臺灣基隆地方法院民事判決 100年度勞訴字第7號原 告 Elmarie C.
Deon P. S.Wilhelm v.Jacquelin.共 同訴訟代理人 黃莞婷
呂秋𧽚律師被 告 基隆市私立聖心國民小學法定代理人 池易釧上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國101年4月5日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟柒佰伍拾壹元，由原告ElmarieCroukamp負擔新臺幣肆仟叁佰陸拾壹元；Deon P. Strydom負擔新臺幣叁仟貳佰玖拾柒元；Wilhelm van der Hoven負擔新臺幣叁仟玖佰捌拾捌元；餘由Jacquelin Balfour負擔。
事實及理由
一、按涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定，涉外民事法律適用法第62條定有明文。次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，國籍不同者依行為地法，民國（下同）99年5月26日修正公布、100年5月26日施行前之涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項分別定有明文。本件原告為外國人，被告為本國人，然兩造就其聘任契約之成立要件及效力，並未約定應適用之法律，有外籍教師聘用契約書影本在卷可稽，依前揭規定，自應以行為地法即本國法為系爭事件實體法之準據法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款及第2款均定有明文。
查本件原告起訴時原請求被告給付原告Elmarie Croukamp新臺幣（下同）424,000元、Deon P.Strydom361,500元、Wilhelm van der Hoven389,000元、Jacquelin Balfour399,500元，嗣於100年10月12日具狀到院，變更聲明為請求被告應給付原告Elmarie Croukamp 410,000元、Deon P.Strydom 310,000元、Wilhelmvan der Hoven 375,000元、Jacquelin Balfour386,000元，核與前開規定相符。又原告Jacquelin Balfour於起訴時本係依不當得利之規定請求被告給付其於觀光簽證到期後出境再入境之"visa run"費用，嗣又追加以委任契約為請求權基礎，其追加固為被告所不同意，惟此追加之訴與原告原請求均係基於其所主張為繼續於被告學校任教而支出出境及入境費用之事實，核其性質，屬請求之基礎事實同一，亦與前開規定相符，均應予准許。
三、原告起訴主張：
(一)原告等為外國人，被告明知其依法所能聘僱之外籍教師人數已達上限，仍於97年間與原告簽訂外籍教師聘用契約書（下稱系爭契約），就原告Elmarie Croukamp部分，雙方於97年11月17日簽約，僱傭期間自97年11月10日起至98年6月30日止，月薪82,000元；就原告DeonP. Strydom部分，雙方於97年11月17日簽約，僱傭期間自97年11月1日起至98年6月30日止，月薪62,000元；就原告Wilhelm van der Hoven部分，雙方於97年8月12日簽約，僱傭期間自97年11月1日起至98年6月30日止，月薪75,000元；就原告Jacquelin Balfour部分，雙方於97年12月15日簽約，僱傭期間自97年11月3日起至98年6月30日止，月薪75,000元。惟被告明知應待取得工作證後始得令原告履行教學義務，竟誘騙原告可先以60天之觀光簽證入境臺灣，嗣再為原告辦理工作簽證，原告遂分別於97年9月至12月間先持觀光簽證入境臺灣，並開始於被告學校教學。嗣行政院勞工委員會（下稱勞委會）不核發工作證予原告，被告因非法招募外籍教師事件遭調查，竟於98年2月5日無正當理由解雇原告，並要求原告立即離校，原告至此始知被告係非法招募外籍教師。
(二)依就業服務法第43條規定，被告於令原告履行僱傭契約內容前，應先取得原告工作簽證之許可，此為被告於僱傭契約中應履行之從給付義務，且原告為外國人，亦不可能知悉上開條文規定。惟被告於收受勞委會97年9月23日勞職規字第970544379號函後，已明知校內外籍教師人數已達上限，不可能再為任何外籍教師取得工作簽證，仍與原告簽訂僱傭契約。且系爭契約並未約定倘勞委會未核發原告工作證，則契約為無效等文字，系爭契約應為有效，被告並已依約要求原告提供英語教學之勞務給付並給付薪資，嗣被告違約將原告驅離學校，使原告無法繼續在校教學，則系爭契約無法履行乃因可歸責於被告之事由所致，依民法第225條第1項、民法第267條第1項之規定，原告自得請求被告給付自98年2月5日起至僱傭期限屆至時即98年6月30日止合計5個月之薪資。又被告於98年2月5日無正當理由解雇原告，應認被告已拒絕原告所提供之勞務，而有受領遲延之情形，則依最高法院89年度台上字1405號判決要旨，原告並無補服98年2月5日起至98年6月30日止之英語教學義務，且可依民法第487條 規定，請求被告給付上開期間薪資，即被告應給付原告ElmarieCroukamp 41萬元【計算式：82,000元×5個月＝41萬元】、DeonP.Str ydom 31萬元【計算式：62,000元×5個月＝31萬元】、Wilhelm van der Hoven375,000元【計算式：75,000元×5個月＝375,000元】、Jacquelin Balfour 375,000元【計算式：75,000元×5個月＝375,000元】。
