臺灣基隆地方法院民事判決 100年度勞訴字第6號原 告 劉珠官訴訟代理人 陳樹忍律師被 告 新華航業股份有限公司法定代理人 馮能砥訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國 101年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾叁萬零柒佰柒拾壹元，及自民國一百年八月三十一日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬肆仟元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣柒拾叁萬零柒佰柒拾壹元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同） 730,771元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。嗣於民國 100年12月27日具狀變更聲明為請求被告給付730,771元，及自100年 6月26日起至清償日止，按週年5%計算之利息，合於前開規定，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告自86年 9月11日起受僱於被告新華航業股份有限公司，
擔任船員之職。被告於100年4月18日，以原告於100年4月14日於被告所有之新華輪停泊於馬祖東引中柱港裝載貨物之際，未能遵守船長命令及依規定時限離港，致同屬被告所有之台馬輪靠港時間順延約半小時為由，認原告有違反船員法第20條第1項第4款規定而解僱原告。惟懲戒性解僱，涉及剝奪勞工既有之工作權，故勞動基準法第12條第1項第4款或船員法第20條第1項第4款規定之「情節重大」均應從嚴解釋，必須勞工違反工作規則之具體事項，不可期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上相當，方符合上開法條規定之「情節重大」。另依實務通說，懲戒性解僱須為雇主之最後手段，雇主已無或不能期待其以其他較輕之懲戒處分取代解僱，否則即有違「解僱之最後手段性原則」。被告未詳查事發當日之實際情形或給予原告申訴之機會，即逕以原告有違反船員法第20條第1項第4款規定之情事而解雇原告，顯屬非法解雇。
㈡原告請求之資遣費數額如下：
⒈被告非法解僱原告，已違反船員法第21條第 6款：「雇用人
或其代理人違反契約或法令，致有損害船員權益之虞者。」之規定，原告自得終止僱傭契約。查原告自86年 9月11日起受僱於被告，至100年4月18日遭被告解僱止，工作年資共計13年7月又8日，依船員法第39條規定：「雇主依同法第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，按月給付報酬者，應加給平均薪資3個月。…船員在同一雇用人所屬船舶繼續工作滿 3年者，除依上開規定給付外，自第4年起每逾1年另加給平均薪資1個月，不足1年部分，比例計給之，未滿1個月者，以1個月計。」，被告應給付原告
13.75個月平均薪資之資遣費。⒉另依勞動基準法第14條第1項第6款、第 4項規定：「雇主違
反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」，原告自得終止僱傭契約，並依勞動基準法第17條規定請求被告給付資遣費。又依勞工退休金條例第12條第 1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給 6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，及依同條例第11條第1、2項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」。原告於86年 9月11日起為被告服務，並採用新制勞工退休金條例，依上開規定，原告於舊制（自86年9月11日起至94年6月30日止）共計為被告服務7年9月又20日，被告應給付原告7.83月平均工資之資遣費；原告於新制（自94年7月1日起至100年4月21日止）共計為被告服務5年9月又22日，被告應給付原告2.91月平均工資之資遣費，則被告依勞動基準法及勞工退休金條例應給付原告
