臺灣基隆地方法院民事判決 100年度簡上字第39號上 訴 人 陳美華
黃碧玉共 同訴訟代理人 鄭招富上 訴 人 賴銀妹訴訟代理人 辜勝得上 訴 人 鄭嘉瑩
吳新妹沈鄭夏花林宛怡呂俊緯葉金松李麗華李再添李再來程劭寯葉潘美珍楊麗美被 上訴人 劉王麗雲
林麗貞王錦清辜欽銘共 同訴訟代理人 侯傑中律師複 代理人 周芷瑩
魏世欣上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100 年4月19日本院99年度基簡字第658 號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於101年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應將坐落基隆市○○區○○段五堵北小段1013地號土地上如附圖編號A 、B 所示之地上物（面積各為三、二十平方公尺）拆除，並將該部分土地返還被上訴人。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹萬陸仟捌佰參拾伍元，及上訴人陳美華自民國九十九年十一月二十四日起、其餘上訴人自民國一○一年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨均自民國九十九年八月十二日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣參仟參佰陸拾柒元。
被上訴人其餘之訴駁回。
上開第二、三項部分上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者、或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，均不在此限；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第5 款及第436 條之1 第3項準用第446 條第1 項分別定有明文。本件被上訴人於原審原請求：㈠陳美華應將坐落基隆市○○區○○段五堵北小段1013地號土地（下稱1013地號土地）上如附圖編號A 、B 所示，面積各為3 、20平方公尺之圍牆、水溝等地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將該部分土地返還被上訴人。㈡陳美華應給付被上訴人新臺幣（下同）56,120元，及自民國99年11月23日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自99年8 月1 日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人11,224元。嗣於本院第二審程序中，主張系爭地上物為基隆市○○區○○街195 、197 號建物全體所有人所共有，因而追加該共有人為上訴人，並變更聲明如後述所示，核屬追加具有合一確定必要之人為當事人及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
㈡上訴人賴銀妹、鄭嘉瑩、沈鄭夏花、林宛怡、呂俊緯、葉金
松、李麗華、李再添、李再來、程劭寯、葉潘美珍、楊麗美均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：1013地號土地為被上訴人所共有，遭上訴人所共有如附圖編號A 、B 所示之系爭地上物無權占用，面積各為3 平方公尺、20平方公尺，被上訴人自得依民法第
767 條第1 項前段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地返還被上訴人。又上訴人無權占用被上訴人之土地，受有相當於租金之利益，被上訴人亦得依民法第179 條規定，請求上訴人賠償自起訴日即99年8 月11日起回溯前5年，按土地申報地價年息10% 計算之不當得利共計56,120元，及按年息5%計算之遲延利息，暨自99年8 月12日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人11,224 元等語。
二、被上訴人陳美華則以：㈠陳美華、鄭招富與李碧琮、賴銀妹於85年6 月2 日，將各自
原有之基隆市○○區○○段五堵北小段1014、1014-1地號土地合併為同段1014地號土地（下稱1014地號土地），共同興建基隆市○○區○○街195 、197 號建物及系爭地上物，嗣於興建完成後，陳美華僅保留百一街197 號2 樓建物，其餘建物均已移轉予他人。又水溝為建物之必要排水設備，圍牆則係用以防止野狗進入並區隔野草叢生之臨近空地，均為建物之公共設施，故系爭地上物應屬百一街195 、197 號建物全體住戶所共有，陳美華並無單獨處分系爭地上物之權能。㈡基隆市安樂地政事務所測量結果認系爭地上物占用1013地號
土地23平方公尺，陳美華無法接受，蓋建物測量成果圖係根據現場實際位置測量結果所繪製，而依照基隆市地政事務所
84 年9月1 日84建丈字第12436 號建物測量成果圖（卷附99年8 月23日核發之建物測量成果圖上註記：「本謄本與建物測量成果圖記載相符」）所示，百一街197 號建物右後角與地界線間之空間，於比例尺1/600 之地籍圖上尚約有1 公釐之距離，換算後實際寬度為60公分【計算式：1mm ×600 ＝60cm】，此寬度即為系爭地上物坐落之位置。又1014地號土地之長度為35.2公尺，則將系爭地上物之面積23平方公尺除以35.2公尺，計算出系爭地上物之寬度約為65.3公分【計算式：230000÷3520＝65.3（小數點第1 位以下4 捨5 入）】，亦核與上開建物測量成果圖之數據相近，顯見系爭地上物並未占用被上訴人所有之1013地號土地。
㈢基隆市政府100 年3 月10日基府地籍貳字第1000148058號函
，認上訴人據以設計施工之「壹樓竣工平面圖」係依比例尺1/600 地籍圖放大為1/100 ，於放大過程中失真，竣工平面圖左右尺寸較地籍圖為寬，致系爭地上物占用1013地號土地等語，然上訴人提出之「基地面積計算圖」係自基隆市政府使用執照檔案資料翻印比例尺為1/100 之原圖，並無放大之情事。又同函所附之會勘紀錄記載「1014地號土地登記面積為656 平方公尺，地籍圖上面積為650 平方公尺，本地號公差7.75平方公尺」，則二者間有6 平方公尺之差距，當然會造成鄰地間之糾紛，故在合理之誤差範圍內，應保護既有之狀態。