(三)另因被告遲未辦妥工作證，而原告Jacquelin Balfour之觀光簽證將到期，被告為使原告Jacquelin Balfour能繼續留臺教學，遂要求原告Jacquelin Balfour先出境至澳門等地再返回臺灣，以延長以觀光簽證在台停留之時間，並允諾將支付上開先由原告Jacquelin Balfour代墊之"visa run"所需之費用，而原告Jacquelin Balfour倘不接受被告指示因而辭職，依聘用契約書條款B8即需賠償被告相當於一個月之薪資，原告Ja cquelin Balfour為免給付賠償金，僅得勉為配合。惟被告並未支付原告Jacquelin Balfour"visa run"之費用11,0 00元，上開費用既係原告為被告代墊之費用，被告並允諾給付原告，原告自得依民法第546條第1項及民法第227條之規定，請求被告返還上開費用。
(四)綜上所述，系爭僱傭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，且被告已要求原告離校而拒絕原告提出教學之勞務給付，原告自仍得依上開規定請求被告給付報酬；又被告未依約給付原告Jacquelin Balfour "visa run"之費用，為此依僱傭契約、不當得利及委任契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告Elmarie Croukamp 41萬元、Deon P.Strydom 31萬元、Wilhelm van der Hoven 375,000元、Jacquelin Balfour386,000元【計算式：375,000元＋11,000元＝386,000元】，另陳明願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，另陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，其抗辯略以：
(一)被告如欲聘用外籍教師，須透過顧問公司介紹，於了解其語言狀況、學歷、經歷及是否有來臺教學之意願後，即由該外國人先以觀光簽證來臺進行面試及試教，以了解該外籍教師之教學技能，俟雙方於試教後均確定有意願簽訂教學之僱傭契約後，始簽訂僱傭契約後，被告再持契約書、學歷證明及申請表等相關文件，向行政院勞工委員會提出該外籍教師工作證之申請。而被告固因原告已於學校開始教學而給付原告Wilhelm van der Hoven97年9月至98年1月之薪資，給付原告Elmarie Croukamp、Deon P. Strydom、JacquelinBalfour97年11月至98年1月之薪資，惟原告僅係見習，兩造間所簽訂之書面契約並非僱傭契約。又原告等為外國人，兩造間於系爭契約固未記明倘我國勞委會不核發工作許可證時，原告應自動返國而無法繼續於被告學校任教等文字，惟依就業服務法第43條規定，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，顯見兩造間系爭契約生效與否，既取決於勞委會是否發給工作許可證，則勞委會之核發工作證即僱傭契約之生效要件，系爭契約應為附停止條件之法律行為。本件原告既未經勞委會准予核發工作證，則系爭契約生效之條件未成就，兩造間簽訂之契約即因未生效而不存在。
(二)勞委會於97年8月前就外籍教師工作證之申請並未設有人數限制，法令亦無人數限制之規定，勞委會亦從未告知學校單位有聘用人數之限制，被告無從知悉有人數上限，且被告於97年9月向勞委會申請核發工作證，勞委會僅函覆以「本案俟本會函詢教育部相關意見後再行辦理」等文字，勞委會至98年2月5日、6日始函知被告於97年9月至98年1月之申請均不予許可，故被告於收受上開函文前，尚不知勞委會關於核發外籍教師工作證有無人數限制及上限為何。且被告為原告等向勞委會提出核發工作證之申請，經勞委會於98年2月5日、6日函知不予核准後，為免原告立即被遣返離境，遂立即通知原告離校，嗣後被告亦透過陳情、訴願等途徑尋求救濟，可見被告亟欲原告等留校任教，然外籍教師工作證之核發與否屬勞委會之權責，被告無從左右核發與否之結果，系爭僱傭契約無法履行，係不可歸責於被告之事由所致，依民法第225條第1項規定，被告即免給付義務，原告仍請求被告給付報酬，實無理由。
(三)又原告所持觀光簽證於等待勞委會核發工作證之期間業已到期，惟於無法確認勞委會究否核發工作證之情形下，原告為免因尚未取得工作簽證而需離台，遂先離境至他國再入境臺灣，並非被告要求原告所為，倘原告於觀光簽證到期後不願等待勞委會核發工作證，被告亦無異詞，故兩造間就上開事項並無委任關係存在，自不得請求被告給付"visa run"之費用。
