臺灣基隆地方法院民事判決 100年度建字第7號原 告 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施
工處法定代理人 邱德成訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師被 告 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 簡國霖訴訟代理人 張炳煌律師
日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 蔡銘書律師上列當事人間給付履約保證金事件，本院於民國100年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告日盛國際商業銀行股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國九十九年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告日盛國際商業銀行股份有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰參拾肆萬元或等值之可轉讓銀行定期存單為被告日盛國際商業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告日盛國際商業銀行股份有限公司，如以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告起訴主張：
壹、先位訴訟部分：
一、緣訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）於民國90年3月8日承攬原告台灣電力股份有限公司龍門施工處訂立「龍門（核四）計畫第一、二號機循環水抽水機房、電解加氯機房及反應器廠房冷卻水抽水機房工程（龍門水字第040號）」契約（下簡稱龍門水字第40號契約）。龍門水字第40號契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39規定，大棟公司應繳納履約保證金新臺幣（下同）1億2千萬元予原告，是大棟公司為繳納履約保證金，於90年3月22日依投標須知第20條第2項及第11條第1項規定，分別以被告花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）之前身即華僑商業銀行股份有限公司新莊分行（按華僑銀行於96年12月1日與花旗銀行合併而消滅，以花旗銀行為存續公司，概括承受原華僑銀行所有權利義務）及被告日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）為繳納履約保證金之連帶保證銀行，出具之履約保證金連帶保證書（以下簡稱履約保證書），金額分為8千萬元及4千萬元替代，合先陳明。
二、又龍門水字第40號契約所附投標須知第20條第4項暨其附註頁附註40、41原規定履約保證金於工程完成70％時，退還履約保證金之2分之1，餘款俟工程全部竣工驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內全數發還，惟於95年4月7日原告以D龍施字第09502001841號函同意將上揭規定更改為「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」。而查系爭工程於95年2月實際進度達到25％、96年2月實際進度達到50％，經大棟公司先後向臺電公司申請發還被告花旗銀行、日盛銀行履約保證書各3 千萬元，台電公司分別於95年4月18日及97年1月25日准許及退還後，被告花旗銀行與日盛銀行之履約保證餘額分別為5千萬元及1千萬元。
三、按龍門水字第40號契約第18條第2項及第3項分別約定「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在乙方應得工程款及其履約保證金、差額保證金內扣繳或通知乙方繳納。」、「以規定全部竣工期限為準，每逾壹日曆天繳納損害賠償預定性違約金新台幣140萬元」。
（一）查大棟公司就龍門水字第40號契約包括第11分項工作逾期及總工期逾期，其中第11分項工作逾期罰款2,880萬元；而系爭工程總工期部分，契約核定完工日期為99年2月10日，惟大棟公司提報竣工日期為99年3月30日，逾期完工48天，依前揭約定，以每日罰款140萬元計，大棟公司應給付臺電公司逾期罰款6,720萬元，總計大棟公司應給付違約金9,600 萬元，是大棟公司顯有不能於約定期限內竣工之情，故原告認定已發生不發還廠商履約保證金情事。
（二）次查被告花旗銀行與被告日盛銀行出具之「履約保證金連帶保證書」第2條均約定「機關（即原告）依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，因系爭工程已發生各該保證書上所載不發還保證金之事由，原告乃於99年7月26日分別以D龍施字第09907005981號函、D龍施字第09907005971號函請求被告花旗銀行、被告日盛銀行於文到15日內給付履約保證金5千萬元、1千萬。
四、詎料，被告花旗銀行僅於99年10月5日以（99）花旗（台灣）北債管字第0559號函表示本工程已進入完工驗收階段，依該行原履約保證金總額8千萬元遞減75％，於同年月4日匯款
2 千萬元予臺電公司云云，而未依履約保證書第2條約定全數給付，尚積欠原告3千萬元（5千萬元扣除2千萬元），而被告日盛銀行則以函文要求原告就系爭工程之違約事由、逾期違約期間及計算方式等提出詳細說明云云，推諉不付。經原告多次分別函催，渠等均未將履約保證金給付予原告，是渠等顯有債務不履行情事。綜上，請求被告花旗銀行、被告日盛銀行分別給付原告渠等積欠之履約保證金3千萬元、1千萬元。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告花旗銀行部分：
1、被告花旗銀行先抗辯龍門水字第40號契約之當事人為原告與大棟公司，被告花旗銀行非系爭契約之當事人，被告對原告所負擔之義務，悉依保證書之規定與條件，原告不能對被告主張適用系爭契約第25條「保證金不予發還」之規定。次又抗辯兩造間權利義務應適用系爭工程招標文件中有關履約保證金之繳納與遞減（即保證金發還）規定，並非系爭契約之全部規定，而限縮其應適用關於系爭契約第25條有關「保證金不予發還」之約定，顯有前後矛盾。
2、被告花旗銀行依履約保證書所負之履約保證責任，並非工程進度達到一定比例，即當然依比例解除：
（1）依履約保證書第2條及更改後之投標須知第20條、（四）2.之附註41規定，工程進度達到一定比例後，尚須經原告認可，始有保證責任依比例減輕之情。系爭履約保證書第2條約定「機關（即原告）依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。
保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」。因此原告依原告與大棟公司間之契約，認定有不發還廠商保證金之事由發生時，即得依被告花旗銀行出具之履約保證書第2條約定請求被告花旗銀行給付履約保證金。而原告與大棟公司所簽訂之龍門水字第40號契約於第25條定有「保證金不予發還」之約定，故依被告花旗銀行所出具之履約保證書之記載，該約定對被告花旗銀行亦有適用。被告花旗銀行所負履約保證金保證金額責任，亦係依原告與大棟公司間之龍門水字第40號契約決定。因此，被告花旗銀行始亦自承其係依系爭保證書所承諾之擔保義務範圍，應依系爭保證書內容、龍門水字第40號契約及該契約工程招標文件（含其變更或補充）認定之。
（2）次查原告與大棟公司間之龍門水字第40號契約及其構成契約之附屬文件中，均未使用「遞減保證責任」之字樣為約定，惟契約文字第25條設有「保證金不予發還」字樣、投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39設有「履約保證金發還」字樣、原告於95年4月7日所發D龍施字第09502001841號函亦有「履約保證金退還方式」、「發還」字樣，是以履約保證金是否退還，及退還之方式，係以上揭約定為依據。否則，如保證銀行主張僅適用系爭契約有關履約保證金發還部分，就履約保證金不予發還部分不適用，顯然將系爭契約割裂適用，亦與履約保證書第2條前段之約定不符。
（3）履約保證責任之遞減，除工程進度須達一定比例外，尚須經原告認可，該認可之範圍包括原告審核大棟公司是否具有不發還保證金之事由發生：
① 查原告於95年4月7日所發D龍施字第09502001841號函有關
「履約保證金退還方式」係更改為「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」，是以履約保證金之退還（即保證銀行保證總額遞減之條件），並非工程進度達到門檻即當然發生，尚須經甲方即原告之認可，發還條件始成就甚明；而原告認可之事項，並非僅有工程進度是否達一定比例，蓋工程進度係屬客觀事實，如工程進度一旦達到一定比例，即當然解除，實無須經甲方認可。
② 參酌被告花旗銀行出具之履約保證書第2條「機關（即原