10.74個月平均薪資之資遣費。⒊原告之平均薪資，依船員法第 2條第10款前項規定：「平均
薪資指船員在船最後3個月薪資總額除以3所得之數額」，原告於100年1、2、3月份之薪資分別為53,480元、49,480元、56,480元，因此原告最後 3個月之平均薪資為53,147元，且依船員法規定，被告應給付原告 13.75個月之平均薪資，故原告依船員法得請求之資遣費數額為 730,771元。另依勞動基準法第2條第4款前項規定：「平均工資謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，而原告於99年10、11、12月份之薪資分別為38,606元、48,606元、83,406元（依原告郵局存簿匯入金額加計每月預扣之勞、健保費用1,615元），因此原告最後6個月之平均薪資為55,010元，且依勞動基準法及勞工退休金條例規定，被告應給付原告 10.74個月之平均薪資，故原告依勞動基準法及勞工退休金條例規定得請求之資遣費數額為 590,807元。承上，原告請求先依船員法之規定，次依勞動基準法及勞工退休金條例規定請求被告給付資遣費。
⒋兩造就原告請求之資遣費等事項，曾經基隆市政府處理勞資
爭議協調會議進行協調，然未達成共識，被告違反契約或法令，致有損害原告權益，原告主張依船員法第21條第 6款或勞動基準法第14條第1項第6款規定終止僱傭契約，於基隆市政府勞資爭議調解申請書送達被告時，即生終止雙方間僱傭契約之效力，為此請求被告給付資遣費730,771元，及自100年6月26日起（原告以兩造於100年 5月26日基隆市政府調解為僱傭契約終止日，並依勞動基準法及勞工退休金條例規定，資遣費應於終止契約後30日內給付）至清償日止，按週年5%計算之利息，並聲明願供擔保聲請宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈依商港法第20條第 1項規定：「商港區域內各類工作船、交
通船之行駛、漁船之作業，應經商港管理機關之許可。停泊非作業之船舶，商港管理機關認為妨礙船席調度或港區安全時，得指定地點令其移泊或疏散他處停泊；如不遵辦，得逕行移泊。」。被告雖稱連江縣港務處發函指新華輪違反商港法第20條第1項規定，然該函文內容僅係要求被告於3日內提出說明。縱連江縣港務處仍認被告違反商港法第20條第 1項規定而處以罰鍰，惟依該函文主旨，新華輪於事發當時正進行裝卸作業，非屬上開條文所定之「非作業之船舶」，自無商港法第20條第 1項規定之適用，況商港法並無明文規定客船有停泊優先權，故東引中柱港命被告新華輪移泊之行政命令是否適法，仍有疑義，故被告仍可採取行政救濟。至被告所提之馬祖資訊論壇及馬祖日報之報導，僅係客觀敘述台馬輪有延誤靠港之事實，就新華輪有無違反商港法規定部分，僅記載連江縣港務處將發文要求被告說明，視情節輕重依法裁罰，且該等報導單位並非行政或司法機關，無權判定新華輪是否有違反商港法之規定。
⒉被告雖稱：「至於原告起訴固不否認確有前述不服從船長命