㈣百一街195 、197 號房屋於84年8 月12日取得使用執照，依
使用執照檔案資料之建築物竣工照片顯示已設置排水溝，故系爭地上物興建完成迄今已超過15年，被上訴人之請求應已罹於時效。又被上訴人辜欽銘居住在百二街203 號，與百一街197 號相距約50公尺，中間復無遮蔽物，理應知悉自己之土地範圍，依民法第796 條規定，土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。
三、原審判命陳美華應將坐落1013地號土地上如附圖編號A 、B所示之地上物（面積各為3 、20平方公尺）拆除，將該部分土地返還被上訴人，並應給付被上訴人28,060元，及自99年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自99年8 月12日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人5,612 元，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人之訴駁回。而被上訴人於第二審程序變更聲明為：㈠上訴人應將坐落1013地號土地上如附圖編號A 、B 所示，面積各為3 、20平方公尺之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人28,060元，及陳美華自99年11月24日起、其餘上訴人自最後收受100 年12月1 日民事聲請追加狀繕本之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨均自99年8 月12日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人5,
612 元。對於上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張1013地號土地為其所共有、系爭地上物為上訴人所共有等情，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本等為據（見原審卷第66-67 頁、本院卷第101-113 頁），且為陳美華、黃碧玉、賴銀妹、沈鄭夏花、林宛怡、李麗華、葉金松、葉潘美珍所不爭執，又鄭嘉瑩、呂俊緯、李再添、李再來、程劭寯、楊麗美均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何之聲明及陳述，亦視為不爭執被上訴人主張之事實為真，故此部分事實，堪予認定。至被上訴人主張系爭地上物占用1013地號土地共23平方公尺等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點在於：㈠系爭地上物有無占用1013地號土地及有無占有之正當權源？㈡被上訴人得否請求上訴人返還相當於租金之不當利益及其金額為何？茲分述如下：
㈠上訴人所共有之系爭地上物無權占用被上訴人所共有之1013地號土地：
⒈本件經基隆市安樂地政事務所之測量人員，利用光學測量儀
器測量系爭地上物之實際位置後，將所得數據利用電腦程式核算結果，系爭地上物占用1013地號土地之面積約23平方公尺（即寬約70公分、兩邊長約為35.32 公尺、35.10 公尺）等情，有該地政事務所99年9 月20日基安土丈字第081000號土地複丈成果圖即附圖、99年12月27日基安地所二字第0990011150號函、100 年5 月13日基安地所二字第1000003908號函等附卷可稽（見原審卷第53、79頁、本院卷第61頁）。又上訴人據以施作系爭地上物之「基地面積計算圖」（見本院卷第142 頁）比例尺為1/100 ，經基隆市安樂地政事務所人員放大地籍圖（原比例尺為1/600 ）與上開「基地面積計算圖」同比例進行套繪後，發現上開「基地面積計算圖」之左右尺寸較地籍圖為寬，且1014地號土地西北界址依地籍圖上顯示約為14公尺，然現場實際測量至系爭地上物外緣寬度則約為14.65 公尺，此有卷附基隆市政府100 年3 月10日基府地籍字第1000148058號函附土地會勘紀錄可查（見原審卷第85-87 頁），足認上開「基地面積計算圖」確實有於放大過程中失真，並導致系爭地上物逾越地界線而占用1013地號土地之情事。
⒉上訴人辯稱1014地號土地登記面積為656 平方公尺、地籍圖
上面積為650 平方公尺，二者差距6 平方公尺為造成本件越界糾紛之原因等語，惟基隆市○○區○○段五堵北小段為65年度辦理圖解法測繪之土地重劃區，於辦理土地複丈前，須依「地籍測量實施規則」第243 條規定檢核土地面積，依此計算，本件1014地號土地登記面積為656 平方公尺，容許公差為正負7.75平方公尺，而地籍圖上面積為650 平方公尺，符合公差範圍內，故可依照地籍圖圖上尺寸予以施測並於界址位置釘立制式界樁等情，有基隆市安樂地政事務所100 年11月3 日基安地所二字第1000009378號函在卷可憑（見本院卷第80頁），亦即地籍圖上面積受圖紙伸縮成數影響（本件地籍圖比例尺為1/600 ），會產生與土地登記面積不同之情況，然依「地籍測量實施規則」之相關規定檢核土地面積後，如符合公差範圍內即屬無誤，而得據以施測及繪製土地複丈成果圖，尚非逕將1014地號土地面積視為650 平方公尺，故上訴人前揭所辯，尚有誤會。
⒊上訴人辯稱依照「基隆市地政事務所建物測量成果圖」，百
一街197 號建物右側距離1013、1014地號土地地界線，尚有60公分之距離，且依照「基地面積計算圖」所示，1014地號土地之邊長為35.2公尺，將系爭地上物之面積23平方公尺除以1014地號土地之邊長，得出系爭地上物之寬度約為65.3公分，二者數據相近，顯見系爭地上物並未占用1013地號土地等語，惟建物測量成果圖係用以表示建物之相關位置，並非鑑定界址之依據，二者有別，此有99年12月27日基安地所二字第0990 011150 號函存卷可考（見原審卷第79頁），且系爭地上物並非緊貼百一街197 號建物之右側外牆施作，其二者之間尚有預留些許空地，此觀上訴人提出之「壹樓平面圖」、竣工照片及本院履勘現場之照片即明（見原審卷第36、