告）依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，．．．」文義所應適用之系爭契約第25條「保證金不予發還」約定「乙方（即大棟公司）有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得不予發還。．．．
一、有採購法第50條第2項前段追償損失之情形者，與追償金額相等之保證金。二、違反政府採購法第59條第2項規定致終止或解除契約者。三、違反轉包之規定者。四、冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。五、擅自減省工料情節重大者。六、偽造、變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。七、無正當理由而不履行契約之一部分或全部者。八、因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。九、查驗或驗收不合格，經甲方終止契約者。十、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，符合本契約第18條第1項規定者。十一、有破產或其他重大情事，致無法履約者。十二、未依契約規定延長保證金之有效期限者。十三、契約規定之其他情形。」，有多款約定係與工程進度無關者，若認為一旦達到特定工程進度之門檻，縱有上述事由發生，保證金仍必須比例發還（或保證責任必須當然比例解除），保證金或保證書所擔保之事項僅餘工程尚未完成進度一項而已，其餘項目均無從由保證金或保證書取償，則顯與系爭契約第25條履約保證金所擔保廠商履約之範圍、及投標須知第20條「（四）．．
．．2.承包廠商如不履行契約，或無力如期完工，或品質不符合規範者，本公司為確保工程品質及完成工程，認為須動用履約保證金時，．．．，函請有關行庫或保險公司提取動用，．．．，承包商不得異議」所示履約保證金擔保之範圍不符，並使上揭條文形同具文。
③ 是原告於95年4月7日所發D龍施字第09502001841號函有關
「履約保證金退還方式」中有關「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，．．．。」之意，自係指經甲方認可工程進度達一定比例，且大棟公司不具契約第25條規定不予發還保證金之情形，而解除保證責任下，始有適用甚明。
④ 本件兩造間關於被告銀行之保證責任是否發生遞減，亦確
係須經原告認可、同意，在原告未認可及同意遞減時，大棟公司與被告銀行之履約保證責任並不遞減之情，有系爭工程之工程進度於96年2月已達50％，大棟公司於96年3月30日即以大棟核字第960010號函向原告申請解除第2期25％之履約保證責任，並請解除被告日盛公司3千萬元之履約保證責任，惟因大棟公司之工程進度落後，致可能產生需繳納損害賠償預定性違約金之情事，故原告於96年4 月24日以D龍施字第09603005151號函覆予以否准，並將副本寄送被告日盛銀行；嗣於97年1月8日大棟公司再次以大棟核進字第970002號函向原告申請解除第2期之履約保證責任，原告因審酌當時工程進度、扣除25％即3千萬元之履約保證金後，大棟公司尚有6千萬元之履約保證金及保留款5千3百萬元，共1億1千3百萬元，應足以清償大棟公司當時已產生之逾期違約金9,800萬元，而於97年1月25 日以D龍施字第09701001621號函准予解除第二期之履約保證金。足證被告花旗銀行之履約保證責任並非工程進度達到一定比例即當然解除，且是否解除保證責任之認定權限在於原告之甚明。
（4）本件經原告認大棟公司就龍門水字第40號契約工程確有包括第11分項工作逾期及總工期逾期之情，是大棟公司雖工程進度達到一定比例，惟因大棟公司之施工已逾越雙方第8次變更契約書關於第11分項完成期限、及總工期之情，而有第8次契約變更書及系爭契約第18條第2項情事，故符合系爭契約第25條第13款得不發還保證金之事由。則原告未解除大棟公司、被告花旗銀行、被告日盛銀行之履約保證責任，洵屬依約有據。
（5）被告花旗銀行忽略原告於95年4月7日所發D龍施字第09502001841號函有關「履約保證金退還方式」中有關「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，．．．。」，及系爭契約第25條之約定，而主張工程進行中，不適用「經驗收合格且不待解決事項」為發還保證金之條件云云，實有混淆事實之情。
（6）被告花旗銀行雖舉高等法院98年度建上字第26號判決及98年度上字第1157號判決為其抗辯之依據，然依上揭判決事實欄所示，該等案件之「履約保證書」均無與本件「履約保證書」中「經甲方認可後發還」之相同約定，是該等判決與本件事實不同，自無比附援引之餘地。
3、被告花旗銀行抗辯：所謂「經甲方認可後發還」，係指依原證2投標須知第6條「結算及付款辦法」第2款規定中經原告「認可」之估驗完成數量云云。然：
（1）投標須知第6條「結算及付款辦法」係指原告就系爭工程之工程款結算及付款辦法，核與履約保證金是否應退還或保證責任是否遞減無關。況上揭規定中有關「．．．由本公司按訂價單（本須知第25條）內列有項目且經認可之估驗完成數量，核計應得款後核付95％，並按規定比例扣回預付款，．．．」之約定，係明確規定預付款退還之方式係以經認可之估驗完成數量，核計應得款後，並按比例退還預付款，而與履約保證金之發還無關。
（2）再，原告於95年4月7日所發D龍施字第09502001841號函有關「履約保證金退還方式」中有關「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，．．．。」中之認可後發還，並未約定係認可估驗完成數量，是被告花旗銀行之抗辯，實與契約未合。
4、退步言之，縱認系爭工程之工程進度達到一定比例，被告花旗銀行之履約保證責任當然依比例解除，惟被告花旗銀行於96年10月系爭工程進度達到75％之後，仍於96年12月21日向原告為依其出具之履約保證書所載金額5千萬元負履約保證責任之意思表示，故被告花旗銀行因系爭工程已發生各該保證書上所載不發還保證金之事由，並經原告請求給付履約保證金，自應給付5千萬元予原告：
（1）查系爭工程於96年10月實際達到75％之情，有系爭工程之總預定進度表、96年10月21日~96年10月31日工程旬報、系爭工程第53期工程估驗表【工程估驗日期為96年10 月1日至10月31日，以工程估驗表所示估驗計價之進度為77.08％，計算方式：第8次契約變更明細表第20行之{本期累計金額總計924,676,027元}÷{第8次契約變更新合約金額總計1,199,630,345}=0.7708 (即77.08%)，按系爭工程之工程要徑(即主體工程)在第8次契約變更，故施工進度一般也會參考此數據(77.08%)，但實際施工進度以工程日(旬)報記載為準。】可證，合先陳明。
（2）查系爭履約保證書雖係被告花旗銀行與訴外人華僑銀行合併前，由華僑銀行於90年3月19日出具，然該履約保證書第4條載有「本保證書有效期間自本保證書簽發日起至民國93年1月19日止。」，因此：
① 華僑銀行分別於93年1月7日、97年1月31日、95年1月11日
、96年1月9日以信函向原告為系爭履約保證書之有效期限延長至94年1月19日、95年1月19日、96年1月19日、96年12月19日之意思表示。
② 而被告花旗銀行與華僑銀行合併後，亦分別於96年12月21
日（此時系爭工程之工程進度已逾75％）、97年11月12日、98年5月20日、98年9月30日、99年2月8日以信函向原告為系爭履約保證書之有效期限延長至97年11月19日、98年2月28 日、98年9月30日、99年2月28日、99年8月31日之意思表示。
（3）其中被告花旗銀行於96年12月21日所發信函，係表示「主旨：本行於民國90年3月19日為大棟營造股份有限公司，所簽發『龍門（核四）計畫第一、二號機循環水抽水機房、電解加氯機房及反應器廠房冷卻水抽水機房工程』乙案之履約保證金連帶保證書乙份：保證字號（90）僑銀莊保字第28號，因工期展延，故延長其連帶保證書有效期限，請查照。說明：一、依前旨將上述連帶保證書：保證字號
（90）僑銀莊保字第28號之有效期限延長至民國97年11月19日止。」，顯見被告花旗銀行於系爭工程進度逾75％之後，以保證字號（90）僑銀莊保字第28號履約保證書內容為基礎，而僅係延長履約保證期限之意思下，顯然有仍向原告為履約保證金額為5千萬元之意思表示。則被告花旗銀行自應依其意思表示，對原告負金額為5千萬元之履約保證責任。被告花旗銀行辯稱其所發展延履約保證書有效期間之函文，僅係單純將90年3月19日簽發而有效期最早應於93年1月19日屆滿失效之履約保證書為因應工期展延而需要，陸續多次展延其有效期間，而無向原告為履約保證金額為5千萬元之意思表示云云，實與其所發函文意思不符，而無可採。
（4）至於被告花旗銀行於97年11月12日後所發函文中，除為延長履約保證書之履約保證期間之意思表示外，均以系爭工程驗收完工進度已分別逾96％、98％、99％為由，主張其保證總額應依契約規定比照遞減云云；而被告花旗銀行併抗辯：97年11月12日（97）台消企字第004996號函已載明展延範圍僅有原始保證總額8千萬元的25％即2千萬元，且97年11月19日後履約保證書得以繼續有效之法律基礎，厥在於97年11月12日（97）台消企字第004996號函所賦予，故兩造在系爭保證書下之權利義務內容，在97年11月19日後，須以（97）台消企字第004996號函及嗣後三封展延有效期間信函為依歸，並受該信函內容之限縮，況原告從未拒絕收受上述展延信函或要求修改函中說明文字云云。惟：
