臺灣基隆地方法院民事判決 100年度基勞簡字第5號原 告 楊春福訴訟代理人 楊正評律師複 代理人 陳以儒律師被 告 林義村訴訟代理人 許世正律師被 告 合信鐵材行法定代理人 林遠能上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告合信鐵材行應給付原告新臺幣叁拾伍萬伍仟捌佰零壹元，及自民國九十九年十二月二十三日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣肆仟肆佰壹拾元由被告合信鐵材行負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告合信鐵材行如以新臺幣叁拾伍萬伍仟捌佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事人能力，但獨資商號與其經營者屬於一體，是關於該獨資商號之訴訟，自應以其經營者為當事人（參照最高法院73年度台上字第977號裁判意旨及43年台上字第601號判例意旨）。
至於合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號判決意旨參照）。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時本以合信鐵材行為獨資商號，起訴請求被告林義村即合信鐵材行給付新臺幣（下同） 408,967元，及自民國99年12月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息，之後於 100年3月2日具狀追加林遠能、林啟宏為被告，並將林義村列為先位被告，林遠能、林啟宏列為備位被告，聲明倘認定實際雇主並非先位被告致先位之請求為無理由時，請求就備位部分為判決等語；復於100年6月21日具狀減縮訴之聲明為：⑴先位聲明請求被告林義村給付 355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息，⑵備位聲明請求被告林遠能、林啟宏連帶給付355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息；再於100年 8月24日具狀聲明變更備位被告為合信鐵材行，其餘聲明則不變。被告林義村雖表示不同意原告之追加，惟原告所為追加變更屬主觀預備訴之合併，法律雖未為明確規定，然為促進訴訟經濟，防止裁判矛盾，使紛爭一次有效解決，且請求之基礎事實均係基於原告自87年 6月起即受雇於合信鐵材行之同一事實，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，其所為訴之追加變更，合於前開規定，先予敘明。
二、被告合信鐵材行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第 1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：㈠原告自87年 6月起受雇於合信鐵材行，擔任鐵工之職務，於
94年7月1日勞工退休金條例（勞退新制）施行後，並未選擇勞退新制，仍應適用勞動基準法之規定，故被告並未為原告提撥勞工退休金。又合信鐵材行原為獨資商號，負責人為被告林義村，於92年7月2日變更為由被告林遠能、林啟宏共同經營之合夥商號，並由林遠能為名義之負責人，然其實際經營者及負責人仍為被告林義村。嗣原告於99年11月中旬因受傷致工作速度減慢，被告林義村於99年11月23日以原告工作態度不佳、上班時間不能充分配合為由終止兩造間之勞動契約，要求原告即日離職，依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項、第17條，及勞動基準法施行細則第8條規定，被告應給付原告資遣費及30天之預告工資，而原告自88年9月1日（原告實際自87年6月起受雇於被告，然因原告僅保留88年9月起之薪資袋，故願減縮至88年9月1日起算）任職起至99年11月23日被告終止勞動契約止，工作年資共計11年 2月又23日，且原告最近6個月之平均工資為 29,045元，則原告自得請求資遣費 326,756元。另原告受雇於被告期間已逾10年，被告即應給付原告相當於1個月薪資之預告期間工資 29,045元，及均自99年12月23日起算之法定遲延利息。又兩造曾就原告請求之資遣費、預告工資等事項，於99年12月21日在基隆市政府處理勞資爭議協調會議進行協調，然未達成共識，為此提起本訴等語。
㈡對被告林義村抗辯之陳述：
⒈原告因被告拒絕給付資遣費及預告工資，曾於起訴前向基隆
