分：
觀諸財團法人中華工商研究院製作之「李鵠餅店李儀宗商標權價值理算研究報告書」第12頁記載：「李鵠餅店創立清光緒1882年的百年老店，為基隆地區聞名的名產店……」等語，可知李鵠餅店及其商標係李儀宗自其長輩繼承所得，且所謂「投資」並非具體，且不知計算基礎，依民法第1030條之1第1項第2款規定，不列入夫妻剩餘財產分配之範疇。原告固主張李鵠餅店係於63年間領有營利事業登記證，於66年間設定，75年使註冊商標云云，惟李鵠餅店自清光緒年間即有營業事實，故商標價值及對該餅店之投資，應自有營業事實起算，嗣後之營利事業登記及商標登記，僅係行政管理，亦無從作為否認登記前營業事實之存在。
⒊「冠山有限公司投資493553元、基隆二信投資3500元、李
鵠餅店資本主往來借款00000000元、冠山有限公司股東往來借款00000000元」等投資、債權並非具體，且不知計算基礎，不應納入夫妻剩餘財產分配之範疇。
⒋「標脫價款00000000元」部分：
財政部國有財產局台灣北區辦事處係於99年7月22日標售完畢，故價款係於李儀宗過世後發生，不列入夫妻剩餘財產分配之範疇。
⒌「基隆二信債務00000000元」部分：
依基隆二信所提出之放款借據（被證7），簽名與李儀宗於護照上之簽名顯不相似，且該借貸契約係於97年12月16日即李儀宗死亡前10日製作，斯時李儀宗已臥病在床，自無從進行借貸，被告否認該借款之存在。縱該貸款確係李儀宗申請，依鈞院查得之資料，97年12月27日13時22分11秒及13時18分33秒，基隆二信核撥2,400萬元及1,500萬元至00000000000號帳戶後，同步即有2400萬元及1500萬元歸還放款帳戶，足知該債務於李儀宗死亡時已清償，且依遺產贈與稅法施行細則第13條規定，被繼承人死亡前因重病無法處理事務期間舉債、出售財產或提領存款，而其繼承人對該項借款、價金或存款不能證明其用途者，該項借款、價金或存款，仍應列入遺產課稅，故該負債不應於遺產總額中扣除。
⒍觀諸原告於基隆孝三路郵局第0000000號帳戶（被證8），
於李儀宗過世時，原告仍有存款433203元，應計入原告之婚後財產。
⒎承前，李儀宗之婚後財產為00000000元，原告婚後財產則
有0000000元，婚後財產差額為00000000元，原告所得請求之數額為0000000元。
⒏原告於李儀宗過世後，已自李儀宗之財產預領2240萬元，
故於計算原告所得請求之剩餘財產分配數額後，應予以扣除：
依原告於基隆市第二信用合作社第00000000000號帳戶之資訊（見卷一），可知其於96年6月21日後即未再使用該帳戶，而迄98年1月5日之李儀宗過世之日，始於14時41分36秒以現金存入140萬元及於15時01分00秒以支票存入600萬元，應無可能由李儀宗親自交付予原告，而極可能係原告自行提領，且原告當時除李儀宗給付其日常生活費用外，並無其他收入來源，可知上開140萬元及600萬元之收入，應係自李儀宗之財產而來；尤以該600萬元之支票存款，按其收款支票帳號00000000000，亦為李儀宗之支票存款帳戶，益徵上開140萬元及600萬元均係自李儀宗之財產而來。又李儀宗過世時，於新光銀行基隆分行之存款，尚有00000000元，卻於李儀宗過世後之隔日（即98年1月6日）遭提領1500萬元，極可能係由原告自行提領。原告既已自行由李儀宗之遺產受領2240萬元，於計算原告所得請求之剩餘財產分配數額後，應再扣除原告已領取之2240萬元。
⒐原告為李儀宗之繼承人之一，亦為本案之連帶債務人，於
計算李儀宗對原告之剩餘財產債務時，就原告內部應負擔數額，亦應已混同而消滅：
原告與李儀宗之婚姻關係因李儀宗之過世而消滅，李儀宗應分配予原告之剩餘財產數額即為李儀宗之債務，依民法第1153條之規定，應由全體繼承人負連帶責任。又李儀宗之繼承人共有五人，該連帶債務應由原告及被告4人負擔，且依民法第1153條第2項之規定，其內部應分擔數額各為5分之1。原告固享有剩餘財產分配請求權之債權，惟亦因繼承而依內部關係應負擔剩餘財產分配請求權之五分之一數額之債務，故依民法第274條之規定，就該債權、債務之數額因發生混同而消滅，原告僅得請求被告等連帶給付李儀宗對原告之剩餘財產債務（即計算原告所得請求之剩餘財產分配數額，再扣除原告已預先領取之2240萬元後）之五分之四數額。否則，如被告四人給付原告所請求李儀宗之遺產價值1/2，則平均每一被告須給付原告遺產價值1/8【(1/2÷4)】，日後分割遺產時，原告及被告四人再各分得遺產價值1/5。綜合計算後，原告共取得7/10【(1/2) +(1/5)】，顯高於原告法定比例6/10【(1/2)+[(1/2)÷5]】；每一被告僅取得3/40【(1/5)-(1/8)】，亦顯低於每一被告法定比例1/10【(1/2)÷5】，自有違誤。
