臺灣基隆地方法院民事判決 100年度基簡字第564號原 告 李健業訴訟代理人 許智勝律師被 告 陳坤即個人風格美容.
黃義偉上 一 人 陳 坤訴訟代理人上列當事人間請求給付會款事件，本院於民國 100年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳坤、黃義偉應給付原告新臺幣壹拾玖萬元，及自民國一百年六月十四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十九分之十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾玖萬元或同面額之可轉讓定期存單預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人陳若堯共同參加以被告陳坤、黃義偉為會首，
會期自民國99年9月10日起至101年 7月10日止，會數連同會首共24會，採內標制，每期會款新臺幣（下同） 2萬元之互助會（以下簡稱系爭互助會），原告於100年6月10日以1,60
0 元得標，共計標得互助會金44萬元，由原告與訴外人陳若堯平分，依約被告二人應於當期得標後交付會款予原告及訴外陳若堯，詎被告二人於收取會款後，僅給付訴外人陳若堯22萬元，對於原告之互助會金22萬元則拒不給付，為此依民法第709條之7規定請求被告交付合會金。
㈡原告為被告陳坤所經營位於基隆市○○路○○號 2樓之「個人
風格」美容院之隱名合夥人兼設計師，雙方約定原告可按其每月業績45%以上之比例抽成，而原告於100年6月1日起至同年月12日止於個人風格美容院之營業額累計為45,943元，依約原告可抽成分得 20,674元（45,943元×45%＝20,674元），惟被告陳坤即個人風格美容院拒不給付該款項，為此起訴求為判決如主文第2項所示。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告曾以隱名合夥之方式入股被告陳坤所經營之個人風格美
容院，當時原告係出資261,000元，取得15%股份，此亦係原告於該美容院擔任設計師時，可按月依業績抽成 45%以上比例之原因。嗣原告與被告陳坤於100年3月間商議另簽訂新的合夥契約事宜時，原告雖於股東合約書第 1頁股東名冊上簽名，日期為 100年3月6日，惟當時雙方之真意係結束原有之隱名合夥契約，由原告與被告陳坤二人另簽立新的合夥契約，言明由原告佔40%股份（即出資100萬元）、被告陳坤佔60%股份（即出資150萬元）。詎被告陳坤事後又找訴外人李龍德、黃義偉、陳若堯等人加入合夥，被告陳坤則僅佔 20%股份（即出資50萬元），其餘股份則由訴外人李龍德等人出資，而李龍德、陳若堯二人並未簽名，然備註欄簽名日期卻均載為100年3月23日。嗣經原告表示與原約定不符，而與被告陳坤多次磋商未果後，原告即明確表示不欲成立新的合夥契約，此由股東合約書上第3頁並無原告之簽名蓋章即明。
⒉被告陳坤辯稱形式上雖係所有股東均簽名於契約書，然實質
上係個別股東與其簽定之個別獨立之隱名合夥契約，各股東除個別與被告陳坤成立契約關係外，相互間並未有任何契約關係云云。然此不僅與個別股東全都具名於上開契約書之情形相悖，且個別股東皆有簽名入股，已非隱名合夥契約，何須迂迴而與被告陳坤成立個別合夥契約？況上開股東合約書根本未經股東簽名，何來成立合夥契約？⒊嗣原告因無另訂立新合夥契約之意思，被告陳坤就再提出其
他合夥方式並出具 1份協議書予原告，要求原告繼續留在個人風格美容院工作 4年，經原告委婉拒絕後，被告陳坤竟於100年6月12日開除原告。倘原告確有與被告陳坤成立新的合夥契約，原告即為最大股東，被告陳坤何能開除原告？退萬步言，原告與被告陳坤尚存舊的合夥關係未清算，被告陳坤如何得以未成立之新合夥契約主張抵銷？被告陳坤對於原告既無合夥出資請求權，自不能將此債權讓與被告黃義偉據而主張抵銷原告之會款請求，被告二人之主張實無理由。
⒋至被告陳坤另以系爭合會會款係雙方約定作為上開合夥入股
金之用云云，抗辯無須返還合會金，惟原告否認彼此有此約定，況請求給付會款係屬加入合會會員之權益，被告陳坤豈能假借合會名義詐取會款資以作為合夥之入股金？㈣基於上述，聲明：
⒈被告陳坤、黃義偉應連帶給付原告22萬元，及自100年6月14日起至清償日止，按週年5%計算之利息。
⒉被告陳坤即個人風格美容院應給付原告20,674元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。
⒊願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其答辯略以：
㈠依民法第709條之7規定，逾期未收取之會款，會首應代為給