市政府申請勞資爭議協調，被告於協調時主張「楊春福因工作態度不佳，而且上工時間不能充分配合，所以告知楊員離職」，有99年12月21日基隆市政府處理勞資爭議協調會議記錄可證，倘雙方間係如被告所辯之代工承攬關係，著重者應為工作之完成，與原告之工作態度有何關係？何來上工時間？如非勞動契約何需「告知楊員離職」？又原告自87年 6月起即受僱於被告，至被告於99年11月23日通知原告終止勞動契約，期間從無中斷，雙方間之勞動契約關係，有原告所提之薪資袋可證，88年8月至92年2月間信封袋上之字跡係被告林義村之配偶林謝金蘭所寫，該等薪資袋之封面記載被告每月給付原告之項目為「月薪」及「皆勤獎金（實際上為工作獎金）」，因被告每月薪資除按每日工資1,000 元計算外，並按每月實際完成之工作數量計算工作獎金，應屬勞動基準法第2條第3項按件計酬之性質，被告所辯原告於92、93年有中斷、與被告間係代工承攬關係云云，顯與事實不符。
⒉另依被告林義村所提之工資表，林遠能、林啟宏除每月固定
領取5萬元、4萬元外，亦與原告一同按實際完成之工作數量計算每月之工作獎金，足見被告林義村才是合信鐵材行之實質經營者。縱本院認被告林義村並非合信鐵材行之實質經營者，惟合信鐵材行於92年 7月變更為由林遠能、林啟宏合夥經營之商號，該時被告林義村、合信鐵材行均無依勞動基準法第16條規定向原告預告終止契約、或依同法第17條規定給付原告資遣費，則依同法第20條規定，被告合信鐵材行應承認原告之工作年資。
⒊被告林義村雖抗辯其無權解雇員工或代表至基隆市政府勞資
糾紛協調云云，惟被告林義村既自陳其將合信鐵材行轉讓其二子經營後，仍會從旁協助經營，應認合信鐵材行有授予被告林義村代理之權限，或依民法第169條、第170條第 1項規定，已承認被告林義村之代理權限等語。
㈢基於前述，聲明：
⒈先位聲明：被告林義村應給付原告 355,801元，及自99年12
月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
⒉備位聲明：被告合信鐵材行應給付原告 355,801元，及自99
年12月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
四、被告林義村聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其答辯略以：
㈠原告與被告林義村為數十年交情之朋友，年輕時為同事關係
，均具有鐵工技業之專長，迨於80年間，被告林義村獨資創業設立合信鐵材行，經營各式建築用鐵材買賣及代工，當時原告亦另有主業經營，其後約於91年間，原告因主業經營不善致其經濟稍有困頓，故被告林義村將客戶委託之鐵材代工部分委由原告承攬施作，雙方約明其承攬費用以完成承攬代工工作比例按客戶委託費用比例計算給付原告。約92年初，原告以其主業甚忙無空閒為由，主動要求終止雙方間之承攬關係，其後約於92年中，被告林義村因年老及健康因素決定退休，並由其二子林遠能、林啟宏合夥經營合信鐵材行，被告林義村至今僅於暇時從旁協助經營，大多不與事。再於93年間，原告又主動要求兼職，林遠能、林啟宏同意恢復之前雙方間之承攬代工關係，至99年11月間，原告因身體不適且承攬代工有諸多瑕疵，甚至屢次遲延完成，原告乃於11月底主動通知終止雙方間之承攬關係，原告主張雙方為僱傭關係，顯與事實不符，其據以請求資遣費亦屬於法無據。縱認雙方間有僱傭關係存在，惟被告林義村已於92年間將合信鐵材行轉讓他人經營，其並非合信鐵材行之實質經營者，原告請求資遣費等實與被告林義村無關，其亦無權解雇員工或代表至基隆市政府勞資糾紛協調，縱有解雇行為亦屬無權代理。㈡原告代工之報酬係1日1,000元，另因合信鐵材行係經營各式
鐵材買賣，有時客戶會另外要求就部分鐵材為加工之服務，被告與原告約明由原告承攬該代工服務，並均分客戶給付之代工服務費，以原告99年 5月所收取之「皆勤獎金」為例，依合信鐵材行加工送貨單上記載 5月服務費金額為17,565元，其中載明「遠宏」字樣係表示由被告林遠能、林啟宏二人代工，故應扣除該部分金額，其餘服務費再由三人均分（17,565元－136元－115元－2,505元＝14,809元，14,809元÷3＝4,936 元），故原告薪資袋上之「皆勤獎金」性質應屬紅利或勞工接受自顧客之服務費性質，且依合信鐵材行之每月工資表，「皆勤獎金」均係記載於「紅利」欄，依勞動基準法施行細則第10條規定，其性質應非屬工資，依法自應從原告所主張之每月工資內扣除，原告主張及計算之平均工資尚屬有誤。又原告係於93年間開始與合信鐵材行間之承攬代工關係，原告請求自87年6月起算之資遣費，亦屬有誤。
五、被告合信鐵材行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