⒑於原告交付李儀宗之遺產予全體繼承人前，被告得主張同時履行抗辯，拒絕給付原告剩餘財產之分配數額：
按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」為民法第264條第1項前段所規定。
又「兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯。」亦為最高法院83年台上字第1710號判決所揭示。李儀宗之遺產尚未分割，目前為原告及被告4人所公同共有，原告竟於李儀宗過世後獨占其遺產，迄今未交付全體繼承人占有，是以被告等人對於原告排除其他公同共有人之行為自得依民法第828條準用第821條之規定請求原告返還。
又該請求權係在返還李儀宗之遺產，與本案原告請求之剩餘財產分配數額係屬李儀宗之債務，二者除實質上具有牽連性外，因本案原告請求之數額高達數千萬元之金額，被告於受分配遺產前實難以給付原告上開鉅款，故非於原告先交付遺產予全體繼承人前，被告亦難履行本案之債務，因此二債務間亦具有履行上之牽連性，依上開最高法院判決之意旨，被告得主張同時履行抗辯，於原告返還全體共有人遺產前，拒絕給付原告剩餘財產分配之數額，原告之請求並無理由。
㈢被告李俊青雖於言詞辯論期日到庭惟未提出任何答辯、被告
李麗鳳經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與李儀宗於51年1月3日結婚，婚後未約定夫妻財產制。
㈡李儀宗於98年1月5日過世，由兩造共同繼承。
㈢李儀宗之下列財產列為婚後財產：
⒈基隆二信（營業部活儲00000000000）存款：52556元。
⒉新光商銀基隆分行存款：00000000元。
⒊基隆二信（永昌證券收付處）存款：9451元。
⒋基隆二信（營業部活儲00000000000）存款：0000000元。
⒌郵局存簿儲金：102031元。
⒍自用小貨車4566-GZ-2004-中華-2350：30000元。
⒎自用小客車9096- DL-2003-JAGUAR-2967：788000元。
⒏自用小客車IL-0000-0000-HONDA-2156：20000元。
⒐自用小客車L0-0000-0000-BENZ-2799：50000元。
⒑基隆二信（帳號：000-00-00000-0）存款：0000000元。
㈣商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、
第00000000號、第00000000號係於75年至88年間申請，於75年至93年間註冊公告。
㈤原告之0000000元財產列為婚後財產。
四、兩造爭執事項：㈠李儀宗之下列財產是否應列入婚後財產？⒈基隆市○○區○○段○○段000地號土地：00000000元。
⒉基隆市○○區○○段○○段000地號土地：0000000元。
⒊基隆市○○路○○號房屋：466826元。
⒋基隆市○○路○○號後棟房屋：603424元。
⒌商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號：00000000元。
⒍冠山有限公司投資：493553元。
⒎李鵠餅店投資：0000000元。
⒏基隆二信投資：3500元。
⒐李鵠餅店資本主往來借款：00000000元。
⒑冠山有限公司股東往來借款：00000000元。
⒒脫標價款（財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處）：00000000元。
㈡基隆二信債務00000000元是否應列入李儀宗之婚後債務？㈢原告之郵局存簿儲金433203元是否應列入婚後財產？㈣原告所得請求之金額是否應扣除李鵠餅店98年1月6日起之營