五、經查，原告等為外國人，被告分別於97年間與原告簽訂外籍教師聘用契約書，就原告ElmarieCroukamp部分，雙方於97年11月17日簽約，僱傭期間自97年11月10日起至98年6月30日止，月薪82,000元；就原告DeonP.Strydom部分，雙方於97年11月17日簽約，僱傭期間自97年11月1日起至98年6月30日止，月薪62,000元；就原告Wilhelm van der Hoven部分，雙方於97年8月12日簽約，僱傭期間自97年11月1日起至98年6月30日止，月薪75,000元；就原告Jacquelin Balfour部分，雙方於97年12月15日簽約，僱傭期間自97年11月3日起至98年6月30日止，月薪75,000元。原告分別於97年9月至12月間持觀光簽證入境臺灣，被告因原告已於學校開始教學而給付原告Wilhelm van der Hoven97年9月至98年1月之薪資，給付原告Elmarie Croukamp、DeonP. Strydom、Jacque
lin Balfour97年11月至98年1月之薪資，嗣勞委會不核發工作證予原告，被告即於98年2月5日要求原告離開學校不得繼續任教等事實，有原告之護照封面、外籍教師聘用契約書各4件、行政院勞工委員會函及訴願決定書等件影本附卷為證，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
六、原告主張兩造間依前開外籍教師聘用契約書，業已成立僱傭契約，系爭僱傭契約並已生效。被告則否認兩造間存有僱傭契約，並辯稱系爭僱傭契約尚未生效云云。經查：
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。又按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞動基準法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，顯見勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。
(二)經查，兩造間於97年間簽訂外籍教師聘用契約書，業如前述，而觀諸該外籍教師聘用契約書之內容，首即揭示係「雙方對工作內容及薪資之共識建立」，並於契約內約定被告應給付原告之薪資數額及給付日期、原告之授課時數、上課時間，並要求原告需配合進行學校活動、遵守校規及服從校方之指示、領導等，依上開契約所定內容應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項，足見被告依約之主給付義務為給付報酬，而原告依約之主給付義務為提供教學之勞務，且原告提供勞務之義務履行受被告之指示，被告決定原告提供勞務之地點、時間及給付量等，原告對於自己之作息時間不能自行支配，即堪認原告係在從屬關係下為被告提供勞務，則依前開說明，兩造業已成立僱傭契約。
(三)被告雖抗辯原告僅係見習、試教，兩造間並無有效之僱傭契約存在云云，惟查，上開外籍教師聘用契約書固有「受雇者需經雇主兩個月之試用，試用期滿經雇主滿意後始正式任用。如未經雇主正式任用，本契約失效」之約定，然試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，至試用期間內兩造間是否成立僱傭契約關係，仍應依前開標準定之。而依系爭契約約定，兩造間於原告試用期內相互所負之主給付義務及原告提出勞務之從屬性等，亦均與試用期滿後之契約期間相同，被告辯稱原告僅係見習而非受被告僱用云云，自非可採。又查，被告已給付原告逾2個月之薪資，原告等於試用期間屆滿仍繼續依約提供上開主給付義務等事實，既如前述，則原告於試用期屆滿後既仍依約接受原告勞務之給付並給付原告報酬迄98年2月5日，其辯稱原告於試用期滿後未經正式任用，系爭契約失效云云，亦不可採。
(四)至被告雖又抗辯依就業服務法第43條之規定，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，則勞委會之核發工作證即僱傭契約之生效要件，系爭僱傭契約應為附停止條件之法律行為，而原告未經勞委會准予核發工作證，則系爭僱傭契約生效之條件未成就，兩造間簽訂之契約即因未生效而不存在云云。惟按除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；任何人不得非法容留外國人從事工作；外國人在我國停留、居留期間，不得從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作；外國人違反第29條規定，從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作者，入出國及移民署得強制驅逐出國，就業服務法第43條、第44條及入出國及移民法第29條前段、第36條第1項第6款固分別定有明文。惟揆諸該等規定，不過係行政機關為管理外國人在本國工作時所規定之行政措施，與兩造間有無民事上之聘任契約無涉，故縱外國人未經雇主申請許可而在本國工作，亦不影響其與雇主間之民事聘雇契約效力，僅行政機關得因該外國人違反前開規定而強制該外國人出境而已，是原告雖未獲勞委會發給工作許可，其與被告間之僱傭契約自不因之而當然無效。至兩造若約定另以勞委會核發許可證為契約生效之要件，或約定以勞委會不核發許可證為契約失效之要件，依私法自治、契約自由原則，固無不可，然查，系爭外籍教師聘用契約書並未有上開契約生效或失效與否附條件之約定，且被告亦自承上開契約書內並無上開約定（見本院100年9月