六、原告主張其自88年 9月起受雇於被告林義村即合信鐵材行，被告於99年11月23日以原告工作態度不佳、上班時間不能充分配合為由，未依勞動基準法之規定期間預告而終止兩造間之勞動契約，並要求原告即日離職，原告自得依勞動基準法第16條、第17條規定請求資遣費及預告期間之工資，合計355,801 元，被告林義村則以前揭情詞抗辯，因此本件之爭點應為：㈠兩造間是否為僱傭關係？原告之實際雇主為何？㈡本件僱傭契約之起迄點為何？有無中斷？㈢皆勤獎金是否為薪資之一部分？㈣原告先位聲明向被告林義村請求資遣費、預告工資有無理由？原告備位聲明向被告合信鐵材行請求資遣費、預告工資有無理由？㈤倘原告得請求資遣費、預告工資，其數額為何？現論述如下：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第 1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第 573號判決參照）。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第 347號判決參照）。查兩造就本件勞資爭議，曾於99年12月21日在基隆市政府協調，依原告所提基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄，協議情形資方林義村、林遠能主張：「楊春福（即原告）因工作態度不佳，而且上工時間不能充分配合，所以告知楊員離職。」等語，有該會議紀錄附卷足憑，則被告就原告勞務之實施方式及工作時間既有指揮監督之權限，原告所服勞務，應聽從被告之指示，而具有從屬性勞動之性質，此與承攬人提供勞務，為完成工作之手段，則工作進行中，具有獨立性勞動，並不相同。另被告林義村抗辯原告薪資袋上「皆勤獎金」之計算方式，係原告與林遠能、林啟宏三人共同代工部分之金額，再由三人均分，故原告並非獨立之事業主，而係與同僚分工合作以完成其工作，為雇主生產組織體系中之一部，堪認兩造間應屬僱傭關係無疑，被告林義村就兩造間為承攬關係云云，亦未能提出具體事證以實其說，被告林義村辯稱兩造間係屬承攬關係，自不足採。
㈡原告以被告林義村雖名義上將其獨資經營之合信鐵材行轉讓
予其二子林遠能、林啟宏，然林遠能、林啟宏每月仍固定領取薪資5萬元、4萬元，並與原告一同按實際完成之工作數量計算工作獎金，據此主張被告林義村才是合信鐵材行之實質經營者云云，為被告林義村所否認，查合信鐵材行已於92年7月2日變更登記由林遠能、林啟宏合夥經營，並以林遠能為負責人，有經濟部商業司商業登記資料附卷可憑，衡情林遠能、林啟宏身兼合信鐵材行之合夥人及員工，其等每月依其工作數量領取薪資及獎金，合信鐵材行之營收淨利仍為該商號之合夥財產，並無不合，原告並未提出合信鐵材行之營收淨利係由被告林義村所管理支配之相關事證，尚難據此即認被告林義村係合信鐵材行之實質經營者。被告林義村自92年7月2日起既已非合信鐵材行獨資商號之負責人，原告先位聲明請求被告林義村給付資遣費及預告工資，即屬無據，應予駁回。
㈢次按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外
，其餘勞工應依勞動基準法第16條規定期間預告終止契約，並應依同法第17條規定發給勞工資遣費；其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條固設有規定。所謂「事業單位改組或轉讓」，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格（最高法院84年度台上字第997號、93年度台上字第331號判決參照），或獨資事業之負責人變更，或合夥事業單位之組織改變等，致勞雇契約之雇用主體發生變更而言。換言之，勞動基準法第20條規定所稱之勞工留用，係指原企業雇用之勞動契約上之雇方（資方）因「改組或轉讓」而有法人人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，惟為沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益，乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。查原告至少於88年 9月起即有為被告林義村即合信鐵材行工作之事實，有原告所提出薪資袋為證，而系爭勞動契約之雇主（資方）被告林義村即合信鐵材行原為獨資商號，嗣合信鐵材行於92年7月2日變更組織為由林遠能、林啟宏合夥經營之商號，負責人亦自被告林義村變更為林遠能，然於其雇方事業改組或轉讓之該時，林義村或林遠能、林啟宏並未依勞動基準法第16條規定期間預告終止契約，及依同法第17條規定發給原告資遣費，依同法第20條規定，合信鐵材行之合夥人林遠能、林啟宏理應就留用勞工之工作年資繼續予以承認。