① 被告花旗銀行在96年10月工程進度逾75％之後，已於96年
12月21日向原告為其履約保證責任金額為5千萬元之意思表示，而工程進度達75％之後，依原告與大棟公司之契約約定，除工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項時，由原告於30日內發還外，並無其他保證責任遞減之事由，是以被告花旗銀行嗣後函文之主張，在保證責任為5千萬元，而依約並無保證責任遞減之情形下，顯與履約保證書及系爭契約內容不符，自不發生其履約保證金額有遞減之情事甚明。況被告花旗銀行所發97年11月12日（97）台消企字第004996號函並未載明展延範圍僅有原始保證總額8千萬元的25％即2千萬元等語，則被告花旗銀行嗣後僅給付2 千萬元予原告，顯有不完全給付之情，原告自得再請求被告花旗銀行給付3千萬元。
② 再原告於收受被告花旗銀行所發97年11月12日（97）台消
企字第004996號函及其後3封展延信後，均已分別以97年11月27日D龍施字第09711002661號函、98年6月9日D龍施字第09805005251號函、98年10月19日D龍施字第09810000761號函、99年3月5日D龍施字第09902002231號函駁斥及表示不同意被告花旗銀行各該函有關其保證責任已依約遞減之主張。是被告花旗銀行抗辯原告未拒絕收受上述展延信函及修改函中說明文字云云，亦與事實不符。
（5）被告花旗銀行雖又辯稱其在96年12月21日展延系爭保證書有效期間至97年11月19日止之時，不知悉系爭工程之施工進度與估驗計價進度已達75％云云，然被告花旗銀行此部分之抗辯，並不生任何法律效果。再如其係抗辯因出於錯誤而出具96年12月21日之展延函文，則因其至遲於97年3月10日參與原告舉行因應大棟公司發生財務危機相關措施會議時，已知工程進度已逾75％，其未曾於知悉後1年內撤銷其意思表示，自不得再抗辯伊可不依其於96年12月21日出具之函文負法律上之責任。
5、綜上，被告花旗銀行抗辯其履約保證責任業已因工程進度達75％而遞減云云，要無可採。
6、被告花旗銀行另抗辯原告對大棟公司違約損害賠償債權獲得滿足之擔保，除履約保證金外，尚有大棟公司負有違約賠償責任時，原告對大棟公司之同時履行抗辯權、應付工程款之抵銷權，且原告於每次估驗計價時扣留5％保留款為4,340萬元。況依投標須知第5條規定，原告若得向大棟公司請求給付逾期違約金，應依上開規定先從保證金內扣抵。原告於99年7月26日發函通知被告撥付履約保證金前，未曾從大棟公司應得估驗款中扣已違約金，可反證於99年7月26日前，原告對大棟公司尚無逾期違約金存在云云。惟被告此部分之抗辯，已有將履約保證書之性質認定為「保證契約」而非「擔保契約」，而有前後矛盾之情。茲分述如后：
（1）履約保證書之性質為付款承諾（代替現金之給付或擔保契約）乙節，為兩造所不爭執。
（2）「履約保證金書」之性質具有獨立性、無因性，與民法之保證契約性質具從屬性、補充性不同，原告一旦依與大棟公司間之契約認定有不發還履約保證金事由，並通知被告花旗銀行，被告花旗銀行即應給付履約保證金，而不得以大棟公司依系爭契約得對抗原告之事由，拒絕給付：
① 按「系爭保證書具有其獨立性與無因性，被上訴人一經上
訴人書面通知即有如數給付保證金之義務。其因被上訴人出具保證書，即使承攬人金鴻公司毋庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之承諾，而為『現金之代替』。故被上訴人之主要義務即係『付款』，而非履行金鴻公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。被上訴人自不得援引其他契約關係為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。至於上訴人因金鴻公司未能履約或疏忽缺失實際損失數額為何，核屬金鴻公司與上訴人間之問題，要非被上訴人所得主張，被上訴人亦不得以金鴻公司履約或疏忽缺失實際損失數額為何，核屬金鴻公司與上訴人間之問題，要非被上訴人所得主張，被上訴人亦不得以金鴻公司尚有工程款未領而減少應付履約保證金數額。」，有最高法院95年度台上字第517號判決可參。次按「．．．預付款還款保證連帶保證書之性質乃屬承攬人應繳交定作人預付款還款之履約保證金之替代，係以擔保該履約還款之保證金之交付為目的。於臺電公司之認定有不發還得標廠商預付款保證之情形而通知保證人板信民族分行後，板信民族分行即不能提出異議而有為此項給付之義務，該項行為，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證書之保證人即板信銀行民族分行所得執以對抗定作人台電龍門施工處，類此情形，．．，最高法院90年度台上字第164號、91年度台上字第972號、88年度上字第772號案等確定判決亦均有如上相同之認定可資參考，．．．」，有台灣高等法院91年度重上字第285號判決可參；另該案板信商業銀行民族分行因不服該判決而提起上訴，最高法院亦認高院判決見解妥當而以91年度台上字第2599號判決駁回上訴確定在案。是保證銀行依履約保證書或預付款還款保證連帶保證書所負責任具有獨立性與無因性，與民法上保證契約之性質具有從屬性與補充性者迥異。
② 查依原告與大棟公司間承攬契約所附投標須知第23條系爭
契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39規定，大棟公司應繳納履約保證金1億2千萬元予原告，是大棟公司為繳納履約保證金，於90年3月22日依投標須知第20條第2項及第11條第1項規定，分別以被告花旗公司、被告日盛銀行出具之「履約保證書」，金額各8千萬元及4千萬元替代。故被告花旗銀行與被告日盛銀行出具「履約保證書」之性質係代替開立公司於締約時即須分別提出或支付之履約保證金。
③ 次查被告花旗銀行出具「履約保證書」與原告，係受大棟
公司之委任，向原告承諾於大棟公司未依承攬契約履行義務而發生違約保證金不予發還情事時，由被告日盛銀行對原告負給付保證金責任之約定，故被告花旗銀行所出之各該保證書，為被告花旗銀行向原告保證主債務人即大棟公司圓滿履行債務，並於大棟公司違約時，負給付各該保證金義務之獨立意思表示，但無代大棟公司就其違約事項履行之約定，參諸被告花旗銀行出具之「履約保證書」第2條約定意旨足見被告花旗銀行係依上開「履約保證書」之出具，承諾於業主認定系爭工程發生各該保證書所載之情事，並對被告花旗銀行踐行書面通知程序時，即可依各該保證書契約請求保證銀行給付保證金。易言之，被告花旗銀行於原告書面通知有不發還得標廠商保證金之事由時，即應行給付保證金之義務，被告花旗銀行並不能就委任人即大棟公司是否違約作實體審查，被告花旗銀行僅介入信用而不介入交易。故被告花旗銀行依所出具之「履約保證金連帶保證書」對原告負責之獨立意思表示，而有其獨立性、無因性。
④ 本件業經原告認定大棟公司履行契約確有逾期情事，原告
亦已依履約保證書第2條通知被告花旗銀行，是被告自應依履約保證書第2條之約定，給付履約保證金與原告。
⑤ 則被告花旗銀行抗辯：依原證2投標須知第5條規定，原告
若得向大棟公司請求給付逾期違約金，應依上開規定先從保證金內扣抵云云，自無可採。
7、被告花旗銀行並抗辯原告於99年7月26日以函通知被告撥付履約保證金前，未曾從大棟公司應得估驗款中扣已違約金，可反證於99年7月26日前，原告對大棟公司尚無逾期違約金存在云云。然
（1）就大棟公司第11分項逾期完工部分：
① 查原告與大棟公司於90年3月8日簽訂龍門水字第40號工程
契約，並於96年1月8日辦理系爭工程契約第8次變更，雙方並約定第11分項工程完成期限，及逾期完成之損害賠償額條款。惟大棟公司就第11分項工程確有逾期完工之情，業經大棟公司就其是否逾期完工及及逾期完工之罰款數額向中華民國仲裁協會提出仲裁，經仲裁協會以98年度仲聲義字第118號仲裁判斷書認定在案。顯見大棟公司確有第11分項工程逾期完工之情甚明。
② 再者，依龍門水字第40號契約第8次契約變更書約定，第
11分項工程各工作完成期限最早應完成日為95年10月30日，最晚應完成日為96年8月31日，則大棟公司之逾期完工情事，最遲在96年8月31日已陸續發生，顯見原告於99年7月26日以原證8函通知被告撥付履約保證金前，對大棟公司已有違約金債權存在。
（2）就大棟公司總工程逾期完工部分：原告於99年6月11日以D龍施字第00000000000和函通知大棟公司關於系爭工程總工期部分，契約核定完工日期為99年2月10日，而大棟公司自行提報工程竣工報告表載明其就系爭工程之竣工日期為99年3月30日。顯見大棟公司總工程逾期部分，亦發生在99年7月26日之前。換言之，原告以函通知被告撥付履約保證金前，原告對大棟公司已有違約金債權存在。
（3）是被告花旗銀行此部分之抗辯，亦與事實不符，而無可取。