業淨利？㈤原告是否已預領剩餘財產分配數額2240萬元？㈥被告得否主張混同抗辯？㈦被告得否主張同時履行抗辯？
五、得心證之理由：㈠婚姻關係於74年6月5日以後消滅者，其在婚姻關係存續中取
得之財產，無論係於74年6月4日前或後取得，除因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金外，均須納入婚後財產計算。按夫妻於民法第1030條之1增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於00年0月0日增訂民法第1030條之1於同年月五日生效之後時，適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1規定，並不區分此類財產取得於74年6 月4日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，業經司法院大法官釋字第620號解釋在案（解釋文第3項)。該號解釋雖係針對夫或妻剩餘財產分配請求權，被請求部分，是否列入遺產稅課稅範圍所為之解釋，惟觀其解釋理由書載：「……任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（本院釋字第五七七號解釋理由書參照），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一構成要件事實等（八十五年十二月二十七日修正公布之勞動基準法增訂第八十四條之二規定參照），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則。新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍。至立法者如應設而未設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。增訂民法第一千零三十條之一第一項規定之歷史事實（見立法院公報第七十四卷第三十九期第七至十頁），縱有解釋為『夫或妻於七十四年六月五日後所取得而現存之原有財產』，始得列入剩餘財產差額分配請求權計算範圍之可能，惟探求立法意旨，主要仍應取決於表現於法條文字之客觀化之立法者意思，而非立法者參與立法程序當時之主觀見解。增訂民法第一千零三十條之一就夫妻剩餘財產差額分配請求權之計算，既明確規定以『婚姻關係存續中』界定取得原有財產之時間範圍，客觀文義上顯然已無就財產之取得時點再予分段或部分排除之可能，則司法機關適用上開規定，探究立法意旨，自無捨法條明文，而就立法者個人主觀見解之理。況本院尚應評價將立法者之決定作上開解釋，是否符合憲法保障男女平等及婚姻與家庭之意旨。……增訂民法第一千零三十條之一所規定剩餘財產差額分配請求權之適用條件與計算基礎，為『聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產』。所謂婚姻關係存續中，從文義上理解，乃自結婚後至婚姻關係消滅時止，至於婚姻關係究係於七十四年六月四日以前或同年月五日以後發生，並非所問，本無從得出『第一千零三十條之一所規定剩餘財產差額分配請求權，僅得計入七十四年六月五日後婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產』之結論；至於民法親屬編施行法於八十五年九月二十五日增訂公布第六條之一規定，係為釐清聯合財產中夫妻財產之歸屬關係，與剩餘財產差額分配請求權並無直接關聯；更就立法目的而言，增訂民法第一千零三十條之一規定既為實現憲法保障男女平等、維護婚姻及家庭之目的，旨在給予婚姻關係存續中夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活之貢獻，在夫妻聯合財產制度之下，前所未獲得之公平評價。如果將聯合財產關係中之原有財產，區分為七十四年六月四日以前或同年月五日以後取得者，與實現憲法目的之修法意旨實有未符。