臺灣基隆地方法院民事判決 100年度簡上字第62號上 訴 人 劉真行被 上訴人 瑞德資產管理有限公司法定代理人 高銘煌訴訟代理人 陳筱郁上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國100年9月8日本院基隆簡易庭100年度基簡字第313號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於101 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：原審被告陳建志於民國86年11月8 日邀同上訴人劉真行為連帶保證人，與訴外人寶慶汽車股份有限公司簽訂附條件買賣契約書（下稱系爭契約書），以附條件買賣方式，向訴外人寶慶汽車股份有限公司以新臺幣（下同）138萬9,180元購買1997年式CHRYSLER牌CONCORDE型車牌號碼00-0000 號自小客車1部（下稱系爭車輛），並約定自86年12月8日起至91年11月8日止，分60期，每月1期，每期給付2萬3,153元。嗣訴外人寶慶汽車股份有限公司將上揭債權於96年間讓與被上訴人。惟迄至89年12月間，陳建志尚積欠本金46萬4,825 元，及自89年12月9日起至清償日止按年息12.5%計算之利息未清償，迭催不理。上訴人劉真行為本件附條件買賣契約之連帶保證人，自應就上揭債務負連帶清償責任，為此依兩造間之契約請求陳建志與上訴人應連帶給付原告46萬4,825 元，及自89年12月9日起至清償日止按年息12.5%計算之利息。並聲明：上訴駁回。（原審判決陳建志與上訴人應連帶給付被上訴人7萬8,890元，及自100年1月20日起至清償日止，以46萬4,825元，按年息5% 計算之違約金，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就命給付部分上訴聲明不服，原審被告陳志建及被上訴人就敗訴部分未上訴聲明不服。）
二、上訴人則求為判決：原判決不利部分廢棄。並除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
㈠依系爭契約書第10條：「連帶保證人絕不中途退保」之約定
，可證爭契約書第2 條有關「．．．以最後付款日起貳個月為本契約登記有效期限日」，應係指上訴人負擔連帶保證責任之期限。
㈡系爭契約書第9 條已約明，於發生乙方（指主債務人陳建志
）遲延付款時，甲方（指被上訴人）『得』隨時取回占有車輛等語。既係約定『得』（ㄉㄟˇ），依國語辭海之解釋即係『應得』、『必須』之意思，故主債務務人陳建志遲延付款時，被上訴人應該要立刻將汽車取回抵償債務。
㈢另本件買賣設定有抵押權，抵押權優先於保證，被上訴人應先行使抵押權優先受償，不足部分始能向上訴人求償等語。
三、經查，被上訴人前開主張之事實，業據被上訴人提出系爭契約書、債權讓與契約書、存證信函及客戶利息計算表附於原審卷宗，核閱無誤，且為上訴人所不爭執，堪信為真。
四、按本法所稱動產擔保交易，謂依本法就動產設定抵押，或為附條件買賣，或依信託收據占有其標的物之交易。稱附條件買賣者，謂買受人先占有動產之標的物，約定至支付一部或全部價金，或完成特定條件時，始取得標的物所有權之交易。動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人。動產擔保交易之登記，其有效期間從契約之約定。動產擔保交易法第2條、第5條第1項、第9條第1項前段及第26條分別定有明文。是所謂附條件買賣係依動產擔保交易法之規定，買受人得先占有買賣標的物，待其分期付清買賣價款後，始取得標的物所有權之交易方式，因與一般動產以占有為所有權之表彰之原則有所出入，故法律特別規定，以書面契約為必要，並以登記為對抗善意第三人之要件，而登記之有效期限，原則從契約之約定。系爭契約書中第2條第1項約定：「另甲（指被上訴人）乙（指主債務人陳建志）雙方並同意以最後付款日起貳個月為本契約登記有效期限日。」即已明文表示以訴外人陳建志最後付款日起2個月，為本件附條件買賣登記之有效期限。上訴人主張上開期限之約定為連帶保證人之保證責任之期限約定，應屬誤認。
五、次依法條之用語對主管機關或法院拘束力之強弱可區分為嚴格法條及衡平法條，前者係指法條將其法律構成要件及法律效果均清楚規範，法院或其他主管機關並無判斷餘地或裁量空間，其句式用語中助動詞為『應』，表示「應當、必須」之意；相對於衡平法條則係賦予法院或其他主管機關，就法律效果之發生與否及其範圍，得加以裁量，其句式用語均用『得』字。是當事人間成立私法上之契約，基於契約自由原則，於合乎公序良俗之範圍內均無不可，其用語之形式本不若法條用語受立法程序與技術上之拘束，得自由為之，然依一般經驗法則及社會交易常情，該等契約之用語，多仍遵循上開法條用語之規則。且綜觀系爭契約書中所有『得』字之用語，包括第1 條：「乙方向甲方所購車輛，在全部價款未清償完畢前，僅『得』先行占有領牌使用．．．」、第4 條：「乙方不履行契約．．．致有害甲方之權利行使者，甲方『得』隨時取回占有．．．」、第6 條：「管轄法院：本契約以甲方所在地為債務履行地．．．但如需實施強制執行時『得』向車輛放置地方法院聲請強制執行。」及第8條：「乙方依本契約所生之任何債務尚未清償以前，甲方『得』於乙方或其連帶保證人發生有左列情事之一時，要求乙方立即清償全部價款。．．．」，可知均係賦予當事人選擇決定之空間之意，而非強制硬性之拘束。是系爭契約書中第9 條約定，於發生乙方（指主債務人陳建志）遲延付款情事時，甲方（指被上訴人）得隨時取回占有等語，其中之『得』字之意，即應與上開契約條文作一貫內容之解釋為是，始合乎整體契約之意旨。故上訴人據國語辭海指陳該條文所約定之『得』字，應係「應得」、「必須」之意，顯係對契約用語解釋之誤解。
六、再債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法第751 條雖定明文，惟經依本法設定抵押之動產，不得為附條件買賣之標的物。違反前項規定者，其附條件買賣契約無效。動產擔保交易法第31條亦定有明文。是附條件買賣之標的物，依法並不得為動產抵押權之設定，系爭契約之標的物，經本院依職權向交通部公路總局臺北區監理所基隆監理站函查，經該監理站於101年1月10日以北監基一字第1010000332 號函檢附系爭車輛之動產擔保交易附條件買賣設定登記申請書覆本院稱：本件買賣並無動產抵押之登記（詳見本院卷第33頁），故上訴人主張本件買賣設定有抵押權，被上訴人應先行使抵押權優先受償，不足部分始能向上訴人求償，實不足採。