付；會首代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之。原告自得標時起迄今均未依約給付死會會款，被告代為給付自100年7月起至同年9月止共計3個月之每月 1萬元會款，故被告主張就代原告給付之死會會款3萬元行使抵銷權。
㈡原告本即有以隱名合夥方式入股被告陳坤經營之個人風格美
容院，嗣於 100年3月6日為擴大營業，原告與被告陳坤另訂定隱名合夥契約，被告陳坤依原告建議先行花費50萬元重新裝潢後，聽聞原告欲與其他業者合夥開店，而拒不履行出資之義務，故提出該「協議書」以期能解決雙方爭議，然因原告並未接受該協議書，雙方應回歸於 100年3月6日所成立之隱名合夥契約，原告既未聲明退夥，亦無民法第 708條所定之中止合夥契約事由，依法自應負出資之義務。
㈢系爭股東合約書形式上雖係所有股東簽名其上，實質上則係
個別股東與被告陳坤簽訂個別隱名合夥契約，乃係數個獨立之隱名合夥契約，各股東除個別與被告陳坤成立契約關係外，相互之間並未有任何契約關係，故其他股東有無簽名，與原告、被告陳坤間之隱名合夥契約是否成立無涉，況原告該時並未反對其他股東入股，實乃原告臨訟虛構理由，自不足取。至股東合約書第 3頁部分，所謂「店負責人簽章」係指「商號登記負責人」簽章，而所謂「管理處負責人簽章」係指「商號實際負責人」簽章，該二處均無須由原告簽章，原告指稱其未於該處簽章即係未成立新合夥契約之證明云云，即與事實不符。
㈣原告與被告陳坤本約定以原告標得之互助會金作為入股金之
用，然原告迄今分文未付，被告陳坤即個人風格美容院主張就原告應給付之出資額 625,000元（原告股份增加25股，每股25,000元）行使抵銷權，則被告原應給付原告之互助會金22萬元，於被告就其代原告給付之 3萬元行使抵銷權後，餘額19萬元及原告得抽成之 2萬餘元部分，與原告應給付之出資額 625,000元行使抵銷權，故原告對被告陳坤即個人風格美容院已不得請求任何款項。
㈤被告陳坤、黃義偉雖為系爭互助會之會首，然依民法第 272
條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，原告不得請求被告陳坤、黃義偉連帶給付合會金，且於被告陳坤、黃義偉就其代原告給付之 3萬元會款行使抵銷權後，被告應給付原告之會互助會金為19萬元，被告黃義偉應負擔之部分為95,000元，被告陳坤將上開得請求原告給付之合夥出資額債權中之95,000元部分讓與被告黃義偉，並以答辯狀之送達為債權讓與之通知，被告黃義偉亦主張抵銷權，故原告對被告黃義偉亦已不能請求任何款項。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於100年3月前已為個人風格美容院之合夥人，其出資額
為15%，依雙方約定原告得按其每月營業收入45%以上之比例抽成，而原告於 100年6月1日起至同年月12日止於之營業額為45,943元，可抽成分得20,674元，個人風格美容院並未給付原告該筆款項。
㈡被告陳坤、黃義偉是系爭互助會之會首，於原告得標後並未
交付原告得標之合會金22萬元，且原告於得標後並未依約繳付7、8、9月共計3萬元之會款，而係由被告陳坤、黃義偉代為繳付。
四、原告起訴主張其於99年間與訴外人陳若堯共同參加由被告陳坤、黃義偉所召集之系爭互助會，並於100年6月10日得標，依約被告陳坤、黃義偉應於當期得標後交付合會金44萬元予原告及訴外陳若堯，然被告陳坤、黃義偉僅給付訴外人陳若堯22萬元，而未交付其餘合會金22萬元予原告；另原告為個人風格美容院之合夥人，依約原告得按其業績抽成 45%，原告於 100年6月1日起至同年月12日止之營業額為45,943元，可抽成分得20,674元，個人風格美容院尚未給付原告該筆款項等事實，為被告陳坤、黃義偉所不爭執，惟被告抗辯原告於100年3月間另與被告陳坤成立新合夥契約，迄今尚未給付出資額 625,000元，且被告陳坤、黃義偉代原告繳付其欠繳之7、8、9月會款共計3萬元，主張以該出資額及代付之會款行使抵銷權，原告則否認於100年3月間與原告成立新的合夥契約。因此本件應審究者為：㈠原告是否於 100年3月6日與被告陳坤成立合夥契約？該合夥契約是否為隱名合夥㈡被告主張行使抵銷權有無理由？現論述如下：
㈠按合夥並非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件