令情事，惟以未違反勞動契約及工作守則，情節並非重大為由」等語，惟原告係主張因東引酒廠未按規定時限裝貨，致離港略有遲延，影響台馬輪靠港時間順延半小時，被告執此抗辯原告自認違反船長指揮，恐有誤會。原告否認船長報告所載「我在駕駛台向水手長揮揮手並大聲告知先行離港，但是水手長並未準備，仍至碼頭告訴碼頭工如何將酒裝櫃…」等語，亦難僅憑該報告即認船長之指揮與命令當時已確實傳達予原告，原告否認有任何不服從上級指揮與違抗命令之行為。又依船長游增安到庭證述內容可知，原告主觀上並無不聽船長指揮之意思，而係客觀上看到酒廠的貨物已運送到碼頭，覺得馬上裝載貨物即可離港，而不至有遲誤離港之情形。另船長游增安到庭證稱離港作業需約半個多小時，而新華輪到指定泊地下錨時，時間係近12時，以此反推計算，則新華輪應於11時30分前即已離開東引港，且連江縣港務處東引站 100年4月新華輪4月14日港灣作業紀錄表已載明新華輪係於6時45分進港，於11時45分第1次離港（依船長證述其簽名時該表仍為空白，時間及備考內容都不是由船長所記載，故有爭議），並於同日13時20分再次進港，於13時50分再次離港，顯見新華輪第 1次離港時，裝卸作業尚未完成，原告並無船員法第20條第1項第4款所定「違反僱傭契約或船員工作守則，情節重大」之情事。
⒊新華輪於100年4月15日入港，於同年月20日出港，於100年4
月15日起至同年月20日止，新華輪停靠港區期間，原告原本即無須上船服勞務，且原告於16、17日請假，被告於18日以電話聯繫原告，表示原告不用上船，原告為確認是否已被解僱，故於20日偕同家人至被告公司了解情況。又被告於 100年11月11日言詞辯論期日及答辯狀二改稱其係依勞動基準法第12條第1項第6款前段規定，原告無正當理由繼續曠工 3日之事由解僱原告，惟經被告公司之陳文明經理到庭證述 100年 4月17日為週日休息，縱原告於同年月16、18、19日未到船上班，亦無連續 3日曠工之情形，足見原告並無同法第12條第1項第6款之情事，且依同法第12條第 2項規定，雇主依上開規定終止僱傭契約，應自知悉其情形之日起30日內為之，被告於 100年11月10日言詞辯論時始為上開主張，顯已逾除斥期間30日。另依原告所提與被告公司陳文明經理於 100年 4月20日對話之錄音譯文，可知係原告遭被告新華公司解僱，陳文明經理雖未明示原告遭解僱之原因，但有表明解僱係被告新華公司法定代理人之單方意思決定，故被告答辯：「所謂之並無解僱原告之意思表示，…只能說原告拒不上船，不得說被告將原告解僱，…等等」，恐非事實。
⒋依船員服務規則第10條第1款、第5款及第12款規定：「船員
對於船員服務手冊內所載之船員服務守則，必須切實遵行。船員服務守則如下：恪遵政府法令，不得有危害國家利益或安全之行為。…服從上級指揮，不得有違抗命令或強暴脅迫之行為。…守法負責盡職，不得有應為不為或不應為而為之行為。」。被告據以解僱原告之基礎事實為「台馬輪延遲進港」，該事件是否有違反商港法第20條第 1項規定，仍有疑義，縱有違反，是否屬危害國家利益或安全之行為，亦未見被告舉證。又船員服務規則第21條：「船長依法指揮全體海員、旅客及在船任何人，並管理全船一切事務，及負維護全船生命財產安全之責任。」，係科與船長責任，與原告似無任何牽連。另船員法第20條第1項第4款：「船員有下列情事之一者，雇用人得終止僱傭契約：…違反僱傭契約或船員工作守則，情節重大。…」，此處之「工作守則」，依同法第17條第 1項：「雇用人應訂定船員工作守則，報請主管機關備查。」，與船員服務規則應有不同，船員服務規則雖亦可列入「工作守則」中，但應將其抽象規定明確化，被告未能詳加指述及說明原告之何種行為有違反工作守則及情節如何重大，即據以該規定解僱原告，自有未洽。再依船員法第20條、第22條及勞動基準法第11條、第12條規定，雇主無法定要件不得任意終止僱傭契約，且依船員法第20條第
2 項規定：「雇用人依前項規定終止僱傭契約時，應以書面通知船員。」，被告未依船員法第20條第 2項規定以書面告知原告有違反船員法第20條第 1項規定即逕予解僱原告，依民法第73條前段規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。」，故被告所為仍不生解僱之效力。惟被告於100年4月20日拒絕原告提供勞務上船工作，復於同日辦理停止原告之勞健保，已屬違反雙方之僱傭契約及相關法令，且有損於原告之權益，原告自得依船員法第21條規定終止雙方間之僱傭契約，並請求被告給付資遣費。