38、49-51 頁）。從而，自難遽認「基隆市地政事務所建物測量成果圖」（見原審卷第35頁）所示百一街197 號建物右側與1013、1014地號土地地界線間之距離，即為系爭地上物坐落之位置，故上訴人此部分所辯，委無可採。
⒋按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅
時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107 號解釋參照，故上訴人辯稱系爭地上物興建完成迄今已超過15年，被上訴人之請求已罹於時效等語，自有未合。又上訴人辯稱被上訴人辜欽銘之居住地距系爭地上物約50公尺，理應知悉本件越界建築之情事，依民法第796 條規定不得請求上訴人拆除系爭地上物等語，惟被上訴人辜欽銘係於請求地政事務所測量後，始發現本件越界建築情事，且當時即有向上訴人反應等情，業據被上訴人陳明在卷，而陳美華於本院準備程序亦自承被上訴人有向其反應越界建築之事等語（見本院卷第14
6 頁），顯見被上訴人於知悉系爭地上物占用1013地號土地時，即有向上訴人提出異議，故本件自與民法第796 條所定之要件不符。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。1013地號土地為被上訴人所共有，且系爭地上物確實占用1013地號土地，已如前述，而上訴人既未提出任何證據證明系爭地上物有占有1013地號土地之正當權源，則被上訴人主張上訴人共有之系爭地上物無權占用1013地號土地，即屬有據。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人將坐落1013地號土地上如附圖編號A 、B 所示之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，應予准許。
㈡被上訴人得請求上訴人返還相當於租金之不當利益：
⒈按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。本件上訴人所共有之系爭地上物無權占用被上訴人所共有之1013地號土地，揆諸前揭規定及判例要旨，應認上訴人受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有同額之損害，則被上訴人請求上訴人給付占用1013地號土地相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10% 為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條及土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價而言。又所謂年息10% 為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號判決要旨參照）。本院審酌1013地號土地並非處於經濟繁榮地段，其使用分區類別亦為空白，且原審於99年10月14日至現場履勘時，土地現況仍為雜草叢生之未開發荒地，利用價值非高，而系爭地上物占用之面積僅為23平方公尺，復係上訴人作為區隔建物及排水之用，所能獲取之利益甚微等情，認本件應以申報地價年息3%計算上訴人所受之利益較為適當，被上訴人請求按年息5%計算，尚屬過高。又1013地號土地自94年至99年1 月之申報地價均為每平方公尺4,880 元，此有卷附土地登記謄本、地價謄本可參（見原審卷第66-67 、71頁），依此計算，被上訴人得請求上訴人給付自起訴日即99年8 月11日起回溯前5 年相當租金之不當得利16,835元【計算式：23平方公尺×4,880 元×3%＝3,367 元；3,367 元×5 ＝16,835元，元以下4 捨5 入】，及自99年8 月12日起至返還土地之日止，按年給付3,367 元。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付不當得利，其給付並無確定期限，揆諸前開規定，上訴人應自收受訴狀繕本送達時起始負遲延責任，而陳美華係於99年8月17日收受「民事起訴狀」繕本，其餘上訴人則分別係於10
0 年12月19日至101 年2 月14日間收受「民事聲請追加狀」繕本，故被上訴人僅請求陳美華自99年11月24日起、其餘上訴人自最後收受「民事聲請追加狀」繕本之日即101 年2 月14日起至清償日止，給付按年息5%計算之法定遲延利息，自應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段及第179 條之規定，請求上訴人將坐落1013地號土地上如附圖編號A、B所示之系爭地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，並給付被上訴人16,835元及陳美華自99年11月24日起、其餘上訴人自101 年2 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨均自99年8 月12日起至返還1013地號土地之日止，按年給付3,367 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審僅判命陳美華一人應將坐落1013地號土地上如附圖編號A 、B 所示之地上物拆除，及應給付被上訴人按年5,612 元計算之不當得利，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二、三、四項所示。至上開應准許部分，上訴人上訴聲明駁回被上訴人之訴，則無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林淑鳳法 官 陳怡安以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
書記官 王鵬勝