……又縱使將七十四年六月四日以前所取得而現存之原有財產亦計入此項剩餘財產差額分配請求權之範圍，而對於原居於較有利法律地位一方配偶有所影響，然依增訂民法第一千零三十條之一第一項規定，平均分配顯失公平者，同條第二項已設有酌減分配額之機制，……得有上述請求救濟之途徑，以期平衡，則其影響亦僅使該較有利之一方配偶喪失可能不符合憲法保障男女平等、婚姻與家庭之目的之財產利益，並未使其符合憲法目的之財產利益遭受剝奪，與憲法上之信賴保護原則、比例原則與平等原則並無不符。尤其本院釋字第四一○號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人之『信賴』後，增訂民法第一千零三十條之一規定不具有溯及效力，已屬立法者對民法親屬編修正前原已存在之法律秩序之最大尊重，司法機關實欠缺超越法律文義，以漏洞補充之方式作成限制新法適用範圍之過渡條款之憲法基礎，否則即難免違反男女平等原則以及婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，應受憲法保障之意旨（憲法第七條、第一百五十六條、憲法增修條文第十條第六項及本院釋字第五五四號解釋參照）。」上開解釋已明白昭示，婚姻關係於74 年6月5日以後消滅者，其在婚姻關係存續中取得之財產，無論係於74年6月4日前或後取得，除因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金外，均須納入婚後財產計算。
㈡坐落基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、基隆市○○路○○號、90號後棟房屋列入李儀宗之婚後財產。
被告辯稱基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、同市區段00○00○號建物均係李儀宗於66年11月8日取得，屬74年6月4日以前取得之財產，不列入夫妻剩餘財產分配之範疇云云；然查原告及李儀宗於51年1月3日結婚，並適用聯合財產制，李儀宗於98年1月5日死亡，依前揭司法院大法官釋字第620號解釋文第3項，原告與李儀宗之聯合財產關係消滅，應適用民法第1030條之1規定，不區分財產取得於74年6月4日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，被告上開所辯，並不足採，故坐落基隆市○○區○○段○○段0000000地號土地、基隆市○○路○○號、90號後棟房屋，價值共00000000元，列入李儀宗之婚後財產。
㈢商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、
第00000000號、第00000000號於註冊日期後價值0000000元（即以90年至98年李鵠餅店營利所得計算之李鵠餅店李儀宗商標權價值共00000000元，扣除李鵠餅店於註冊日期前對商標權之貢獻價值共00000000元），及李鵠餅店投資0000000元均列入李儀宗之婚後財產。
⒈按欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權
者，應依本法申請註冊，商標法第2條定有明文。是商標權之取得，需依法申請並經主管機關核准。原告雖主張李鵠餅店之商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號係75年至88年間申請，並於75年至93年間註冊公告，均在原告與李儀宗之婚姻關係存續期間，應非繼承或無償取得之財產等情，然查，李鵠餅店係創立於清光緒年間即西元1882年，而李儀宗之父李獻文、兄李儀楨、李儀霖，及李儀宗本人亦均擔任過李鵠餅店店員等職，有台灣省基隆市戶籍登記簿在卷可參，是李鵠餅店於取得商標登記前之貢獻價值應屬李儀宗因繼承或無償取得之財產，而不得列入婚後財產。