三、被告聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其答辯略為：
㈠被告所屬之新華輪於100年4月14日經連江縣港務處許可於馬
祖東引島中柱港裝卸貨物，並限其須於上午11時前離港。嗣中柱港站長於11時見新華輪仍未離港，遂以電話聯繫新華輪船長，告知台馬輪將於上午11時30分抵達中柱港，請新華輪盡速離港，新華輪船長隨即通知原告命水手準備離港。惟原告見東引酒廠之貨物運至港口，竟枉顧船長命令及港務處許可指泊規定，逕自下船指揮碼頭工人將酒廠貨物裝櫃，擬於將貨物裝載至船上後始離港，經新華輪船長於駕駛艙外向原告揮手示意及大聲告知盡速解纜離港，原告仍置之不理，直至中柱港站長生氣指責，原告始停止裝櫃，上船指揮水手解纜離港。新華輪當日遲至上午11時30分始離港，致使台馬輪客貨輪無法按時靠港而停泊於海上，延誤靠港時間約30分鐘，影響在中柱港上下船共 675名旅客之權益及港務處之運作。事後經馬祖資訊網論壇報導「首例貨輪佔用碼頭，台馬輪延後半小時靠中柱港」及馬祖日報報導「臺馬輪停靠中柱港遭貨輪卸貨耽誤旅客不滿」，福建省連江縣港務處即發函予被告，表示新華輪未依指泊時間離港，致使台馬輪延誤靠港，違反商港法第20條第1項之規定，並限被告於3日內提出說明。被告遂委請新華輪船長游增安、水手長即原告、幹練水手李得建，至被告公司說明及提出書面報告，並研議以記過或調整職務等方式懲處，以便於向連江縣政府報告。新華輪船長游增安及水手李得建均於100年4月18日至被告公司說明及提出書面報告，船長游增安並表示願接受記大過之懲戒處分。然原告既未至被告公司說明，亦未提出書面報告，經被告公司陳經理聯繫，原告始表示於18日不克前往公司，將於19日至被告公司說明，然其於19日仍未至被告公司，於20日才偕同其家人至被告公司，並聲稱其不識字而無法寫報告，經被告公司陳經理表示可由原告口述、原告家人代筆，仍遭原告拒絕。之後福建省連江縣港務處發函予被告表示念及被告為初犯，且對相關失職人員迅速提起懲處，有改善檢討決心，僅裁予書面警告。
㈡原告不服從船長之停止作業準備離港之命令，仍要碼頭工繼
續裝櫃，致使被告所屬新華輪有延誤台馬輪客貨輪靠港及違反商港法第20條第 1項規定之情事，非但使被告公司有遭罰鍰之虞，對於為數 675名上下船旅客權益之損害，如遭求償，被告公司顯難以承受，且事經媒體批露後，亦致被告公司之信譽及口碑嚴重受損，原告上開所為已違反船員服務規則第10條（答辯狀誤載為第20條）第1款、第5款、第12款：「船員對於船員服務手冊內所載之船員服務守則，必須切實遵行。船員服務守則如下：恪遵政府法令，不得有危害國家利益或安全之行為。服從上級指揮，不得有違抗命令或強暴脅迫之行為。守法負責盡職，不得有應為不為或不應為而為之行為。」，及同法第21條：「船長依法指揮全體海員、旅客及在船任何人，並管理全船一切事務，及負維護全船生命財產安全之責任。」之規定。然原告事後仍不知悔改，甚且對被告公司負責人惡言相向，堪以認定被告違法情節重大，故被告依船員法第20條第1項第4款規定：「船員有下列情事之一者，雇用人得終止僱傭契約：違反僱傭契約或船員工作守則，情節重大。」，終止雙方間之僱傭契約。原告固不否認有前述不服船長命令等情，惟以未違反勞動契約及工作守則，情節並非重大為由，主張被告應給付資遣費，顯無可取。
㈢原告身為水手長，理當熟知載貨備航之船務操作，新華輪已
訂於100年4月20日開航離港，原告身為水手長，理應於新華輪靠港期間（100年4月15日起至同年月20日）至船舶上指揮貨物裝載整備事宜，然除100年4月17日為休假日毋庸到船工作外，原告於100年4月16日、18日、19日、20日均未到船工作或請假，連續曠工已達 3日，且原告於新華輪開航離港日仍不出現，依港務局規定，船員名單上之船員必須隨船出港，如不能隨船出航，必須辦理解僱，否則船員人數不足，不能開航，被告迫於無奈，始依勞動基準法第12條第1項第6款規定於100年4月20日終止與原告間之僱傭契約，並調派水手呂阿長、機匠蔡均亮替補上船，新華輪始得順利開航。又原告雖抗辯被告於 100年11月10日言詞辯論期日始行主張終止僱傭契約，已逾除斥期間30日，惟被告早於100年4月20日即已終止與原告間之僱傭契約，原告上開主張，顯非正確。
