臺灣基隆地方法院民事判決 100年度簡上字第51號上 訴 人 陳錫川訴訟代理人 陳勵新律師
施竣中律師被上訴人 許信義
許信忠許信益林秀美許信陽梁許桂枝前六人共同訴訟代理人 施中川律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年5月31日本院基隆簡易庭99年度基簡字第758號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國101年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人迄今無法證明租賃關係存在。
（一）被上訴人所有之台北縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭275號房屋）係在民國58年4月開始核課房屋稅，且被上訴人於原審99年12月1日提出之答辯狀中自稱被上訴人於58年4月開始租用系爭土地，均足認定系爭275號房屋係58年方興建占用上訴人所有之台北縣○○鎮○○○段柴寮子小段第221號土地上（下稱系爭221地號土地）。
（二）上訴人之先祖陳萬早於40年11月22日死亡，因此不可能在
58 年間將系爭221地號土地出租予被上訴人之被繼承人許金水。
（三）被上訴人舊宅已遭臺灣鐵路管理局徵收。
二、被上訴人嗣後變更主張其先人許金水於昭和2年（即民國16年）即於系爭土地上租地建屋：
（一）被上訴人亦未具體說明租賃關係之租賃面積、位置及租金數額為何？
（二）被上訴人雖提出戶籍謄本記載，被上訴人於35年10月1日即於系爭275號房屋設籍，但當時光復末，承辦人員可能因為對於法令規定認識不夠，而有登載不實之情況，可能凡是查無戶籍申請初編證明，即統一將門牌均以35年10月1日作為初設戶籍日。
（三）系爭275號房屋依據房屋課稅資料中記載建物構造為磚石、面積為77平方公尺。但上訴人於99年間提起本件訴訟後，原審法院於100年2月11日現場履勘並囑託新北市瑞芳地政事務所測量後，製作之原審判決附件之複丈成果圖（下稱附圖）顯示，系爭275號房屋包含附圖編號221A、221B等2部分面積為206平方公尺，實際面積顯與房屋稅資料不同，且系爭275 號房屋目前之建材以鋼鐵架支撐完工，並非磚石造，因此目前系爭275號房屋與課稅資料所載建物之建材、面積均不相同。被上訴人100年房屋稅單增加房屋面積22.4及17.1平方公尺。足見被上訴人於原審現場測量後，又興建違章建築，是以該部分違章建築業據新北市政府文章建築大隊100年7月28日表示業經拆除大隊以新北拆認字第1000041570號認定在案。
三、被上訴人之先祖許旺所有之建物原本係占用舊稱台北縣○○鎮○○○段柴寮子小段第221之1地號土地（下稱第221之1地號土地），該第221之1地號土地業於57年12月12日經臺灣省政府交通處臺灣鐵路管理局徵收，於58年6月9日完成登記，
59 年6月26日地目變更為「鐵」，被上訴人亦不否認其先祖之建物遭到徵收並領有徵收補償費，並參酌證人陳松次所述，被上訴人之房屋因為鐵路徵收而完全拆除僅剩下目前附圖標示圍牆即舊宅廚房位置，而在58年後方在目前257號房屋現址重新興建現存建物等語，因此，被上訴人稱系爭275號房屋自日據時代即占有現址，顯不可採。