依本院囑託財團法人中華工商研究院就李鵠餅店李儀宗商標權價值及李鵠餅店貢獻價值理算鑑定結果，認「李鵠餅店李儀宗商標權（商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號）其商標價值為00000000元。」及「李鵠餅店於93年6月16日註冊日期前對李鵠餅店李儀宗商標註冊號第00000000號之商標權貢獻價值為0000000元、於78年3月1日註冊日期前對李鵠餅店李儀宗商標註冊號第00000000號之商標權貢獻價值0000000元、於89年2月1日註冊日期前對李鵠餅店李儀宗商標註冊號第00000000號之商標權貢獻價值為0000000元、於75年2月1日註冊日期前對李鵠餅店李儀宗商標註冊號第00000000號之商標權貢獻價值為0000000元、於75年7月16日註冊日期前對李鵠餅店李儀宗商標註冊號第00000000號之商標權貢獻價值為0000000元。」等情，有該研究院研究報告書2份在卷可參，故應自上列5項商標權之總價值00000000元中，扣除李鵠餅店於註冊日期前對李鵠餅店李儀宗商標權之貢獻價值共00000000元（0000000元＋0000000元＋0000000元＋0000000元＋0000000元），即0000000元應列為李儀宗之婚後財產。至於原告雖質疑鑑定單位就上開李鵠餅店李儀宗5項商標權理算價值分別為00000000元、00000000元有所不同，然商標權理算價值00000000元之理算依據為90年至98年李鵠餅店營利事業所得為依據，與商標權理算價值00000000元之理算依據為90年至99年李鵠餅店營利事業所得為依據，自以商標權理算價值00000000元較符合李儀宗於98年間死亡結算夫妻剩餘財產分配之時間，附此敘明。
⒉依原告提出之戶籍資料及李鵠餅店商業登記文件，李賴花
為李儀宗之母，李賴花為李鵠餅店店東，李儀宗為李鵠餅店店員，嗣李鵠餅店於58年3月3日申請營利事業變更登記，原負責人為李儀禎，資本額為3500元，變更負責人為李賴花，資本額為6000元，嗣於63年5月10日申請變更負責人為李儀宗，資本額亦為6000元，惟經財政部臺灣省北區國稅局依李鵠餅店提供之97年12月31日資產負債表，以股東權益總額認定淨值為0000000元，與63年間資本額僅為6000元，差異甚鉅，應係李儀宗於婚姻關係存續中所增加投資或獲利，李鵠餅店固為百年老店，惟各期間負責人對於李鵠餅店之投資及獲利當有不同，況自63年起李儀宗擔任負責人迄其過世已近35年，尚難認李儀宗於此期間內就李鵠餅店之經營及投資係自李賴花繼承，被告辯稱李鵠餅店投資0000000元為繼承之財產，非李儀宗之婚後財產，不足採信。
㈣冠山有限公司股東往來借款00000000元、冠山有限公司投資
493553元、基隆二信投資3500元列入李儀宗之婚後財產，李鵠餅店資本主往來借款00000000元不列入李儀宗之婚後財產。
⒈查財政部臺灣省北區國稅局依冠山有限公司提供營利事業
登記證、有限公司變更登記表、96至97年股東往來情形，而悉李儀宗對於該有限公司有00000000元之債權，出資額為60萬元，並依資產負債表及出資額，核算投資淨值為493553元，就投資公司、原始投資金額、債務人、借款金額均屬特定，足認該債權、投資存在，借款均應列入李儀宗之婚後財產。
⒉依有限責任第二信用合作社98年5月12日函財政部台灣省
北區國稅局基隆市分局，可知李儀宗至過世止持有該信用合作社股票35股，折算3500元。被告辯稱上開投資、債權並非具體，且不知計算基礎，不應納入夫妻剩餘財產分配之範疇云云，不足採信。
⒊又財政部臺灣省北區國稅局依李鵠餅店之資產負債表中認
列之股東往來（資本主往來）債權即認定李儀宗有00000000元之債權，惟李鵠餅店資本主所指為何不明，究係對於何人之債權非能特定，原告又未能提出其他證據，自難認李鵠餅店資本主往來借款00000000元為李儀宗之婚後財產。
㈤脫標價款00000000元（財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處）列入李儀宗之婚後財產。