㈣被告公司因原告無故拒絕提交報告、拒絕至碼頭工作、拒絕
於新華輪開航離港日上船工作等突發狀況而一團混亂，至指派陳文明經理至基隆市政府調解勞資爭議及函覆基隆市政府時，均將解僱原告日期誤載為100年4月18日，於本件訴訟程序初期亦因資料整理不全，致未克由訴訟代理人將真實事實反駁主張。事實上，被告原先無解僱原告之意，最終係因原告拒不到公司報告、不至碼頭工作、不於新華輪開航離港日上船，被告始將原告解僱，因此本件勞資糾紛只能說是原告拒不上船，不得說係被告將原告解僱，原告既自行離職，焉有請領資遣費之權利。
㈤退而言之，縱認被告應給付原告資遣費，依勞工退休金條例
第 1條：「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」，且被告自94年 7月起開始依勞工退休金條例規定為原告提撥退休金，自應優先適用勞工退休金條例之規定。又原告於舊制年資為7年9月又20日（86年9月11日至94年6月30日），依勞動基準法第17條規定，應給予7又10/12個月之平均工資；於新制（94年7月1日起至100年4月20日），依勞工退休金條例第12條第 1項規定，應給予7又10/12個月之平均工資。另原告固定本薪為20,000元、職務津貼為14,000元、其他津貼為4,480元，另有按航次計付之津貼，於99年10月至100年3 月分別為0元、10,000元、26,000元、15,000元、11,000元、18,000元，因此原告於99年10月至100年3月之薪資分別為38,480元、48,480元、64,480元、53,480元、49,480元、56,480元，平均工資為51,527元，故原告得請求之資遣費為553,915元【51,527元×（7又10/12月＋7又10/12月）】。
四、原告主張其自86年9月11日起即於被告公司任職，且於100年
1、2、3月份之薪資分別為 53,480元、49,480元、56,480元，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、薪資明細、存簿影本等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠被告以原告有船員法第20條第1項第4款所定違反僱傭契約、
船員工作規則情節重大之情事解僱原告，有無理由？⒈按船員有違反僱傭契約或船員工作守則，情節重大之情事者
，雇用人得終止僱傭契約，船員法第20條第1項第4款定有明文。本件兩造均不爭執原告之船員身分，故兩造間之勞資爭議，在原告身為船員、且於船員法已有具體規範之情形下，自應優先適用船員法（惟有在船員法無明定之情況下，方需探究有無勞動基準法之適用），合先敘明。被告主張原告於100年4月14日於馬祖東引島中柱港裝卸新華輪貨物時，未依船長指揮命令及依港區規定時限離港，新華輪遲至上午11時30分始離港，致使台馬輪客貨輪無法按時靠港而停泊於海上，延誤靠港時間約30分鐘，影響在中柱港上下船共 675名旅客之權益及港務處之運作，除違反商港法第20條第 1項規定，使被告公司有遭罰鍰之虞，對於為數 675名上下船旅客權益之損害，如遭求償，被告公司顯難以承受，且事經媒體批露後，亦致被告公司之信譽及口碑嚴重受損，原告所為已違反僱傭契約或船員工作守則，且屬情節重大，被告得依船員法第20條第1項第4款規定終止兩造間之僱傭契約云云。惟船員法第20條第1項第4款所定之違反僱傭契約或船員工作守則「情節重大」』，應依該事業之性質與需要，勞工行為之情節，並審酌客觀之標準，於維持雇主對事業之指揮監督權與企業秩序所必要之範圍內，以為權衡，並考慮因該事由導致勞動關係維持受到干擾之程度，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，亦即某事由之發生，會導致勞動契約關係之持續有所障礙，已至難以維持之程度，則雇主即有據以解雇勞工之正當理由，是該「情節重大」應依客觀情事認定之。⒉證人即新華輪船長游增安於本院證稱：「我們在當天約上午