四、又依據上訴人提出56年、69年空照圖及等高線圖等資料比對，系爭275號建物之基地所在位置於56年間根本係屬山坡地，並無建物存在。而被上訴人所提出之工業技術研究所出具之航空照片影像判釋成果報告，主張37年間系爭275號房屋即坐落於系爭第221地號土地上，無非以判釋區內有一建築物物件，而認為該建築物即屬系爭275號房屋，但被上訴人提出之歷史航照資料未經過幾何對位與套疊地籍線之處理，因此應有判斷失誤之可能。因此上訴人另提出工業技術研究院歷史航照資料加值處理與輸出航照幾何對位與套疊地籍線含出報告，依據報告記載，可看出第221之1地號土地範圍內與周遭地物變遷，由此可見現今建物實至56年至64年間方始出現整體輪廓。37年間該處縱有建物，其與64年間航照圖所顯示建物有明顯差異非屬同一。是以依據被上訴人提出之資料無法認定37年間存在於系爭221地號上之建物即為系爭275號房屋。
五、被上訴人所提出其他14名住戶之簽名之證明書，其上記載「...均屬日據時代迄今世代居住於此，而其於該土地興建房屋之權源，均為陳萬同意出租該土地...」等文字，於其上簽名之住戶表示不知該簽名係提供作為訴訟證據之用，且於簽名之之際並無上揭文字記載，因此堪信被上訴人騙取住戶簽名後，又變造證據提出於法院。
六、證人陳王淑嬌之證詞不足採信：
（一）證人陳王淑嬌所呈之帳冊其年度並非連續且間隔多年，又為其所擅自編寫，亦並未載明係由何人收取，亦未載明所收取費用之性質。況收取之人、金額與被上訴人所述不同，其帳冊之真實性實屬有疑，並無法遽認有租賃關係存在，況陳王淑嬌僅言因係長媳故得代全體共有人收取土地使用費而藉此與被上訴人達成由其收取地租之協議，然其持分僅為16,000 分之86，而冀圖其他共有人之土地權利，亦難認本件對其他共有人有租賃關係存在。
（二）證人陳王淑嬌稱係聽說原土地所有人陳萬有向被上訴人之被繼承人收取土地使用費云云，然陳萬早於民國40年11月22日死亡，無法證明陳萬是否有向被告之被繼承人收取土地使用費，陳王淑嬌嫁入陳家時陳萬早已過世，是證人陳王淑嬌亦非親自見聞。
（三）證人陳王淑嬌陳稱有祖厝存在及收取之費用係用於修繕祖厝云云，然陳家並無祀堂、亦無祖厝存在。於79年間，由陳家三大房即陳章、陳阿文、陳信德的所有繼承人，共同出資於新北市雙溪公墓建立一家族墓地，將所有祖先骨灰甕皆置入安奉，迄今仍完好如初，尚無管理費及修繕費之支出，縱有費用支出，亦依慣例由三大房子孫共同出資支付。
七、證人胡葉於101年1月4日到院證述略以被上訴人舊宅不大，且曾經於58年被徵收大廳及2間房間，則系爭275號房屋何以由58年間的77平方公尺增加到目前177平方公尺。至於胡葉係間接聽聞許旺之女婿提及系爭275號房屋占用土地之租金付完，乃屬傳聞之證言，不足採信。
八、證人梁國興乃為被上訴人梁許桂枝之配偶，因此其證言本有偏頗不足採信。另於101年1月4日到院證述上訴人陳錫川向其等陳稱被上訴人租金均已繳清等語，亦與事理不合，因被上訴人主張其等均係將租金交付陳王淑嬌，則上訴人陳錫川並未向被上訴人收取租金，其豈可能回覆被上訴人關於租金是否繳清之言詞。
九、本件上訴人並無任何行為符合表見代理之要件，被上訴人主張表見代理顯有未合。退萬步言縱然認為陳萬曾向被上訴人收取租金，但對其他共有人亦不生效力。
十、不當得利計算之方式：系爭221地號土地，公告現值為每平方公尺560元，申報地價為每平方公尺88元。遭被上訴人占用面積為206平方公尺，因該土地未於風景名勝猴硐煤礦博物園區內，距離猴硐火車站不到100公尺，土地現值遭嚴重低估，是以本件損害金應以申報地價年息10﹪計算，因此被上訴人每年應給付上訴人新臺幣（下同）76元之損害金。（計算式為：206×88×10﹪÷24≒76，元以下四捨五入）
十一、被上訴人無權占用上訴人所共有之系爭221地號土地，興建系爭275號房屋，上訴人自得訴請被上訴人等拆屋還地，並給付相當於不當得利之之損害金。