8、被告花旗銀行並抗辯：原告主張之違約賠償金全部是工程逾期完工的違約金，均非屬系爭契約第25條所列舉之保證金不予發還情事（系爭契約第25條第10款係適用於第18條第1項，而原告未主張大棟公司有工程進度落後10％之情事）云云。然原告主張履約保證金不予發還之事由，係依據系爭契約第18條第2項「違約逾期完工，本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在乙方應得工程款及其履約保證金、差額保證金內扣繳或通知乙方繳納。」、第25條第13款「契約規定之其他情形」，有原告99年7月26日D龍施字第09907005981號函、D龍施字第09907005971號函可證，是被告花旗銀行之主張，實有誤會。
（二）對被告日盛銀行部分：
1、履約保證金書」之性質具有獨立性、無因性，與民法之保證契約性質具從屬性、補充性不同，原告一旦依與大棟公司間之契約認定有不發還履約保證金事由，並通知被告日盛銀行，被告日盛銀行即應給付履約保證金。
（1）此部分之理由如前揭被告花旗銀行部分所載。
（2）按履約保證書之性質為付款承諾（代替現金之給付或擔保契約）乙節，為兩造所不爭執。
（3）本件業經原告認定大棟公司履行契約確有逾期情事，原告亦已依履約保證書第2條通知被告日盛銀行，是被告自應依履約保證書第2條之約定，給付履約保證金與原告。則被告抗辯原告就主張大棟公司有第11分項工作逾期部分，究竟依契約規定而得認定有不發還履約保證金之情形，並未盡舉證責任；及大棟公司有總工程逾期情事，原告亦未舉證並抗辯履約保證書之性質為保證契約云云，核與系爭「履約保證書」第2條「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，．．」之約定及履約保證書之性質不符，自無可採。
2、縱認原告應就大棟公司有逾期完工之事實負舉證之責，則原告就大棟公司逾期完工事實之說明及舉證，原告援引前揭針對被告花旗銀行抗辯陳述部分所載。
3、被告日盛銀行所負履約保金之責任，並非工程進度達一定比例後，當然解除理由詳如前揭針對被告花旗銀行抗辯部分所載。
4、縱大棟公司有與被告日盛銀行合意優先解除其履約保證責任之情，對原告亦無拘束力被告日盛銀行應依履約保證金保證書對原告負履約保證責任，且被告日盛銀行所負責任具有獨立性、無因性，是縱大棟公司與被告日盛銀行有優先解除被告1,000萬元履約保證責任之合意，原告亦不受渠等合意之拘束。
5、退步言之，縱認系爭工程之工程進度達到一定比例，被告日盛銀行之履約保證責任當然依比例解除，惟被告日盛銀行於系爭工程進度達到75％之後，仍向原告為依渠等出具之履約保證書所載金額1千萬元負履約保證責任之意思表示，故被告日盛銀行因系爭工程已發生各該保證書上所載不發還保證金之事由，並經原告請求給付履約保證金，自應分別給付1千萬元予原告：
（1）查被告日盛銀行原出具履約保證書乙紙，履約保證金額為4千萬元，嗣於97年2月間因原告同意解除被告日盛銀行履約保證責任3千萬元，故被告日盛銀行於97年2月14日再出具系爭履約保證書，記載「一、．．．履約保證金額新台幣1千萬元．．．」、「四、本保證書有限期間自民國96年12月01日起，至97年6月30日止。」（此時系爭工程之工程進度已逾75％），並由原告將其原交付之金額4千萬元履約保證書返還予被告日盛銀行。
（2）次查被告日盛銀行嗣後分別於97年6月27日、97年11月28日、98年5月7日、98年10月1日、99年3月2日以信函向原告為系爭履約保證書之有效期限延長至97年11月30日、98年2月28日、98年9月30日、99年2月28日、99年8月31日之意思表示。
（3）而被告日盛銀行於97年2月14日出具系爭履約保證書向原告為表示其履約保證責任為1千萬元之意思，係在工程進度已達75％之後，況其嗣後仍多次向原告表示其履約保證責任金額為1千萬元云云；且查工程進度達75％之後，依原告與大棟公司之契約約定，除工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項時，由原告於30日內發還履約保證金外，並無其他保證責任遞減之事由。是被告日盛銀行自應依其意思表示，對原告負金額為1千萬元之履約保證責任。
6、是否解除保證責任之權限在於臺電公司：
（1）此部分之理由及事證，詳如前揭針對被告花旗部分抗辯之陳述所載。
（2）被告日盛銀行抗辯大棟公司得決定原告應發還被告日盛銀行或被告花旗銀行之履約保證書何者云云，顯與事實及契約不符，而無可採。
7、綜上，被告日盛銀行抗辯其履約保證責任業已因工程進度達75％而遞減云云，要無可取。
8、大棟公司除就系爭工程包括第11分項工作逾期及總工期逾期，應給付原告違約金9,600萬元外，尚有工程驗收應補修事項多達85項，而其目前結算之工程款，已遠不足逾期罰款及代辦補修罰款
（1）查大棟公司承攬龍門水字第40號契約工程，經工程驗收所列補修事項多達85項，複驗後大部分未修補完成，大棟公司亦不履行補修責任，符合政府採購法第101條第1項第8款規定，依法應刊登政府採購公報。原告業於100年7月22日以D龍施字第1000700 4161號函通知大棟公司，如20 日內未提異議，將提報不良廠商。
（2）又前述驗收不合格事項，原告將代辦補修工作，預定101年初另案發包，並依契約規定加倍扣罰，概估補修費加扣罰款約4000萬至6000萬元，經原告預估大棟公司目前結算工程款已遠不足逾期罰款及代辦補修罰款，需扣抵履約保證金。
六、基於前述，聲明：
（一）被告花旗銀行、日盛銀行應分別給付原告3千萬元、1千萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
（二）願供現金或等值之有價證券供擔保請准宣告假執行。
貳、備位訴訟部分：
一、按數債務人基於不同之發生原因，對於債權人負以同一之給付為標的之數個債務，依一債務人之完全履行，他債務因目的之達到而消滅之法律關係。是以不真正連帶債務之各債務，必異其發生原因，且有偶然標的之同一。又不真正連帶債務之形態，包括1、數人就各別之債務，而負擔同一給付、2、契約上債務之競合，債務之性質應解為不真正連帶債務者，例如甲對丙負有為搜索特定美術品之債務，乙對丙亦負同樣之債務時，因一債務人之履行，他債務因達其目的而消滅，故應解為不真正連帶債務之存在。另不真正連帶債務債權人對於債務人一人之履行請求、免除、．．等，對於他債務人不生效力，有史尚寬所著債法總論第642頁至第645頁、及孫森焱所著民法債編總論第898頁至第901頁可參。
二、查被告花旗銀行、被告日盛銀行均係依龍門水字第40號契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39規定，為大棟公司提供履約保證書，且渠等均係原告依龍門水字第40號契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形時，一經機關通知後，即應在其保證總額內，依原告書面通知所載金額如數撥付，有被告2人出具之履約保證書第1條及第2條之約定可證。顯見：
（一） 被告2人係分別基於自己所出具之履約保證書，作為大棟
公司依龍門水字第40號契約招標文件（含其變更或補充）規定應繳納予原告履約保證金之替代，故被告2人對於原告所付之債務係基於不同之發生原因。
（二）又被告2人於原告基於原告與大棟公司間之龍門水字第40號契約，認定有不發還保證金之事由，均應現實給付履約保證金予原告，易言之，被告2人給付之目的均是作為大棟公司履約保證金之交付。
（三）則依前揭說明，被告2人係屬不真正連帶債務，且大棟公司對原告所負給付履約保證金之義務，係以被告2人所負之履約保證金給付義務之金額之總和，故渠等2人自應依渠等出具履約保證書所載金額，分別全部給付予原告。
（四）查被告2人係受大棟公司之委託而出具履約保證書，且被告2人明知大棟公司依龍門水字第40號契約約定，應交付予原告之履約保證金為1億2千萬元，故渠等出具之履約保證書金額雖分別為8千萬元、4千萬元，然因渠等出具之履約保證書均係大棟公司應繳納履約保證金1億2千萬元之替代，僅係額度為8千萬元及4千萬元。而嗣後大棟公司之履約保證金數額雖因契約約定而陸續比例減少為9千萬元、6千萬元，被告花旗銀行出具之履約保證書金額於95年4月
18 日減為5千萬元，被告日盛銀行於97年1月25日減為1千萬元，然渠等之履約保證書仍均係大棟公司應繳納履約保金9千萬元、6千萬元之替代，僅係替代之額度，就被告花旗銀行而言為5千萬元，就被告日盛銀行而言，則於97年1月25日之前為4千萬元，該時點之後為1千萬元。又因被告2人為不真正連帶債務關係，原告依約解除履約保證金一定比例時，得自行決定解除何一被告之履約保證責任，故原告在工程進度分別達到25％，50％時，經審查大棟公司並無不發還保證金事由後，先後於95年4月18日解除被告花旗銀行3千萬元履約保證責任、於97年1月25日解除被告日盛銀行3千萬元履約保證責任，非依被告2人出具履約保證書金額之比例解除渠等保證責任。而被告2人就原告之決定，亦未曾異議之情，有下列事證可稽：
1、被告日盛銀行於95年4月18日被告花旗銀行解除3千萬元履約保證責任之後，至97年1月25日原告解除其3千萬元履約保證責任之前，均對原告表示其負有4千萬元之履約保證責任。
2、被告花旗銀行對於97年1月25日原告解除被告日盛銀行3千萬元之履約保證責任，亦未曾異議，甚至於97年3 月10日參與原告舉行因應大棟公司發生財務危機相關措施會議（當時工程進度已逾75％）時，被告花旗銀行亦未曾表其履約保證責任有遞減情事。
3、綜上，被告2人所負債務為不真正連帶債務。