被告辯稱財政部國有財產局台灣北區辦事處係於99年7月22日標售完畢，故價款係於李儀宗過世後發生，不列入夫妻剩餘財產分配之範疇云云；惟依財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處99年7月22日台財產北基一字第0000000000號函，該脫標價款係因台灣高等法院於93年2月19日以91年度上更（四）字第171號民事判決就基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆國有土地判決出售價款30%、另70%應按千分之一百七十七之比例分配予李儀宗確定，嗣該3筆土地經上開基隆分處於99年7月22日標脫，李儀宗可受分配價款為00000000元等情，足認李儀宗於生前就基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆國有土地之出售價款，即有受分配之債權，僅該3筆國有土地於李儀宗過世後始出售完成，並確定李儀宗可獲分配之金額為00000000元，現該筆標脫價款仍存留於上開基隆分處，自屬李儀宗之婚後財產。
㈥基隆二信債務00000000元列入李儀宗之婚後債務。
被告辯稱依基隆二信函覆之放款借據影本，97年12月19日，李儀宗當時已臥病不起，無法處理任何事務，實際上並非李儀宗親簽，該債務與李儀宗無關云云；惟觀諸放款借據，借款人為李儀宗，連帶保證人為原告、被告李麗鳳，見證人為被告李俊青、李麗鳳，李俊青、李麗鳳於借據上簽名、蓋章、書寫身分證字號，李儀宗並於借據上蓋有手印，且依基隆市立第二信用合作社99年4月26日基二信社總字地A1723號函之說明：「借款人李儀宗自民國67年間與本社初次借貸以來，就陸續有借貸及還款之往來，而目前新台幣貳仟肆佰萬元一案係於84年2月11日，整合數比短期擔保放款後，每年皆辦理借新還舊換單至今，目前該筆借款於98年12月26日到期（係97年12月16日具據於同年月26日辦理借新還舊），另一筆新台幣壹仟伍佰萬元一案係於86年9月6日，以短期放款初次借貸，亦需與第一筆借款相同每年皆辦理借新還舊換單至今，目前該筆借款於98年12月26日到期（其未具借據及辦理借新還舊手續之日期與上述第一筆借款相同），上開二筆借款之申貸作業自始皆由借款人李儀宗親自辦理，並未有授權辦理之情形」等語，堪信李儀宗對於基隆市立第二信用合作社之2400萬元、1500萬元債務存在。被告辯稱放款借據，非李儀宗親簽，該債務與李儀宗無關，不足採信。
㈦原告之郵局存簿儲金433203元不列入婚後財產。
被告辯稱原告於李儀宗死亡時，於基隆孝三路郵局有存款433203元，應列入原告之婚後財產云云；惟查，該帳戶自94年6月24日新立存款時起，當日存入2000元，94年11月25日因委發款項匯入3000元，97年11月20日由勞保局匯入299700元，此外均為按月發給之老人年金，有原告提出之郵政存簿在卷可憑，均屬無償取得之財產，依民法第1030條之1第1項但書規定，不列入婚後財產，故被告上開所辯，並不足採。
㈧承前，李儀宗之婚後財產及債務如下：
⒈基隆市○○區○○段○○段000地號土地：00000000元。
⒉基隆市○○區○○段○○段000地號土地：0000000元。
⒊基隆市○○路○○號房屋：466826元。
⒋基隆市○○路○○號後棟房屋：603424元。
⒌商標註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號：0000000元。
⒍基隆二信（營業部活儲00000000000）存款：52556元。
⒎新光商銀基隆分行存款：00000000元。
⒏基隆二信（永昌證券收付處）存款：9451元。
⒐基隆二信（營業部活儲00000000000）存款：0000000元。
⒑.郵局存簿儲金：102031元。
⒒.冠山有限公司投資：493553元。
⒓.李鵠餅店投資：0000000元。
⒔.基隆二信投資：3500元。
⒕.自用小貨車4566-GZ-2004-中華-2350：30000元。
⒖.自用小客車9096- DL-2003-JAGUAR-2967：788000元。
⒗.自用小客車IL-0000-0000-HONDA-2156：20000元。
⒘.自用小客車L0-0000-0000-BENZ-2799：50000元。
⒙.冠山有限公司股東往來借款：00000000元。
⒚.基隆二信存款（帳號：000-00-00000-0）：0000000元。
⒛.脫標價款（財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處）：00000000元。