十二、基於前述，聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落系爭221地號土地上，系爭275號建物如原審附圖標示221B所示面積為177平方公尺房屋及原審附圖標示221A所示面積為29平方公尺之地上物拆除，並自上開土地遷出即將上開土地地上物所占用土地返還上訴人及其他共有人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還上開土地之日止，按年連帶給付上訴人新臺幣76元。
貳、被上訴人部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、關於系爭建物興建之時間及地點部分：
（一）查工業技術研究院（下稱工研院）就37年5月18日之航空攝影照片，利用正射影像套疊地籍線圖及立體鏡，判釋系爭第第221地號土地上系爭275號房屋範為內之立體影像對（按空照照片影像，所顯示之物件是否為立體建物，須有立體影像對，並經立體鏡判釋），進行鑑定所出具之航空照片影像判釋成果報告載明：系爭柴寮275號建物係坐落於柴寮小段第221地號上，於民國37年時已有建物存在於系爭建物現有位置。
（二）又依據許金水即被上訴人之祖父於35年間之戶籍登記申請書，戶籍謄本及戶政機關所載，系爭275號房屋，原門牌為287號，而287號門牌在40年間門牌整編前為327號。因此系爭275號房屋依據戶籍登記申請書、戶籍謄本及戶政機關門牌重編書函顯示於35年間即已存在，與前開空照資料結果吻合。
（三）證人胡葉於100年1月14日到院證述系爭275號房屋於58年徵收時即已存在。
（四）因此，系爭275號房屋應於37年以前即已存在，並占用系爭221地號土地，上訴人主張系爭275號房屋迄至58年間方於現在基地上興建完成，顯與事實不符。
（五）房屋課稅資料僅係稅捐機關基於核課房屋稅課徵所建立之資料，無法證明系爭建物係在課稅資料所載年度才興建。
（六）上訴人提出自稱為56年69年空照圖，未載明拍攝日期，亦未經專業機關鑑定，無法做為證據。
（七）證人陳松次所證述一方面陳稱系爭275號房屋是在58年間因鐵路徵收後，才於現址興建，另又稱系爭275號部分廚房是在58年徵收前即已存在，證言前後矛盾。而且與被上訴人提出工研院之鑑定報告、戶籍資料均不吻合，證言不可採。
二、證人陳王淑嬌於原審證述略以：系爭土地乃其阿公陳萬時期即出租，收租帳冊由其阿公時期就開始紀錄，代代傳承下來，而其手上所有68年度之帳冊，是其兒子依據舊有帳冊加以紀錄下來，舊有帳冊或陳萬所留存之收租憑證，已經被其丟棄，所收取地租就是租金，系爭土地除出租予被上訴人外，還有租予其他人。陳王淑嬌與上訴人乃為近親，與被上訴人並無親屬關係，無偏袒被上訴人可能，應堪採信。並證人陳王淑嬌於原審提出之收租簿觀之，承租人數眾多，除被上訴人之先人許旺外，尚包括許梅、陳景輝、陳錦塘、倪合興等15人，並載明另有尚未收租金者胡自金等7人，其出租對象高達20餘人，加上收租年代久遠，經檢視其外觀陳舊，顯非臨訟製作，亦堪採信。
三、證人胡葉到院證述：「（被上訴人訴訟代理人問：當場你是否有聽到梁國興跟上訴人說，土地租金付完了嗎？）梁國興有問他，我親耳聽到上訴人說有付完了。」，顯然上訴人知悉系爭租賃關係存在，否則為何答稱租金已付完。
四、證人梁國興證述：「我當面問上訴人部分有沒有積欠租金的情形，上訴人說沒有，都已經繳清了。」，益足見上訴人知悉系爭租賃契約存在。
五、依據上訴人張貼之公告，於起訴前向被上訴人請求標的範圍，系系爭275號房屋前之土地，而非系爭第275號房屋之基地。亦足見上訴知悉第275號基地係被上訴人合法租用，否則僅請求系爭275號房屋前土地，顯然異乎常情。
六、58年間鐵路局徵收補償會議中，系爭275號建物所有權人許金水，系爭211地號土地原所有權人陳萬之繼承人陳章、陳阿文、陳阿德等人均出席會議，但對於系爭建物長久占有系爭土地而獲得補償乙節，均未提出異議，顯見系爭土地業經被上訴人之先人許金水合法租用，否則陳萬之繼承人豈可能繼續容忍系爭275號建物占用系爭土地，並一同領取徵收補償費。