三、本件縱認龍門水字第40號契約之工程進度已達75％致大棟公司應提出之履約保證金數額遞減至25％，故出具履約保證書之保證銀行之保證責任亦遞減至25％，惟龍門水字第40號契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39原規定，大棟公司應繳納履約保證金1億2千萬元，僅係嗣後契約更改履約保證金退還方式為「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，．．．。」，於履約保證責任遞減至25％時，大棟公司應負之履約保證責任為3,000萬元，而被告花旗銀行、被告日盛銀行係依龍門水字第40號契約招標文件（含其變更或補充）規定，為大棟公司提供履約保證書，有被告2 人所出具之履約保證書第1條約定可證，故其保證數額應依系爭契約約定，則被告花旗銀行、被告日盛銀行雖分別出具5,000萬元及1,000萬元之履約保證書，惟因大棟公司對原告負有提出3,000萬元之履約保證金之義務，是被告花旗銀行在3,000萬元之範圍內，被告日盛銀行在1,000萬元之範圍內，仍對原告負履約保證責任。
四、再被告花旗銀行與被告日盛銀行之履約保證責任係屬不真正連帶關係。而被告花旗銀行已給付2,000萬元予原告，則大棟公司對原告應負之履約保證責任尚有1,000萬元，故被告花旗銀行在被告日盛銀行已給付之範圍內，免除該部分之給付責任；而被告日盛銀行在被告花旗銀行給付超過1,000萬元之部分，免除該部分之給付責任。
五、基於前述，聲明：
（一）被告花旗銀行應給付原告1千萬元，暨自民國99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）被告日盛銀行應給付原告一千萬元，暨自民國99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）如任一被告已為給付，另一被告在該已給付範圍內免為給付。
（四）原告願以現金或等值之有價證券供擔保請准宣告假執行。
乙、被告部分：
壹、被告花旗銀行部分：
一、被告之擔保義務範圍與內容悉依系爭保證書所載，原告與大棟公司所簽訂之龍門水字第40號契約無拘束被告之效力：
（一）被告出具予原告之系爭保證書之法律性質既為「擔保契約」，則被告僅在系爭保證書所載擔保總金額範圍內，依系爭保證書所載內容與條件，擔保訴外人大棟公司依龍門水字第40號契約之招標文件（含其變更或補充）規定，應向原告繳納之履約保證金。系爭保證書記載：「一、立連帶保證書人．．．依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納保證金．．．（以下簡稱保證總額），該保證金由本行開具本保證書負連帶保證責任。二、．．．保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」，所以，被告依系爭保證書所承諾之擔保義務範圍，應依系爭保證書內容、系爭保證書上述明文引用之「臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」及系爭工程招標文件（含其變更或補充）特定部分認定之，並非系爭契約有拘束被告之效力。
（二）被告既係在系爭保證書所載擔保總金額範圍內，依系爭保證書所載內容與條件，擔保訴外人大棟公司依龍門水字第40號契約工程之招標文件（含其變更或補充）規定，應向原告繳納之履約保證金，而系爭保證書記載：「一、立連帶保證書人．．．依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納保證金．．．（以下簡稱保證總額），該保證金由本行開具本保證書負連帶保證責任。二、．．．保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」，故兩造間在系爭保證書下之權利義務應適用龍門水字第40號契約及系爭工程招標文件認定者，僅為系爭契約及系爭工程招標文件中有關履約保證金之繳納與遞減（即保證金發還）規定，系爭契約其他規定與被告無涉且無拘束被告之效力。
二、依變更後投標須知履約保證金繳納暨發還規定，當被告認可工程進度到達75％時，被告在系爭保證書下之保證總額即比照遞減為25%即2000萬元：
（一）按系爭契約第五條規定：「付款辦法：另詳工程採購投標須知第六條結算及付款辦法第(二)款規定辦理。」，而原證2號工程採購投標須知第六條「結算及付款辦法」第(二)款規定：「本工程結算依本須知第二十七條規定辦理，其付款辦法依下列規定第附註15（(二)）款辦理。．．．
(二)履約保證金及預付款還款保證（本須知第二十及二十三條）繳納手續辦理完成後．．．開工後每附註21（月月底）由本公司按訂價單（本須知第二十五條）內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材之估驗同(一)項）核計應得款後核付附註22（95）％，並按規定比例扣回預付款，工程全部竣工經本公司初驗及正式驗收合格，並由承包．．．」。由上述系爭契約及投標須知相關規定可知，原告依約應按月估驗大棟公司施工進度，並應按其「『認可』之估驗完成數量」（進場器材不予估驗）核計工程款並先實付估驗款的95％（每期估驗保留當期估驗款5％金額為保留款）。因此，當原告就系爭工程的估驗計價進度達75％時，即表示原告已經「認可」大棟公司的施工進度已達75％，並須給付對應施工進度之工程款予大棟公司；所以，當原告就系爭工程的估驗計價進度達98.96％時（第65期工程估驗表），即表示原告已經「認可」大棟公司的施工進度已達98.96％。
（二）原告95年4月7日以D龍施字第09502001841號函變更投標須知第二十、(四)、2之附註41履約保證金發還條件變更為：「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日．．．內發還」，其中所稱之「經甲方認可後」，如上所述，係指工程採購投標須知第六條「結算及付款辦法」第(二)款規定：「開工後每月月底由本公司按訂價單（本須知第二十五條）內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材之估驗同(一)項）核計應得款後核付95％」中經原告「認可」之估驗完成數量（即施工進度），要無疑問。原告既然承認在其通知被告給付履約保證金之前，大棟公司的施工進度及原告之估驗計價進度均已到達75%（依日盛銀行98年3月23日致原告函之說明三記載，早在98年3月23日之前，原告即已「認可」系爭工程進度已達98.96％而辦理估驗計價及付款），足證在原告通知被告給付履約保證金之前，原告早已經「認可」大棟公司的施工進度到達75％，則原告在「認可」（估驗計價）當時已應發還75％履約保證金；再依系爭保證書第二條所載「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」條款，則被告在系爭保證書下之保證總額當然已經比照遞減為25％（即2000萬元），要無疑義。
三、原告於100年6月21日民事準備(二)狀第2頁第20行之陳述中自認，大棟公司的施工進度及原告之估驗計價進度，在96年10月間已到達75％：原告於100年5月11日言詞審理時業已承認，原告於99年7月26日以函通知被告撥付履約保證金前，訴外人大棟公司的施工進度及原告之估驗計價進度已到達75％；原告復於100年6月21日民事準備(二)狀第2頁第20 行之陳述中又再次自認，大棟公司的施工進度及原告之估驗計價進度，在96年10月間已到達75％。再依日盛銀行100年5月11日民事答辯狀所附「研商承包商大棟營造股份有限公司發生財務危機(跳票)現況會議紀錄」（97年3月10日）所附會議紀綠表「報告事項」欄記載：「◎台電報告：1.目前工程施工進度已達86％。」，同狀所附函（日盛銀行98年3 月23日致原告函）說明三記載：「．．．本工程已完成估驗計價部分進度依據第六十五期工程估驗表已達98.96％，理應再解除25％即參仟萬元之履約保證金」。由此可證，原告於99年7月26日以原證8號函通知被告撥付履約保證金前，大棟公司的施工進度及原告之估驗計價進度已超過75％（事實上已達98.96％，遠遠超過75％）。
四、被告於97年11月12日以(97)台消企字第004996號函展延系爭保證書有效期間時，業已載明展延範圍僅有原始保證總額8000萬元的25％即2000萬元：
（一）系爭保證書（字號為(90)僑銀莊保字第28號）原始有效期間為簽發日起至93年1月19日止，於93年1月7日展延至94年1月19日止，於94年1月31日展延至95年1月19日止，於95年1月11日展延至96年1月19日止，於96年1月9日展延至96年12月19 日止（並於第二條末加註但書），於96年12月21日展延至97 年11月19日止。
（二）惟被告於97年11月12日以(97)台消企字第004996號函再展延系爭保證書有效期間至98年2月28日之時，被告特別於該函說明三註明：「茲因本件工程貴公司驗收完工進度已逾96％，本行之保證總額應依履約保證金連帶保證書第二條約定，依契約規定比照遞減，併予敘明。」（此為之前展延有效期間信函所無之內容）。換言之，若無97年11月12日(97)台消企字第004996號函展延系爭保證書有效期間至98年2月28日止，系爭保證書已於97年11月19日因有效期間屆滿而失效；所以，系爭保證書於97年11月19 日後得以繼續有效之法律基礎，厥在於97年11月12日(97)台消企字第00 4996號函，亦即系爭保證書於97年11 月19日後之效力係(97)台消企字第004996號函所賦與（嗣後三次展延有效期間後之系爭保證書之效力亦同），故兩造在系爭保證書下之權利義務內容，在97年11月19日後，須以(97)台消企字第004996號函及嗣後三封展延有效期間信函為依歸，並受到該等信函內容之限縮。