之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（最高法院22年上字第1442號判例意旨參照）。原告自承與被告陳坤互約出資經營個人風格美容院，原告出資40%等情（見本院100年 8月18日言詞辯論筆錄），且依被告所提股東合約書第1、3條已載明店名名稱為「個人風格造型沙龍」、所營事業係「專業美髮服務項目」，另第 5條各股東姓名及出資額記載：「李健業、壹佰萬元整、40%」，原告亦不否認其於100年3月6日在上開契約之股東名冊上簽名，顯見原告與被告陳坤已有互為出資經營合夥之意思合致，而合夥契約為諾成契約，不以訂立書面為必要，原告與被告陳坤既有成立合夥之合意，被告所提契約雖無店負責人及管理處負責人之簽章，且未記載日期，依上說明，亦無礙合夥契約之成立。至於原告與被告陳坤成立合夥後，被告陳坤將自己之部分股份轉讓於他人，另有第三人李龍德、黃義偉、陳若堯入股，此係依民法第 683條前段、第691條第1項規定，關於被告陳坤將股份轉讓他人是否有效，及第三人李龍德、黃義偉、陳若堯是否為原告與被告陳坤合夥之成員等法律關係之認定，原告指稱因事後另有第三人李龍德等人入股，其與被告陳坤之合夥契約未成立云云，自不足採。
㈡次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名
合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第 434號判例意旨參照）。被告陳坤雖抗辯其與原告為隱名合夥，經原告援用，惟契約關係之定性係法院解釋契約之職權行使，無庸受當事人主張之拘束。查原告與被告陳坤之合約明定共同出資經營「個人風格造型沙龍」，而非僅由被告陳坤出名營業，且第10條關於股東之義務約定：「 B、對該店債務之義務，對於應繳納之股款不足償其債務時，應負繳交之義務。」，則原告分擔合夥所生虧損並非僅以其出資額為限，堪認原告與被告陳坤之合夥契約屬民法第667條第1項普通合夥，而非隱名合夥。另按獨資與合夥不同，前者為一人出資之事業，後者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約。在訴訟上前者等於該出資之自然人，後者則為非法人團體（最高法院41年台上字第1040號判例意旨參照）。在實體法之權利義務關係上，前者出資成立獨資事業之人，對於其事業所負之債務須就其個人財產負全部清償之責；後者，合夥人個人單獨所有財產之責任，須於合夥財產不足清償合夥債務時始發生（民法第 681條參照）。原告既與被告陳坤於 100年3月6日合夥經營個人風格美容院，則原告自 100年6月1日起至同年月12日止在個人風格美容院之營業抽成 20,674 元，應向合夥請求，原告以個人風格美容院為被告陳坤之獨資事業，並請求被告陳坤即個人風格美容院給付營業抽成20,674元，即屬無據，應予駁回。
㈢再按會員應於每期標會後 3日內交付會款，會首應於前項期
限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員；逾期未收取之會款，會首應代為給付。民法第709條之7第1項、第2項分別定有明文。被告既為系爭合會之會首，於100年6月10日原告得標後，自應於 3日內給付原告合會金，然民法第 272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，依原告所提系爭互助會協定書所示，並無被告間就會員得標之合會金須連帶負責之明文，法律亦未規定二人以上之會首對應給付之合會金負連帶責任，原告主張被告應負連帶責任，實屬無據。
㈣末按民法第334條所稱之抵銷，係以2人互負債務，而其給付
種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院49年台上字第 125號判例著有明文。原告於得標後未繳交會款 3萬元，而由被告代為給付，被告主張與原告所得請求之合會金22萬元抵銷，自屬有據。另被告陳坤抗辯原告尚未繳交合夥之出資額 625,000元，此係存在於原告與合夥間之債權債務關係，核與原告主張之會款債務係存在於兩造間，彼此之債權債務主體並不相同，未具抵銷適狀之要件，揆諸前揭說明，被告自不得於本件以原告應給付之合夥出資額對原告主張抵銷。
五、綜上所述，原告依合會契約之法律關係，請求被告給付19萬元，及自100年6月14日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項所定訴訟標的金額在50萬元以下之財產權訴訟，被告敗訴部分，應依職權宣告假執行，被告並陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失依據，應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
基隆簡易庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 洪佳如