6 點45分抵港開始卸貨，因為台馬輪中午以前會抵達中柱港，港務處站長在當天八九點以前告知我新華輪要在十一點以前離港，我有把這事情告訴原告，原告是在新華輪上擔任水手長，我們十點就已經卸貨完畢，我想應該來得及離港，但東引酒廠還有貨要裝船，我就為了等酒廠的貨，站長在十一點多的時候打電話給我說台馬輪在十一點半會抵達，我跟站長說我在等酒廠的酒，我說可能馬上就會送來，讓我再等一下，站長說儘量早點離開，我才在駕駛台上向原告揮手說我要離港，剛好酒廠的車子到了，所以水手長去指揮貨物裝櫃，站長這時候就到船邊來說台馬輪要到了要趕快離開，這時候水手長看站長生氣才去做離港的動作，我大概十一點十五分就開始離港，到了錨地大概十二點左右，台馬輪已經延遲了半個小時靠港。」、「（問：何時向原告揮手表示要離開？）十一點十五分左右，我有跟水手長揮手也有大聲喊叫我們要離港，台馬輪要來。」、「我呼叫原告離港時貨還沒來，後來貨來了，原告又去指揮裝櫃的事，並離船下到碼頭上。」、「（問：你叫他揮手他反應為何？）他看了一下，又看到酒來了，覺得裝一裝可以馬上離開。」、「（問：依新華輪在中柱港解纜、離港須要多久時間？）半個多小時。」、「（問：原告跟你一起共事多久？）大概有兩年多。」、「（問：共事期間有無公然的不服從你的命令或爭執過？）沒有上開情形，大家平常相處還不錯。」、「（問：最後水手長是否有上船，做了他應做的工作？）是。」等語（見本院100年10月6日言詞辯論筆錄），堪認原告僅係於船長命令離港時，剛好看見新華輪原本等待之貨物運至，想要儘速裝運貨物離港，主觀上並無蓄意不遵從船長指揮命令及故意不按港區規定時限離港。又依證人游增安所述，其於11點15分指揮命令原告離港，而新華輪在中柱港解纜離港需約半個多小時之時間，縱原告依從船長指示立即離港，新華輪亦可能已無法於11點30分前離港，換言之，即使原告於船長命令離港後未再裝運貨物，台馬輪亦可能會有遲誤靠港之情形發生。另福建省連江縣港務處100年9月14日港航字第1000001837
4 號函表示：「說明二：新華輪貨船於當日上午在馬祖東引中柱港裝卸貨物作業已經結束，卻未依指泊時間離港，顯然有違上開規定（商港法第20條第 1項、第47條），念及該公司初犯，並對於相關失職人員迅速提起懲處，顯有改善檢討決心，本處僅裁予書面警告，盼以此為戒。」等語，足見被告最終並未因此遭受主管機關處罰或罰鍰，被告所為之懲戒性解僱與原告之上開行為在程度上顯不相當，且客觀上被告採用解僱以外之警告、記過等懲處手段應足以維繫工作紀律，而繼續兩造之僱傭關係，核與船員法第20條第1項第4款所定違反僱傭契約或船員工作規則且「情節重大」之要件不符，被告自不得依船員法第20條第1項第4款之規定，終止其與原告之僱傭契約，被告復未以書面通知原告終止兩造之僱傭契約，不符船員法第20條第 2項終止僱傭契約之方式，被告所為終止契約之意思表示，為不合法，即不生終止之效力。㈡被告以原告有勞動基準法第12條第1項第6款所定繼續曠工 3
日之情事解僱原告，有無理由？⒈原告主張被告於新華輪遲誤離港事件翌日後即拒絕原告為其
提供勞務，原告曾分別於100年4月18日、20日至被告公司確認是否遭其解雇，於20日才由被告公司陳文明經理當面告知其遭被告解雇；被告則辯稱其因原告無故拒絕提交報告、拒絕至碼頭工作、拒絕於新華輪開航離港日上船工作等突發狀況，而一團混亂，故其於基隆市政府調解勞資爭議及函覆基隆市政府時，均將解僱原告日期誤載為100年4月18日，於本件訴訟程序初期亦因資料整理不全，致未克由訴訟代理人將真實事實反駁主張，事實上，被告原先無解僱原告之意，最終係因原告拒不到公司報告、不至碼頭工作、不於新華輪開航離港日上船，且連續曠工已達 3日，符合勞動基準法第12條第1項第6款規定，始將原告解僱云云。