七、依據上揭事證，足認被上訴人對於系爭211地號土地，基於日據時代之借地法第2條規定，及臺灣光復後民法關於租賃之規定，就系爭275號房屋對系爭222地號土地應具有合法使用權源。
八、退萬步言，縱認陳萬與被上訴人之先人許金水間租賃關係不存在，但從陳萬死後，陳章等係陳萬家族之之大房，持續向被上訴人及其先人收取租金，陳章死後又由其長子陳廷銚收取，陳廷銚死亡後，由其長媳陳王淑嬌收取，而當地諸多亦均於陳萬之土地上興建房屋，且在陳萬死亡後均向陳章等人繳納租金，且於58年鐵路局徵收會議中，系爭建物之原所有權人許金水與系爭土地原所有權人陳章、陳阿文、陳阿德等人均出席會議，但對於系爭建物長久占有系爭土地而獲得補償一節，均未提出異議，使上訴人誤信陳章等人具有出租系爭土地之代理權，而繳付租金，基於表見代理之規定，上訴人亦應負出租人之責。
九、基於前述，聲明：駁回上訴。
參、得心證之理由：
一、首查，上訴人主張系爭221地號土地為上訴人及其他共有人所共有，被上訴人等所共有之系爭275號房屋占用系爭221地號土地如原審附圖編號221A部分（面積29平方公尺）及原審附圖編號221Ｂ部分（面積177平方公尺），業據被上訴人不否認，並有上訴人提出土地登記謄本、房屋稅籍資料、照片等物為證，並經原審會同新北市瑞芳地政事務所履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。准此，就臺灣在日治時期關於財產之交易及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易；如仍嚴守該條文本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第1909號判例要旨參照）。本件被上訴人主張系爭275號建物就占用系爭211地號土地之基地部分，日治時代起即成立租賃契約迄今，誠如前揭判決要旨所示，該部分事實乃為對被上訴人有利之事實，應由被上訴人負擔舉證責任，但仍應參酌民事訴訟法第277條但書規定之適用，而不應適用嚴格之證據法則。
三、被上訴人主張系爭211地號土地之原所有權人陳萬於日治時代起即出租系爭第211地號土地予被上訴人之先人許金水作為興建系爭275號房屋基地，並非無權占有。經查：
（一）證人陳王淑嬌於原審證稱略以：系爭土地其雖未親眼見到陳萬收取租金，但是聽陳萬的太太及其婆婆、公公均說過，伊阿公陳萬時期就有向許旺或梁許桂枝等人收地租，陳萬過世後，就改成伊公公陳章收租，接著就由伊先生陳廷銚收取，伊先生過世後繼而由伊負責收取租金，而伊收租有開收據也有記帳，帳冊是由阿公時期就開始紀錄，代代傳承下來，而伊手上所有之68年度的那本帳冊，是伊兒子根據舊有的帳簿加以抄錄下來，舊有的帳冊或陳萬所留存的收租憑證，已經被伊丟棄，而伊收取得的地租就是租金，系爭土地除了出租給被告外，還有租給其他人等語（參見原審卷第162頁至第166頁）。雖然上訴人主張陳王淑嬌與陳廷銚於43年間結婚，陳萬係40年間死亡其不可能親眼見聞陳萬向被上訴人先祖許金水收取租金之情形，因此認為陳王淑嬌證述陳萬向許金水收取租金之證言為傳聞證據不具證據能力。但審酌陳王淑嬌之證言，其曾經親眼看過陳萬所親筆記載之收租帳冊，該部分證言尚非傳聞證據，仍有證據能力，應可採為證據。復且依據上揭裁判要旨所示，日治時代距離現今數十年，關於其證據取捨為公平起見，不應適用嚴格之證據法則，是以證人陳王淑嬌證述其確實聽聞其祖母及婆婆陳述祖父陳萬生前向被上訴人許金水收取租金一事，應仍可採為證據。上訴人指摘證人陳王淑嬌證言完全不可採為證據，顯非有據。且衡以證人與被上訴人非屬親故，與上訴人才有姻親關係，誠無為了被上訴人甘冒刑事偽證重罪之風險，而故為不實陳述或捏造不實文書之理，且其尚且提出68年迄今收租之紀錄於原審卷內可參，以被上訴人亦提出其自72年迄今使用系爭土地之土地使用請款單影本（本院原審卷第84頁至第92頁、第152頁）在卷可佐，益徵證人陳王淑嬌所言非虛，而堪採信。