㈣原告主張其至少自88年 9月起受僱於被告合信鐵材行，被告
合信鐵材行於99年11月23日以原告工作態度不佳、上班時間不能充分配合為由終止兩造間之勞動契約等事實，業據原告提出88年 9月起至99年11月止之薪資袋及基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄為證，上開基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄明確記載協議情形：「資方主張：『楊春福（即原告）因工作態度不佳，而且上工時間不能充分配合，所以告知楊員離職。』」等語，堪認係被告合信鐵材行告終止勞動契約，被告合信鐵材行經合法通知未到庭爭執，復未提出書狀為任何聲明或陳述，原告上開主張自堪信屬實。
㈤另按所謂工資，係指勞工因提供勞務所得之報酬，即勞務對
價。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞基法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知（臺灣高等法院高雄分院94年度勞上字第 7號判決參照）。經查，原告所領取之「皆勤獎金」，係按原告每月與被告合信鐵材行之合夥人林遠能、林啟宏三人共同完成之鐵材加工品計算代工費用，再由其三人均分該代工費用，此為兩造所不爭執，從而該「皆勤獎金」與原告之勞務給付間，具有對待給付之同時履行性質，兩者間有對價關係存在，係原告提供勞務所得之報酬，而非雇主勉勵、恩惠性質之給與，即與紅利仍屬有別，自應納入平均工資之計算範圍內。
㈥又按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契
約者，應依下列規定發給勞工資遣費：其繼續工作 3年以上者，於30日前預告之；雇主未依前項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計，此觀勞動基準法第16條第 1項第3款、第3項、第17條即明。再者，勞工退休金條例新制係自94年7月1日正式實施，該條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，原告既主張並未選擇勞退新制，仍應適用勞動基準法第17條之規定計算資遣費。查原告工作年資共計11年2月又23日，終止勞動契約前6個月之平均工資為29,045元，【計算式：30,936元×8/31月＋26,693元＋32,007元＋26,919元＋26,679元＋33,906元＋20,084元（即99年5月24日起至99年11月23日止之薪資）＝174,271元，174,271元÷6月＝29,045元，元以下四捨五入，以下同】，則原告得請求之資遣費應為326,756元【計算式： 29,045元×（11+3/12）＝326,756元】，且原告已在被告合信鐵材行繼續工作達3年以上，依法應於30日前預告之，自得請求30日之預告工資即29,045元。
七、末按依本法第17條、第84條之 2規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；勞動基準法施行細則第8條、第9條分別定有明文。被告合信鐵材行已於99年11月23日終止其與原告間之勞動契約，被告合信鐵材行至遲應於終止勞動契約後30日內即99年12月22日前給付原告資遣費及預告工資。從而，原告依兩造間勞動契約及勞動基準法等規定，請求被告合信鐵材行給付資遣費326,756元、預告工資29,045元，合計355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、本件係民事訴訟法第427條第1項所定之標的金額50萬元以下之財產權訴訟，本院為被告合信鐵材行敗訴之判決，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告合信鐵材行預供擔保，得免為假執行。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項、第385條第1項前段、第389條第 1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
基隆簡易庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 王月娥