.基隆二信債務：00000000元。承前，李儀宗之婚後財產000000000元，扣除債務00000000元，剩餘00000000元，與原告之婚後財產0000000元差額為00000000元，原告得請求分配李儀宗剩餘財產差額之半數即00000000元（應為00000000.5元，小數點後四捨五入）。
㈨原告所得請求之金額是否應扣除李鵠餅店98年1月6日起之營
業淨利？按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1030條之4第1項前段定有明文。被告辯稱原告所得請求之金額應扣除李鵠餅店98年1月6日起之營業淨利云云；惟查夫妻剩餘財產之計算係以夫妻剩餘財產分配請求權發生之時點為基準，以夫妻現存之婚後財產扣除各自債務後，如有剩餘，應將平均分配予夫妻之一方，自法定財產制消滅時起，始取得或喪失之財產，並不在剩餘財產計算之列。被告主張扣除原告所得請求分配之剩餘財產應扣除98年1月6日起之營業淨利，惟李鵠餅店自98年1月6日起之營業淨利係於李儀宗過世後始發生，非屬剩餘財產計算之範圍。況被告僅泛稱應扣除該營業淨利，未具體表明其主張扣除之法律依據為何，又未能提出證據證明營業淨利自98年1月6日起之營業淨利實際數額，自難憑採。
㈩原告是否已預領剩餘財產分配數額2240萬元？
被告辯稱原告之基隆市第二信用合作社第00000000000號帳戶，於98年1月5日存入現金140萬元、票款600萬元，及李儀宗新光銀行基隆分行帳戶於98年1月6日遭提領1500萬元，均係原告私自提領李儀宗之財產，應予以扣除云云；查，依原告、李儀宗之帳戶明細資料，僅能得知金額存入、提領之事實，惟原告帳戶內存入現金140萬元、600萬元是否自李儀宗之帳戶提領再存入，或李儀宗新光銀行基隆分行1500萬元遭提領是否為原告所為，均難僅以上開資金存提領之事實，即認原告自李儀宗之遺產預領2240萬元，被告辯稱原告自李儀宗帳戶私自提領2240萬元，已難採信為真。縱認確係原告私自提領，被告就其主張應予扣除之法律依據亦付之闕如，本院自難據此即為對於被告有利之認定。
被告得否主張混同抗辯？
按民法第一千零三十條之一規定之分配請求權，在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對繼承人主張之債權，生存配偶並不須與繼承人分擔該項債務，自無債權、債務混同之問題（最高法院99年度台上字第2420號判決意旨參照）。被告辯稱原告為李儀宗之繼承人之一，於計算李儀宗對原告之剩餘財產債務時，就原告內部應負擔數額，已因混同而消滅云云；惟本件係因李儀宗死亡，法定財產制關係消滅，致生原告對李儀宗享有剩餘財產分配請求權，依上開最高法院之見解，原告享有之剩餘財產分配請求權，為其對於被告等繼承人主張之債權，其無與其餘繼承人分擔該項債務之義務，並無債權、債務混同之理，故被告此部分所辯，委無足採。
被告得否主張同時履行抗辯？
按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例要旨參照）。是同時履行之抗辯，以基於雙務契約而發生為必要，若雙方之債務，非本於雙務契約，自不能發生同時履行之抗辯。被告主張原告獨占兩造公同共有之李儀宗遺產，被告得依民法第828條準用第821條之規定請求原告返還，而援引同時履行之抗辯，於原告返還全體共有人遺產前，拒絕給付原告剩餘財產分配之數額云云；惟查，原告之夫妻剩餘財產分配請求權係基於其與李儀宗之婚姻關係所生，而李儀宗先於原告死亡，原告之剩餘財產分配請求權為其對其餘繼承人主張之債權，且該債權並非基於原告與被告間之契約關係而來，被告主張同時履行之抗辯，自不足採。
六、綜上所述，原告依夫妻剩餘財產差額分配之法律關係請求被告連帶給付00000000元及自起訴狀繕本送達被告（即99年2月2日）之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據資料，經本院審核均認與判決結果無影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
家事庭法 官 何怡穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 阮弘毅