（二）是以依據證人陳王淑嬌上揭證述，已堪認定，被上訴人主張陳萬與許金水間自日治時代起迄至陳萬死亡前即40年間，持續存在系爭275號房屋基地之租賃契約。雖被上訴人無法明確陳述日治時代，陳萬與許金水間開始成立租賃契約之明確時間、承租基地之明確位置及面積，礙於契約當事人均已死亡多年，且並無契約書面可佐，確實無從查知締約當時之約定情形，但依據上揭判決要旨，本院自得衡酌客觀情況以為推認，陳萬生前均按期向許金水收取租金，且未曾有證據顯示陳萬曾經要求許金水拆除其在系爭第211地號地上興建系爭275號建物所占有之任何土地，足以推論陳萬生前與許金水成立以系爭275號房屋實際占有基地範圍之租賃契約，因契約繼續存在則其契約成立起點時間洵非重要，租賃範圍既然並無明確約定，其真意應可推認即為許金水當時興建自35年間即申設戶籍門牌號碼編為柴寮路327號房屋（該門牌號碼歷經2次整編後現即為系爭275號門牌）占有之全部基地範圍。而許金水自35年間即已申設戶籍門牌編號當年為柴寮路327號房屋，於40年間重編為同路287號門牌，嗣於61年又經整編為同路275號門牌，業據被上訴人提出之台北縣政府鄉鎮公所戶籍卡片影本1份、戶籍登記申請書影本1份、戶籍謄本1份、新北市瑞芳區戶政事務所100年1月5日所發新北瑞戶字第1000000051號公函1份、許旺舊式戶籍登記謄本1份等文件在卷可參，上揭公文書記載應屬真實可信。上訴人否認上揭公文書記載內容之真正，亦無提出其他具體證據反駁舉證，空言臆測35年間當時公務員可能錯誤記載許金水申設戶籍時間，而否認記載公文書記載之真實性，實無可信。
（三）上訴人之祖父陳萬於40年死亡後，系爭211地號土地由陳章、陳阿文、林陳碧及陳阿德繼承取得應有部分各4分之1。如前所述，系爭211地號土地就系爭275號房屋占有基地部分，陳萬與許金水成立租賃契約，該租賃契約，依據繼承規定，上揭繼承人應繼受被繼承人陳萬與許金水之租賃契約關係，是以系爭275號房屋占有基地之租賃契約仍存在於陳章、陳阿文、林陳碧、陳阿德與許金水之間。而陳萬死亡後，依據陳王淑嬌之證述，係由其公公陳章繼續向許金水收取，則堪確信租賃契約仍繼續有效。且上訴人亦無提出證據證明除陳章以外曾有其他系爭第211地號土地共有人曾向許金水收取租金或請求拆除系爭275號房屋占有之土地，因此根據此項客觀狀態，堪以推認陳章收取租金業經全體共有人授權，至於陳章收取租金後是否交付其他共有人，其使用租金之方式為何，乃為共有人內部分配租金債權關係，均不影響系爭租約之效力。
（四）系爭275號房屋於57年間歷經當時台北縣政府為臺灣鐵路管理局徵收，此有交通部臺灣鐵路管理局於101年1月11日以鐵企字第1010001363號函見負工程收購土地內地上建物所有權人清冊、補償費清冊及徵收土地計畫書各1份在卷可參，並為兩造不爭執。兩造係對於系爭275號建物被徵收範圍有爭議，上訴人主張系爭275號建物全部被徵收後，因此於58年間改至系爭275號房屋現址重新興建現存房屋。被上訴人則主張系爭275號房屋雖被徵收部分，但並未遷移基地位置，僅係於現存建物上增建2樓。因本院所調閱上揭徵收之相關資料，並未詳載徵收許金水房屋之面積多寡，因此無法依據上揭資料判斷爭議。