5 日言詞辯論筆錄），是被告此部分之抗辯，均無足採。
七、原告雖又主張被告於令原告依契約工作前，應先為原告取得工作證，且其已明知依法所能聘僱之外籍教師人數已達上限仍與原告簽立系爭契約，嗣勞委會拒絕核發原告之工作證，系爭僱傭契約自係因可歸責於被告之事由致給付不能，且被告已要求原告離校而拒絕原告提出教學之勞務給付，原告自仍得依民法第225條第1項、第267條前段、第487條規定請求被告給付報酬云云。惟按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第225條第1項、第267條前段、民法第487條固分別定有明文。而按債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條、第235條但書亦有明定。然查，原告等均為領有教師證書之合格教師，而原告訴訟代理人於本院言詞辯論期日亦自承原告等均知於我國內工作須經主管機關核發工作證（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），則以原告之智識水準，應知未取得工作證不得入境其他國家工作，亦應可預見將來有無法取得工作證之可能，竟仍持觀光簽證來台任教，自不得於日後不能取得工作證時，以此主張因可歸責於被告之事由而無法繼續工作。又查，被告97年8月中旬起陸續向勞委會申請核發原告等之工作證，勞委會於審核過程中分別於97年11月及12月間函覆被告以「查貴校目前之有效聘僱外國教師人數已達7人，且仍陸續申請中，本案俟本會函詢教育部相關意見後再行辦理」，迄98年2月5日及同月6日始函覆被告其聘僱之外國教師人數已超過勞委會98年1月7日與相關機關會商會議決議所訂標準，被告之申請不予許可等情，有勞委會97年8月21日勞職規字第970546086號函、勞委會職訓局97年11月24日職規字第0970050570號函、勞委會97年11月25日勞職規字第970553224號函、勞委會97年12月25日勞職規字第970556058號函、勞委會98年2月5日勞職規字第980521545號函、同日勞職規字第980519509號函、勞委會98年2月6日勞職規字第980515350號函附卷可稽。綜上所述，足徵被告於兩造訂約後，已依約並依法向勞委會提出原告工作許可之申請，而勞委會係依兩造簽立系爭契約後之98年1月7日始訂立之標準，不許可被告之申請，而於上開標準訂立前，勞委會並未設有被告所得聘僱外國教師人數之上限，被告更無從得悉其聘僱之外國教師是否已逾規定人數而無法取得工作許可，是其對於原告無法取得工作證而無法繼續給付契約所定之勞務，自非可歸責。是被告縱於98年2月5日要求原告離校而拒絕原告勞務之給付，惟原告不能給付勞務及被告受領勞務遲延，均非可歸責於被告，原告依上開規定請求被告給付報酬，自非有理。
八、再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第227條、第528條固定有明文。惟此之事務，以屬於委任人自己者為原則，屬於第三人之事務，亦無不可，但屬於受任人自己之事務，原則上不得為委任（最高法院85年臺上字第2383號判決要旨參照）。原告JacquelinBalfour雖主張因其觀光簽證即將到期，被告即要求其先出境至澳門等地再返回臺灣，並允諾支出該筆費用，該筆費用屬原告
Ja cquelinBalfour受被告委任所支出之費用云云，惟為被告否認，而原告雖提出仲介原告來台工作之訴外人PaulO'Sullivan寄予原告，表示「...and the school willreimburse you for the other NT$3,500 on your nextpaycheck」(學校將會在你下次的薪資中補貼3,500元) 之電子信件，惟查，上開電子信件既非被告撰寫發送予原告，自不能以此即謂被告已同意支付原告為延長觀光簽證期間而出境之費用。又查，原告Jacquelin Balfour既知其觀光簽證入境不得於我國工作，且於觀光簽證所定單次到期後即不得再停留臺灣，為等待勞委會核發工作許可，先出境至澳門等地再返回臺灣以延長持觀光簽證在台停留期間之期限，實係基於自己能繼續在被告學校任教之考量，為處理自己事務而採取之便宜措施，自無受被告委任處理事務之可言，亦難認有何合於上開民法第227條規定之情形，是原告JacquelinBalfour此部分主張，亦不可採。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、綜上所述，原告主張依系爭僱傭契約請求被告給付報酬，及原告Jacquelin Balfour依委任契約關係請求被告給付其為延長持觀光簽證在台停留期間而出境之費用云云，即屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
勞工法庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
書記官 莊惠雯