⒉經查，被告公司陳文明經理曾於100年4月20日下午向原告及
其家屬陳稱：「…我當天，真的，船長自己都要去寫這個東西，我們還沒要講，船長就要寫出來，…因為這事情鬧的蠻大的，跟我們公司報告這種事…是船長要跟我們公司報告…你這裡面喔，你爸爸當時的狀況把他寫…你聽我說，你聽我講一下，因為這種事，這種東西老闆，老闆因為陳訴過程老闆大概都了解了，老闆就做出這種決定。（原告之女問：那是老闆做的裁示嗎？對不對，老闆的裁示是要解雇爸爸？）對，沒有錯。（原告之女問：那有沒有遣散費？）這個開除就是開除呀，這就表示開除呀，是因為發生這麼重大的事情，變成是開除，不是解雇你喔，變成是公司去開除你呀，不是解雇你呀。…你們去呀，我有跟珠官講，勞工局、市政府，你們都可以去陳訴這些東西嘛…」等語，此有原告所提對話錄音譯文附卷為憑，被告對上開對話內容為被告公司陳文明經理所述亦不爭執。參酌被告公司100年6月22日新字第10
005 號函所載：「說明：劉珠官先生原於本公司所屬新華輪擔任水手長職務，100年4月14日因拒不接受船長指揮收工，船舶無法離港空出船席，造成臺馬輪延誤進港波及數百位旅客，劉員違反船長及馬祖港務處命令已嚴重失職，並損害公司聲譽，本公司於 4月18日予以解僱。」等語，堪認被告公司實係以上開新華輪遲誤離港事件為由解雇原告，而非以原告連續曠工 3日，依勞動基準法第12條第1項第6款規定解雇原告，原告主張被告於新華輪遲誤離港事件翌日後即拒絕原告為其提供勞務，直至20日才經由被告公司陳文明經理當面告知其遭被告公司解雇等情，堪以採信。雖被告辯稱其因原告所為而一團混亂，故於基隆市政府調解勞資爭議及函覆基隆市政府時，均將解僱原告日期誤載為100年4月18日。惟被告上開函文係於100年6月22日製作，距離100年4月14日台馬輪延誤進港已有2個月，被告亦於100年 4月20日另行調派水手呂阿長、機匠蔡均亮替補上船，公司業務並未受影響，且被告公司為資本額 4,200萬元之股份有限公司，有被告公司變更登記表附卷可參，規模非小，應不致於只因原告 1人無故拒絕提交報告、拒絕至碼頭工作、拒絕於新華輪開航離港日上船工作等狀況而致整個公司陷入一團混亂，導致被告公司於上開函文誤載解雇原告之日期，並於本件訴訟程序中遲至100年11月7日始發現其有誤載解雇日期之情形，況被告亦未能提出證據證明其曾向原告表示係因原告有連續曠工 3日之情形，而依勞動基準法第12條第1項第6款規定解雇原告。原告縱有於100年4月16日、18日、19日、20日應至卻未至新華輪工作之情事，亦係因被告已拒絕原告為其提供勞務，而非可歸責於原告，故被告主張依勞動基準法第12條第 1項第6款規定，於100年 4月20日終止與原告間之僱傭契約，不足憑採。
㈢原告得請求被告給付之資遣費數額為何？⒈被告雖以其自94年 7月起，即依勞工退休金條例規定為原告
提撥退休金，抗辯本件應優先適用勞動基準法及勞工退休金條例之規定。惟按船員適用勞工退休金條例之退休金制度者，其資遣費仍依第39條及第54條規定發給，船員法第53條第
5 項有明文規定，且該條文之立法理由已載明：「有關船員選擇適用勞工退休金條例後之資遣費給與基準，雖該條例第 12條已明定，最高以發給6個月平均工資為限，而不適用勞動基準法第17條規定，惟本法原條文第39條及第54條對資遣費之給與基準亦另有明文，為免發生適用上之爭議，爰於第 5項明定船員資遣費仍依本法第39條及第54條規定發給。
」，因此關於原告資遣費之計算，自應優先適用船員法之規定。
⒉又按雇主依同法第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員