惟被上訴人另提出工業技術服務報告就37年5月18日之航空攝影照片，利用正射影像套疊地籍線圖及立體鏡，判釋系爭第第221地號土地上系爭275號房屋範為內之立體影像對（按空照照片影像，所顯示之物件是否為立體建物，須有立體影像對，並經立體鏡判釋），進行鑑定所出具之航空照片影像判釋成果報告載明：系爭柴寮275號建物係坐落於柴寮小段第221地號上，於民國37年時已有建物存在於系爭建物現有位置。因此堪信被上訴人主張系爭275號建物自37年起並未遷移占用基地之陳述顯為可採。上訴人雖爭執上揭工業技術鑑定報告，並提出1份第三人劉正雄委託工研院於101年4月6日所作關於新北市瑞芳區猴硐火車站地區37、56、64年航空照片地理位置幾何對位，並套疊地籍線之報告，然該報告比對範圍廣大，且未針對系爭275號建物占用基地位置確實比對，因此上訴人所提報告顯無法據以推翻被上訴人所提工研院之報告證據證明力。至於證人胡葉、陳松次等證言之證據力，因證人之陳述乃屬個人親身經歷之陳述，陳述內容之正確性受到證人與兩造之感情因素，及個人記憶能力強弱之影響，再加上證人所述乃為40餘年前（58年間）所發生的事件，事項又非與其個人權益並無切身影響，是以證人陳述之真實性實甚為可疑，此比對證人胡葉、陳松次到院之證言互相矛盾甚多，即可明瞭上揭證人證言證據力容易產生瑕疵之問題，因此本院認為應採上揭被上訴人所提出工研院比對拍攝航空之照片之客觀事證作為認定依據，而不採用證人胡葉或陳松次互相比對矛盾之證言。
（五）系爭租約之承租人許金水於58年4月20日死亡，許金水之繼承人為許旺，依據繼承規定，許旺依法繼受系爭275 號房屋基地與陳章、陳阿文、林陳碧、陳阿德等4人之租賃契約關係，是以系爭275號房屋之基地租賃契約即存在於陳章、陳阿文、林陳碧、陳阿德等4人與許旺之間，而租賃契約之範圍仍應為系爭275號房屋之基地全部。
（六）嗣後系爭租約之出租人之一陳阿文於73年10月19日死亡，而其繼承人有上訴人、訴外人陳錫容、陳錫華、陳威豪、陳錫桐、陳淑雲等人，因此依據繼承法則，上揭繼承人除繼承陳阿文就系爭211地號土地應有部分4分之1外，亦繼受陳阿文與許旺就系爭275號房屋占有系爭211地號土地之基地租賃契約法律關係。
（七）又系爭租賃契約之承租人許旺於96年8月28日死亡，而其繼承人即為本案被上訴人全體，是以依據繼承法則，被上訴人等與上訴人間確實存在系爭275號房屋基地占有系爭第211地號土地之基地之租賃契約。
（八）系爭275號房屋乃於58年4月間方經稅捐機關開始核課房屋稅，此有系爭275號房屋課稅資料在卷可參，但房屋稅資料起課日期之記載僅能證明系爭房屋於58年4月間已經興建完成存在，但因我國房屋興建完成後未據課徵房屋稅者所在多有，因此系爭房屋雖於58年4月方經開始核課房屋稅，但非可逕予推認系爭房屋58年4月前不存在，因此上訴人以房屋稅資料記載之起課日期欲主張系爭275號房屋於58年4月間不存在於系爭土地上，尚無可採。而系爭房屋存在之狀況本院前已參酌工研院工業技術服務報告，認定系爭275號房屋係自37年間存在迄今，且占用基地位置並無完全遷移之狀況。但被上訴人提出之工研院製作之工業技術服務報告僅能鑑定出37年間於系爭275號建物基地上已存在有建物，但該建物占地面積與現今存在房屋之面積是否完全相符，未據鑑定。然如依據系爭275號房屋之課稅資料記載，房屋面積為僅為77平方公尺，然現存系爭275號房屋之面積，依據原審附圖測量結果高達206平方公尺，是以堪信系爭建物自58年迄今確實有擴大基地面積增建之情況。是以仍應探討該擴大系爭275號建物基地面積部分，出租人與承租人間是否仍有租賃契約之意思合致？