七、第按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價之請求權，因2 年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第127 條第8款、第128條前段及第144 條定有明文。是原審被告即主債務陳建志自89年12月8 日起即依約未按期給付款項，依系爭契約書第8 條之約定，即喪失期限利益應全數清償，故被上訴人自斯時起即得請求主債務人陳建志清償債務，然被上訴人遲自100年1月2日始提起本件訴訟，早已逾2年消滅時效，故就買賣價金之本金部分上訴人於原審主張時效抗辯，誠屬有據。
八、又按已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295條第1項所謂之從屬債權，此觀同條第2 項明定，未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人之規定自明。且利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。民法第126 條亦有明定。上訴人針對利息部分既已於原審提出時效抗辯，是被上訴人請求自時效抗辯回溯5年內（即95年7月27日起至100年7月26 日止）之利息債權，亦屬有據。且依爭契約書第8條第1、2 項之約定，訴外人陳建志應自遲延時起至清償日止，按中央銀行核定放款利率計算之遲延利息。因2003年以後中央銀行不再核定放款利率，被上訴人提出基本放款利率表，2002年以前屬中央銀行核定放款利率，2003年以後則由中央銀行統計臺灣銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行、彰化銀行之平均放款利率為基本放款利率，作為約定遲延利率之依據，尚屬可採。故上訴人與主債務人陳建志應連帶給付之遲延利息為7萬8,890元，計算式如下：⑴100年1月1日起至100年7月25日止，共計207天，本金464,825元，按基本放款利率2.73﹪計算，遲延利息為7,197元。（464,825×2.73%×207/365＝7,197）；⑵99年1月1日起至99年12月31日止，1年，本金464,825元，按基本放款利率
2.56%計算，遲延利息為11,900元。（464,825×2.72%×1＝11,900）；⑶98年1月1日起至98年12月31日止，1年，本金464,825元，按基本放款利率2.56﹪計算，遲延利息為11,900元。（464,825×2.72﹪×1＝11,900）；⑷97年1月1 日起至97年12月31日止，1年，本金464,825元，按基本放款利率
4.21%計算，遲延利息為19,569元。（464,825×4.21%×1＝19,569）(5)、96年1月1日起至96年12月31日止，1年，本金464,825元，按基本放款利率4.31﹪計算，遲延利息為20,034元。（464,825×4.31﹪×1≒20,034）；⑹95年7月27日起至95年12月31日止，共計158日，本金464,825元，按基本放款利率4.12﹪計算，遲延利息為8,290元。（464,825×4.12%×158/365≒8,290）。以上合計遲延利息為78,890元（7,197＋11,900＋11,900＋19,569＋20,034＋8,290＝78,890）
九、又雖上訴人針對違約金債權亦提出時效抗辯，但違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，因此其時效為15年，然本件違約金債權自89年12月9日起算迄今未逾15 年，是以時效尚未消滅。復按我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250條第2項規定自明（最高法院70年台上字第1644號判決要旨參照）。揆諸系爭契約書第8條第1、2 項之約定：「乙方（指主債務人陳建志）遲延付款者，應立即清償，．．．另應支付每百元每日5 分計算之違約金。」故兩造間約定之違約金性質應屬懲罰性違約金。惟按當事人約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年台上字第978號判決要旨參照）。然上開法條乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，故非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院93年度臺上字第909號判決參照）。易言之，債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義自應負主張之舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。上訴人既未就違約金過高之利己事實舉證證明，原審考量被上訴人對於本件買賣價金債權早自89年12月9 日即得行使，卻遲遲未主張權利，至違約金債權長期逐年累積，認被上訴人於提起本件訴訟前之違約金請求，因可歸責於被上訴人怠於行使權利所產生，參酌最高法院97年度台上字第950 號判決意旨，應予以免除，本件違約金債權應減自被上訴人開始積極行使權利聲請支付命令之日即100年1月20日起至清償日止，方得開始計算。原審復參酌最近中央銀行公布之基本放款利率為2.73%，認本件違約金約定年息18.25%， 顯屬過高，認違約金以法定利率5%較為妥適。
十、綜上所述，被上訴人基於兩造間之契約約定，訴請上訴人與主債務人陳建志應連帶給付被上訴人46萬4,825元，及自89年12月9日起至清償日止按年息12.5%計算之利息。經原審判命主債務人陳建志與上訴人應連帶給付被上訴人7萬8,890元，及自100年1月20日起至清償日止，以46萬4,825 元，按年息5%計算之違約金，而駁回被上訴人其餘之請求，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳怡安法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
書記官 孫嘉偉