（三）因此，(97)台消企字第004996號函展延系爭保證書有效期間至98年2月28日止，係保證總額依系爭保證書第二條約定及依系爭契約規定比照遞減為25%為前提，亦即該次展延之範圍（履約保證總額）限於依契約規定遞減後之金額，即原始保證總額8000萬元的25％，即2000萬元。嗣後，系爭保證書有效期間分別於98年5月20日、98年9月30日、99年2月8日再展延三次，被告於該三封展延函中均再次重申上述97年11月12日(97)台消企字第004996號函說明三所註明之展延前提與範圍，總計被告在四封展延系爭保證書有效期間信函中註明上述展延範圍四次，而原告從未拒絕收受上述展延信函或要求修改函中說明文字。
（四）由上展延過程與文件內容可證，被告各次展延均為系爭保證書之延續，兩造在系爭保證書下之權利義務內容，除有效期間之日期展延外，在97年11月19日後，尚須以(97)台消企字第004996號函及嗣後三封展延有效期間信函為依歸，並受到該等信函內容之限縮，即應依系爭保證書第二條及依系爭契約規定比照遞減為25%，故自97年11月19日之後，被告在系爭保證書下之履約保證金保證總額僅為原始保證總額8000萬元的25%，即2000萬元。
五、原告於100年5月11日審理時辯稱：工程進度75%時，履約保證金應「經甲方認可後發還」，所謂「認可」指尚須經原告審核認定大棟公司確無違約情事存在後始能發還，否則將有保證金餘額不足以賠償大棟公司違約損害賠償責任之虞云云。惟查，原告所辯要無理由，析述如下：
（一）原告所辯完全逾越原告95年4月7日以D龍施字第09502001841號函變更投標須知第二十、(四)、2之附註41履約保證金發還條件及系爭保證書之文字內容與文義。
（二）系爭契約之當事人為原告與大棟公司，被告並非系爭契約之當事人，被告對原告所負擔之義務悉依系爭保證書之約定與條件決定之，原告於法不能對被告主張適用系爭契約第25條「保證金不予發還」之規定。
（三）被告對原告所負之義務厥為依系爭保證書之規定與條件擔保大棟公司向原告支付保證金之義務，被告並非向原告保證大棟公司對原告之違約賠償責任，原告所辯顯然誤將二者混為一談，而無可採。
（四）原告對大棟公司違約損害賠償債權獲得滿足之擔保，除履約保證金外，尚有大棟公司負有違約賠償責任時，原告對大棟公司之同時履行抗辯權、對應付工程款之抵銷（扣抵）權，且原告於每次估驗計價時扣留5%工程款為保留款（8億6800 萬工程總價的5%保留款為4340萬元，再加計被告已給付之2000萬元保證金，合計已有6340萬元；若再加計日盛銀行所餘25%保證額度1000萬元，即有7340萬元）。
況且，投標須知第五條「損害賠償額預定性逾期違約金」規定：「本工程如不能在規定期限內竣工，應．．．在承包商應得工程款中扣抵，其有不足者，得自履約保證金及差額保證金（如有者）內扣抵或通知承包商繳納。」，故原告若得向大棟公司請求給付逾期違約金，應依上開規定先從大棟公司應得工程款中扣抵，其有扣抵不足者，始得自履約保證金內扣抵。在原告於99年7月26日以原證8號函通知被告撥付履約保證金前，若大棟公司已有逾期違約情事發生，則原告應在逾期違約情事發生時，即依上開規定先從大棟公司當期或爾後應得估驗工程款中扣抵違約金；反之，若原告在寄發請求被告給付保證金函前，未曾從大棟公司應得估驗工程款中扣抵違約金，即可反證於99年7月26日發函前，原告對於大棟公司尚無逾期違約金請求權存在。
（五）原告於起訴狀中主張（第3頁第9行以下）：「查大棟公司就系爭工程．．．其中第11分項工作逾期罰款2880萬元；而系爭工程總工期部分．．．逾期完工48天．．．大棟公司應給付台電公司逾期罰款6720萬元」，故原告主張之違約賠償金全部是工程逾期完工的違約金（依投標須知第五條，為損害賠償額預定性逾期違約金），均非屬系爭契約第二十五條所列舉之保證金不予發還情事（該條第十款係規定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，符合本契約第十八條第一項規定者。」，第十八條第一項規定：「非可歸責於甲方之原因致巨額採購工程進度落後百分之十以上．．．經甲方以書面通知乙方改善其進度而未辦理者」，原告雖主張大棟公司有逾期完工情事，但並未主張大棟公司有工程進度落後百分之十以上且經原告以書面通知改善其進度而未辦理之情事）。
六、被告在系爭保證書下保證總額遞減係依工程進度遞減之，與大棟公司是否有遲延情事或是否通過驗收無關（保證金遞減為0%時除外）：按原告請求被告再給付保證金3000萬元之理由厥為：「大棟公司應給付台電公司逾期罰款．．．是大棟公司顯有不能於約定期限內竣工之情，故原告認定已發生不發還廠商保證金情事」惟查，原告請求理由顯然對於上述D龍施字第09502001841號函所載履約保證金發還條件有所曲解或誤解。茲析述如下：
（一）投標須知第二十、(四)、2之附註41原規定：「工程完成百分之七十時，退還履約保證金之二分之一，餘款俟工程全部竣工驗收合格且無待解決事項後三十日．．．全部發還」，D龍施字第09502001841號函將之變更為：「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25%、50%、75%，經甲方認可後發還，工程進度達100%，並經驗收合格且無待解決事項後30 日．．．內發還。」，可知投標須知第二
十、(四)、2之附註41，不論D龍施字第09502001841號函變更前或後，均規定工程進行中，按工程進度發還部分保證金（即保證金金額遞減）僅以達到一定工程進度為要件，並未以「經驗收合格且無待解決事項」為發還保證金之要件。
（二）經驗收合格且無待解決事項」此要件，僅適用於發還全部保證金（即保證金金額遞減為「零」）之情況。
（三）臺灣高等法院98年度建上字第26號判決理由：「系爭保證書第2條既已明白約定：「機關依招標文件/契約規定認定『有不發還廠商履約保證金之情形』者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付．．．。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」（見原審卷16頁），則被上訴人僅於依系爭工程契約之約定而有不發還履約保證金之情形時，始得通知上訴人繳付履約保證金，且該保證金額並得依系爭工程契約之約定比照遞減。足見被上訴人僅就依系爭工程契約之約定遞減後之保證金額，始得依投標須知14.2(2)F之規定，主張不予發還，而請求上訴人繳付。否則系爭保證書第2條後段：『保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減』之約定，即毫無適用餘地，當不符該項約定之本旨。是被上訴人主張本件有依約不予發還履約保證金之情形，上訴人不得主張遞減履約保證金云云，亦不足取。」
（四）臺灣高等法院98年度上字第1157號判決理由：「查系爭工程契約（附原法院卷七頁至十三頁）第十五條第三項約定：『工程進度除第一項之約定情形外，於分別達到百分之
二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方（指上訴人）應無息發還相同比例之履約保證金．．或依同比例解除保證責任．．。』．．．五、綜上所述，系爭工程已經完成百分之五十二，上訴人僅得終止尚未完成之工程契約，應依約定比例解除被上訴人履約保證責任百分之五十，被上訴人僅應依約給付百分之五十之履約保證金計三百十八萬七千五百元，上訴人請求被上訴人超過上開應給付之履約保證金，於法無據，原審因而為上訴人該部分請求敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，洵屬正當。」
七、被告並未於工程進度逾75%後，向原告為履約保證金額為5000萬元之意思表示：原告於其民事準備書(二)狀第3頁中主張：「顯見被告花旗銀行於系爭工程進度逾75%之後，仍向原告為履約保證金額為５千萬元之意思表示，則被告花旗銀行自應依其意思表示，對原告負金額為５千萬元之履約保證責任。」云云。惟查：
（一）龍門水字第40號契約之當事人為原告與大棟公司，被告並非該契約之當事人，故龍門水字第40號工程之施工進度及估驗計價進度，除非原告以文書通知被告，被告無從知悉；此由被告在本件訴訟審理中未能提出任何施工進度與原告計價進度達75％之證據，而須聲請法院命原告陳報等情，即可得證。因此，被告謹此否認原告之上開不實主張，並陳明被告在96年12月31日展延系爭保證書有效期間至97年11月19日止之時，實不知悉系爭工程之估驗計價進度已達到75％。
（二）展延系爭保證書有效期間之9封信函均僅係記載：「因工期展延，故延長其連帶保證書有效期限」或「因工期需要，本行同意將該保證書之有效期限展延」，並無原告不實主張之「被告花旗銀行於系爭工程進度逾75％之後，仍向原告為履約保證金額為5千萬元之意思表示」或類似文字，可知被告僅係單純將90年3月19日簽發而有效期間最早應於93年1月19日屆滿失效之系爭保證書，為因應工期展延需要而陸續多次展延其有效期間而已，其中並無向原告為履約保證金額為5000萬元之意思表示。