之事由終止僱傭契約時，按月給付報酬者，應加給平均薪資3個月；船員在同一雇用人所屬船舶繼續工作滿3年者，除依上開規定給付外，自第4年起每逾1年另加給平均薪資 1個月，不足1年部分，比例計給之，未滿1個月者，以 1個月計；又平均薪資指船員在船最後3個月薪資總額除以3所得之數額，船員法第39條、第 2條第10款前項分別定有明文。原告並無違反被告工作規則或僱傭契約情節重大之行為，亦無連續曠工達 3日之情形，被告不得依船員法第20條第1項第4款及勞動基準法第12條第1項第6款之規定，逕行終止其與原告之僱傭契約，被告違法終止僱傭契約，自係違反僱傭契約，致有損及原告權益之虞，符合船員法第21條第 6款之規定。原告固稱其就被告非法終止兩造僱傭契約，向基隆市政府申請勞資爭議調解，於勞資爭議調解申請書送達被告時，已生終止契約之效力，然原告前揭勞資爭議調解申請書記載：「本人等受僱於上列對造公司13年，100年4月18日公司非法解僱企圖規避退休金支付。請求貴府協調。」，依其文義，原告僅申明被告非法解僱，請求基隆市政府協調被告給付退休金，並未執此為由終止其與被告間之僱傭契約，原告主張該勞資爭議調解申請書已有終止僱傭契約之意云云，洵無可採。兩造復於100年5月26日在基隆市政府調解，依基隆市政府勞資調解會議紀錄，原告係主張被告於100年4月18日非法解僱，請求被告如實發還應得之退休金，並無關於原告終止兩造間僱傭契約之記載，且該次會議之調解方案為：「勞方（即原告）服務於新華航業股份有限公司工作期間逾13年，符合船員法（誤載為海員法）第51條申請退休之資格，請資方依法給付退休金給勞方，並於100年6月24日前回覆市府。」，如原告確於該次會議終止其與被告間之僱傭契約，原告即無向被告請求給付退休金之權利，應不致產生上開調解方案，堪認原告未於100年5月26日基隆市政府處理勞資調解會議以言詞向被告終止僱傭契約。惟原告於100年7月19日起訴狀依船員法第21條第 6款規定為終止兩造間僱傭契約之意思表示，該起訴狀繕本於 100年8月1日送達被告，有原告起訴狀及本院送達證書在卷可憑，則原告終止僱傭契約之意思表示已達到被告，已發生終止僱傭契約之效力。又原告自86年9月11日起任職於被告公司，船員法係於88年6月23日經總統公布，於船員法公布前關於資遺費之發給係於88年 7月14日修正前海商法第64條規定：「船舶所有人於發航前，非因海員自己之事由而辭退海員時，如海員係按月給薪者，自辭退之日起，加給一個月薪金，其在發航後辭退者，加給三個月薪金；如係按航給薪而在發航前辭退者，應給半薪，其在發航後辭退者，應給全薪。」，則船員最多會有 3個月薪金，相當於依船員法第39條規定工作3年所得之資遺費，故將原告於88年6月23日船員法公布前之年資併計，應屬合理，至100年8月1日兩造間僱傭契約終止之日止，原告工作年資共計13年1
0 月又21日，依船員法第39條規定，被告應給付原告13又12分之11個月平均薪資之資遣費。查原告於100年1、2、3月份之薪資分別為53,480元、49,480元、56,480元，故原告最後3個月之平均薪資為53,147元【計算式：（53,480元＋49,480元＋56,480元）÷3月＝53,147元，元以下四捨五入，下同】，故原告依船員法得請求之資遣費為 739,629元【計算式：13月×53,147元＋11/12月×53,147元＝739,629元】，原告僅請求730,771元，自屬有據。
六、末按依本法第39條規定計算之資遣費，雇用人應於僱傭契約終止後30日內發給船員，船員法施行細則第 8條定有明文。
原告已於100年8月1日依船員法第21條第6款規定終止兩造間之僱傭契約，被告至遲應於終止勞動契約後30日內即100年8月31日前給付原告資遣費。從而，原告依船員法第39條規定請求被告給付資遣費730,771元，及自100年 8月31日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，又原告未敘明欲提供擔保之有價證券名稱，本院無從審酌價值是否相當，無從准許原告以有價證券供擔保後為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附據，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 洪佳如