（九）系爭租賃契約依據前揭認定，乃自日治時代成立雖歷經出租人及承租人死亡，但依據繼承法則，系爭租賃契約仍由繼承人繼承系爭租賃契約之法律關係迄今。而系爭租賃契約之出租人陳萬死亡後，繼承人共有4人，實際上卻僅由大房陳章或其指定之人出面收取租金，業據證人陳王淑嬌證述綦詳，則依據此種客觀狀況，堪予推定全體繼承人應授權陳章為處理系爭租約之代理人，且被上訴人亦未能提出證據證明當年其他繼承人有自行派員前往收取租金之事證，更可認定該4位土地共有人間應成立委任契約，委任陳章出面為代理人代理全體共有人處理系爭租約之所有事項。雖然依據民法第550條規定委任關係因當事人一方死亡而消滅，是以委任契約之當事人陳章、陳阿文、林陳碧、陳阿德任一人死亡均產生委任契約消滅之效果，而應重新訂立委任契約，陳章或其繼承人方有權利代理全體土地之共有人繼續收取租金及處理租約事宜。而依據系爭租約自陳萬40年間死亡以來，長期均由大房陳章及其繼承人收取租金，且系爭土地之共有人亦未曾有自行派員出面收取租金或處理租約之客觀事實，參照民法第161條第1項意思實現之規定，應認為系爭第221號土地共有人間縱有共有人死亡之事實，繼承為共有人均仍以意思實現之方式繼續與陳章及其繼承人繼續成立委任契約，授與陳章及其繼承人陳廷銚等人代理處理系爭第275號房屋占有系爭第221號土地之基地租賃契約事宜。此可參照證人陳王淑嬌證述保管有陳萬之親筆紀錄之收租紀錄，及提出自68年迄今之收租紀錄於原審卷內可資參照。而上訴人自73年繼承系爭系爭第221號土地迄今約30年，除本案提出訴訟前曾出面與被上訴人就系爭275號房屋使用土地方式有所討論外，從40年起至99年間，長達近60年期間，系爭211號土地上之地租均由陳章一房負責收取，則本院認為依據民法第161條第1項意思實現之規定，上訴人繼承後既然繼續容忍陳章該房單獨收取系爭租約之租金或，則應依據意思實現之規定應認定其與陳章該房仍繼續成立委任契約，授予陳章該房代理權，代為處理系爭租賃契約之所有事務。而被上訴人持續繳納系爭租約之租金到100年，此有證人陳王淑嬌之證言及收據在卷可參。則陳章、陳廷銚、陳王淑嬌等乃為全體土地共有人委任之代理人按期收取系爭租約租金期間，從未阻止被上訴人擴建系爭275號房屋，則該應可認為構成默示之意思表示，同意被上訴人或其被繼承人許金水擴大系爭275號建物基地占用範圍。且因陳章該房係受系爭土地全體共有人授權之合法代理權人，其所為默示意思表示對系爭第211地號土地全體共有人生效，是以系爭275號房屋縱然有擴建之事實，但依據上訴人之代理人收取租金後，且不為反對之狀態，應可認已默示同意被上訴人租賃土地之範圍擴大如目前附圖標示範圍所示。據此，系爭租賃契約之租地範圍即為被上訴人附圖標示221A、221B等2部分。
（十）末以，被上訴人雖曾經於原審主張許旺於58年4月間租用系爭土地，嗣後又變更主張為自日治時期即已成立租約，被上訴人其變更陳述，於法無違，重點在於是否可提出證據足以證明其變更之陳述為真，而被上訴人變更後之主張，其證據業經本院審認如前述。
（十一）依據前述，本院認為兩造間就系爭土地有租賃關係存在，且租賃面積即為附圖標示221A、221B等2部分，則系爭建物占用系爭土地即非屬無權占有，且不成立不當得利。
四、上訴人主張依民法第767條規定訴請被上訴人拆除系爭建物，返還所占用之土地，並應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還上開土地之日止，按年連帶給付上訴人76元相當於租金之損害金，均無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 4 日
民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳湘琳法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 4 日
書記官 陳忠賢