八、日盛銀行與大棟公司間之任何約定，對於被告並無任何拘束力，亦不能影響被告與原告間在系爭保證書下之權利義務關係：本件另一被告日盛銀行主張：「大棟營造業已於96年12月28日發函同意優先解除由被告（指日盛銀行）所出具4000萬元之履約保證責任．．．依據大棟營造上開發函意旨，應優先解除被告（指日盛銀行）部分之1000萬元履約保證責任」云云，於法要無理由，故對於被告並無任何拘束力，亦不能影響被告與原告間之權利義務關係，謹析述如下：
（一）被告花旗銀行與原告間擔保契約關係，與日盛銀行與原告間擔保契約關係，為互不隸屬之二項平行契約關係；日盛銀行與訴外人大棟公司均非被告花旗銀行與原告間擔保契約之當事人，其等無權單方變更被告花旗銀行與原告間擔保契約所約定之權利義務內容（相對地，亦不受被告花旗銀行與原告間擔保契約之拘束）。所以，日盛銀行提出之大棟公司96年12月28日大棟財字第960014號函（日盛銀行所提被證4，受文者僅為日盛銀行）說明三稱：「三、本公司同意優先解除由 貴行出具之新台幣肆仟萬整之履約保證責任，直至全數解除為止。」，對被告花旗銀行不生任何法律效力或效果，亦不能變更或決定被告花旗銀行與原告間擔保契約約定之權利義務內容。
（二）同理，被告花旗銀行並非日盛銀行與原告間擔保契約之當事人，對於日盛銀行與原告間擔保契約約定之權利義務內容無權置喙與過問，故原告為何在施工進度達50%時，將日盛銀行之擔保責任逕減為1000萬元（原擔保責任4000萬元之50％為2000萬元），被告花旗銀行不知內情且無從知悉；惟如上述，原告與日盛銀行間擔保契約內容之變更依法不能影響被告花旗銀行與原告間擔保契約之權利義務內容。
九、被告與日盛銀行間無不真正連帶關係存在：按「不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。」（參見最高法院97年台上字第453號判決）。查：訴外人大棟公司依約應繳交1億2000萬元履約保證金予原告，而被告與日盛銀行自始係各自分別為訴外人大棟公司提供8000萬元與4000萬元之履約保證金連帶保證書予原告，故被告與日盛銀行自始係各自依各自分別出具之「履約保證金連帶保證書」法律關係，各自分別對原告負擔給付履約保證金之義務，二者並無競合關係，亦非二名被告各負有給付全部履約保證金之義務，故被告與日盛銀行係各自依各自提供之履約保證金連帶保證書法律關係對原告負擔給付履約保證金之義務，二者間無不真正連帶債務關係存在。原告既然已經認可系爭工程施工進度已達75％，則被告之履約保證總額當然已經比照遞減為25％（即2000萬元），而被告已經給付該2000萬元予原告，故原告備位請求被告再給付1000萬元為無理由，應予駁回。
十、被告於收受原告請求給付履約保證金後，已本諸誠信按系爭保證書所載，給付遞減後保證總額2000萬元予原告，故被告已履行在系爭保證書下之全部擔保義務。因此，原告起訴請求被告再給付其3000萬元（先位聲明）或1000萬元（備位聲明），均無理由，應予駁回，用保被告權益，至感德便。
十一、基於前述，聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、被告日盛銀行部分：
一、依原告95年4月7日D龍施字第09502001841號之函文與行政院公共工程委員會中華民國90年9月28日(90)工程企字第90037284號函釋，原告應依大棟營造股份有限公司之工程進度25％、50％、75％、100％分四期發還履約保證金。
（一）查原告與大棟公司簽署龍門水字第40號契約之投標須知第
二十、(四)2.之附註41規定「工程完成百分之七十時，退還履約保證金之二分之ㄧ，餘款俟工程全部竣工驗收合格且無待解決事項後三十日(末日為星期日、國定假日或其他休息日者，順延之)內全數發還。」，亦即於工程完成百分之七十時，即應退還履約保證金之二分之ㄧ，而僅有就餘款部分需「俟工程全部竣工驗收合格且無待解決事項後三十日內全數發還。」。
（二）嗣原告95年4月7日D龍施字第09502001841號函係以「依據行政院公共工程委員會中華民國90年9月28日(90)工程企字第90037284號函規定，將龍門水字第40號契約之投標須知第二十、(四)2.之附註41規定更改為『依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日(末日為星期例假日、國定假日或其他休假日者，順延之)內發還。』，刪除原合約之投標須知第二十、(四)2.『但工程竣工前之中途發還總額不得超過履約保證金總額半數』之規定。」，其中就工程進度分別為25％、50％、75％者，係謂「經甲方認可後發還」保證金，而就工程進度達100％者，則以「並經驗收合格且無待解決事項後30日(末日為星期例假日、國定假日或其他休假日者，順延之)內發還」保證金，顯然係刻意分別規定，因此於工程進度為25％、50％、75％者，其保證金之發還，即應無「經驗收合格且無待解決事項後30日(末日為星期例假日、國定假日或其他休假日者，順延之)內發還」之可言。
（三）又行政院公共工程委員會90年9月28日(90)工程企字第90037284號函釋則略以「採購金額在查核金額以上者，廠商得書面要求更改履約保證金之退還方式為按工程進度分四期平均發還，惟應先辦理契約變更。」，由此可見，原告上開95年4月7日D龍施字第09502001841號函係意在依行政院公共工程委員會函釋意旨，變更系爭承攬契約約定之履約保證金發還方式為「按工程進度分四期平均發還」，所謂「工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還」者，顯然係指經原告「認可」「工程進度」後發還保證金甚明。
（四）從而，原告主張「…履約保證責任之遞減，除工程進度須達一定比例外，尚須經原告認可…」、「…兩造間關於被告銀行之保證責任是否發生遞減，亦確係須經原告認可、同意，在原告未認可及同意遞減時，大棟公司與被告銀行之履約保證責任並不遞減…被告之履約保證責任並非工程進度達一定比例即當然解除…」(請參見原告於100年6月1日所提出民事準(一)狀第5頁第13行以下、第7頁第4行以下)云云，顯與其前所提出之95年4月7日D龍施字第09502001841號函及行政院公共工程委員會之函釋內容不符，而不足採。
二、原告與大棟公司間就龍門水字第40號契約之工程進度既已超過75%，原告自應再解除大棟公司第三階段25％之履約保證金，亦即，原告就系爭承攬契約之履約保證金，僅得於新台幣3,000萬元之範圍內對被告二人主張權利。
（一）查，依據原告所提出之系爭工程總預定進度表可知，系爭工程早於96年2月即已達工程進度50％，於96年10月更達工程進度之75％，然大棟公司於97年3月10日因財務上之問題與原告及被告等開會討論相關善後問題之際，原告卻僅解除大棟公司50％之履約保證責任(按：如被告與花旗(台灣)商業銀行股份有限公司當時為大棟公司提出之履約保證金金額分別為1,000萬及5,000萬，共為6,000萬元，即原告僅發還原履約保證金12,000萬元之50％之履約保證金)，當時被告公司之會議代表即曾於會議上要求原告應儘速估驗計價解除第三階段之25％之履約保證金3,000萬元，然原告卻置之不理，迄今遲未將第三階段75%之履約保證金予以解除。
（二）據此，依龍門水字第40號契約有關履約保證金遞減與發還約定，原告尚應就被告與被告花旗銀行為大棟公司提出之履約保證金6,000萬元再發還3,000萬元，亦即被告二人所負之履約保證責任應僅餘25％即3,000萬元，原告就系爭承攬契約之履約保證金，亦應僅得於此3,000萬元之範圍內主張權利無疑。
三、我國實務對於履約保證書之性質究為保證契約，抑或為付款之承諾，目前尚未有一致之見解，倘採履約保證書屬保證契約之見解，則被告尚非不得依民法第472條規定，以大棟營造所得主張之抗辯對於原告主張之；若認履約保證金連帶保證書係代替系爭承攬契約履約保證金給付之性質，則大棟營造就發還履約保證金之方式，即具有選擇權或代替權，而得指示原告為之。
（一）按關於履約保證書之性質，實務上有採取保證契約之見解者，如最高法院88年度台上字第1009號判決、台灣高等法院90年度重上字第564號判決、台灣高等法院高雄分院95年度重上更(四)字第24號判決及最高法院96年度台上字第1309號判決可資參照；亦有採取付款承諾之觀點，如最高法院99年度台上字第1481號判決、98年度台上字第2093號判決、98年度台上字第1925號判決、93年度台上字第1229號判決，可見目前實務上就履約保證書之性質，顯然尚未有一致之見解。
（二）而倘認履約保證書屬保證契約之見解，則被告日盛銀行或被告花旗銀行既係因簽署系爭履約保證金連帶保證書，供大棟公司提出繳納以代主債務人大棟營造所應給付之「履約保證金」，因而負有相關之保證債務，則依上開實務判決意旨，被告尚非不得依民法第472條規定，以大棟營造所得主張之抗辯對於原告主張之。據此，原告主張大棟營造違約及請求違約金之主張是否可採，即非無調查之必要，且被告亦得援引大棟營造所得主張之抗辯對於原告主張之。
（三）反之，若採前述承攬人出具履約保證書係替代履約保證金之繳納，履約保證書為付款之承諾之性質見解，系爭履約保證書即為大棟公司用以替代履約保證金之繳納，故於大棟公司對原告為履約保證金發還請求之際，大棟公司即得行使如后所述之選擇權或代替權而要求原告優先解除被告日盛銀行之履約保證責任，其意思表示應屬有效而得拘束原告，無庸經由原告或被告花旗銀行之同意。關於此點，詳如后述。
四、依系爭履約保證金連帶保證書係代替系爭承攬契約履約保證金給付之性質，大棟公司具有選擇權或代替權，故大棟公司向原告所為解除被告日盛銀行履約保證責任之意思表示，即屬有效，原告應於發還第三期履約保證金時，返還被告之履約保證書，並解除被告之履約保證責任。
（一）大棟公司就履約保證金之給付具有選擇權或代替權。
1、按龍門水字第40號契約後附「臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知」第20條約定略以「履約保證金新台幣附註39元，應以得標廠商名義繳納，並得由押標金轉繳，如有不足，應予繳足。」「前項履約保證金之繳納準用本須知第十一條押標金之有關規定辦理。由押標金轉換為履約保證金者，其差額之繳納，亦同。」；第11條約定略謂「押標金新台幣附註36元，投標廠商得以下列規定之一種以上方式繳納：1.現金2.銀行本票或銀行支票3.銀行保付支票
4.無記名政府公債5.設定質權之銀行定期存款單6.銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀7.銀行書面連帶保證8.保險公司之連帶保證保險單」。次按民法第208條規定「於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」，同法第209條第1項規定「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。」；又按學者孫森焱著「民法債編總論」略謂「任意之債謂債權人或債務人得以他種給付代替原定給付之債。得以他種給付代替之權，稱為代替權或補充權…代替給付僅居於補充地位而已，代替權之是否行使，由代替權人斟酌。」，最高法院78年台上字第1753號判例略以「按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付。」。
2、依龍門水字第40號契約之投標須知第20條準用第11條約定，履約保證金得依第11條約定所列8種方式之ㄧ給付之，即履約保證書為其中之ㄧ種給付方式；又依前述履約保證書之法律性質，若認履約保證書係替代履約保證金之繳納，屬付款之承諾，為現金之代替，則系爭承攬契約所約定履約保證金給付之8種繳納方式，其法律性質若非屬數宗給付中，得選擇其一以為給付之「選擇之債」，即為大棟營造得以系爭履約保證書之他種給付代替原定現金之給付，即「任意之債」之性質。且依上開系爭承攬契約之投標須知第20條約定準用第11條約定「投標廠商得以下列規定之ㄧ種以上方式繳納」可知，選擇以系爭履約保證書代替現金之決定權，亦即無論為選擇之債之選擇權或任意之債之代替權，顯然應歸屬於大棟公司甚明。
（二）大棟公司就履約保證金之給付既具有選擇權或代替權，則原告依系爭承攬契約發還保證金予大棟公司時之給付方式，其選擇權或代替權亦應歸屬於大棟公司。
1、依龍門水字第40號契約之投標須知第二十條第4項第2款之附註41暨原告所發95年4月7日D龍施字第09502001841號函中有關履約保證金之發還乃規定系爭履約保證金依工程進度25％、50％、75％、100％分四期發還，且此履約保證金之發還請求權，為承攬人大棟公司所享有；而參酌前揭最高法院88年度台上字第1009號判決認定承攬人始得請求返還履約保證書之見解亦可知悉，實務上亦認為履約保證金之發還請求權屬承攬人之權利，合先敘明。
2、此外，倘認系爭履約保證書為大棟公司所提出用以代替現金給付，亦即大棟公司就履約保證金之給付具有選擇權或代替權，則就分期發還而言，不過是遞減大棟公司履約保證金之金額；反面而言，大棟公司仍負有就發還後餘額部分給付履約保證金之義務，而就發還保證金後之餘額，大棟公司欲以何方式給付履約保證金，大棟公司應同樣有選擇權或代替權，因此發還履約保證金之方式，亦應與履約保證金給付方式相同，同樣應解為由大棟公司享有選擇權或代替權，而得決定原告應發還被告日盛銀行或被告花旗銀行之系爭履約保證書何者。
（三）於大棟公司以履約保證書給付履約保證金之法律關係中，具有發還保證金方式之選擇權或代替權者，應為大棟公司，而非原告或出具履約保證書之銀行。
1、承前所述，履約保證金得以履約保證書為給付，若承攬人僅以單一銀行出具之履約保證書給付履約保證金，則於承攬人請求發還保證金之際，承攬人有發還請求權，而出具履約保證書之銀行則得依履約保證書之約定，請求業主比照發還金額遞減銀行之履約保證責任。此時，因遞減權人僅有一人，故遞減之金額即等於發還保證金之金額，兩者之間並無差別，較無爭議。
2、然如本件承攬人大棟公司以二家銀行出具之履約保證書給付履約保證金之情形，則於業主發還保證金時，如何遞減各銀行之履約保證責任與發還履約保證書，即有疑義。如前所述，大棟公司既得分別與被告二人約定並決定被告二人各自出具履約保證書之金額，而供大棟公司以此履約保證書給付履約保證金，則此決定以何履約保證書履行履約保證金給付義務之選擇權或代替權，應屬大棟公司之權利，殆無疑義；且，於發還保證金之際，究應發還被告二人所出具之履約保證書何者，亦仍屬上述選擇權或代替權行使之範圍，應為大棟公司所得決定甚明。
3、又基於系爭履約保證書係由大棟公司提出替代現金給付，對於原告而言，並無選擇權或替代權；且，若以履約保證書為一付款之承諾，則被告花旗銀行僅係依履約保證書而有付款義務，故無論原告或被告花旗銀行對於應如何發還履約保證金，即應無有選擇權或代替權或決定之權利，否則，原告或被告花旗銀行若得恣意決定發還之方式，豈非損害大棟公司之履約保證金發還請求權，以及大棟公司就履約保證金提出代替現金給付之選擇權或代替權。
（四）大棟公司於96年12月28日已曾發函同意優先解除由被告所出具4,000萬元之履約保證責任，向原告行使選擇權或代替權之意思表示，故於原告依系爭工程達75％之工程進度須再度發還履約保證金3,000萬元時，自應依原告指示，優先解除被告所負1,000萬元之履約保證責任。
1、查大棟公司早於96年12月28日即曾發函同意優先解除由被告所出具4,000萬元之履約保證責任，依此大棟公司行使選擇權或代替權之意思表示，原告更於97年2月4日發函向大棟公司與被告日盛銀行表示就工程進度50％所應發還之3,000 萬元履約保證金，將用以解除被告3,000萬元之履約保證責任，使被告日盛銀行僅餘1,000萬元之履約保證責任。亦因此，被告始於97年2月14日出具餘額1,000萬元之履約保證書予大棟公司提出作為履約保證金之給付，換回被告最初所提出之4,000萬元履約保證書，顯見大棟公司確已於原告發還第二期履約保證金前行使選擇權或代替權，指示原告發還之履約保證金應優先解除被告之履約保證責任，原告嗣後並已確實依此指示而為之。
2、再者，如被告日盛銀行先前所述，於系爭工程達75％之工程進度時，原告理應再發還第三期履約保證金3,000萬元，而於此發還之際，原告同樣應依選擇權或代替權人即大棟公司前開行使選擇權或代替權之意思表示而為，優先解除被告所負1,000萬元之履約保證責任，亦即，被告就遞減後所餘25％之履約保證金3,000萬元，已不負履約保證責任，原告應發還被告之履約保證書，實屬當然。
3、是以，被告之二人固得依保證書第2條約定請求原告比照遞減被告二人之履約保證書責任，然原告遞減之方式，仍應受上述大棟公司發還保證金方式之選擇權或代替權意思表示之拘束而為，併此敘明。
五、退步言之，原告業已自認於97年2月14日起，原告同意被告與花旗銀行所負擔履約保證責任之金額，各為1,000萬元與5,000萬元，則於返還第三期履約保證金3,000萬元時，亦應依此比例遞減之。
（一）查原告業已自認「嗣於97年2月間因原告同意解除被告日盛銀行履約保證責任3千萬元…故被告日盛銀行於97年2月14日再出具系爭履約保證書，記載『一、…履約保證金額新台幣1千萬元…』…，並由原告將其原交付之金額4千萬元履約保證書返還予被告日盛銀行。」(參見原告民事準備(二)狀第4頁第10行以下)。
（二）據上可見，原告業已於97年2月14日變更被告與被告花旗銀行履約保證金之比例為1比5，是以即使法院不認為被告無庸負擔履約保證責任，而係就被告與被告花旗銀行各別出具履約保證書之比例，分配遞減之金額，則就原告因系爭工程已進行並估驗計價逾越75％，而應遞減發還之第三期履約保證金3,000萬元，即應依此1比5之比例，遞減被告與被告花旗銀行之履約保證責任。
六、末依履約保證書之法律性質，原告主張被告日盛銀行與被告花旗銀行間具不真正連帶債務關係，顯屬無稽。
（一）原告固又謂「本件被告花旗銀行與被告日盛銀行所負之履約保證金連帶保證責任，係屬不真正連帶關係。」(參見原告民事準備(二)狀第5頁第5行以下)云云。
（二）惟查，依上述實務上關於履約保證書法律性質之見解，可知被告日盛銀行與被告花旗銀行係於大棟公司所提出予原告用以替代履約保證金繳納之履約保證書額度範圍內，個別負擔對於原告之保證義務或付款義務，兩者所負之債務並不相同，非同一給付，亦無有競合關係，則被告日盛銀行與被告花旗銀行間並無不真正連帶債務關係至明，原告主張顯然無稽，併此敘明。
七、基於前述，聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
壹、原告乃為台電公司所分設之獨立機構，業據原告提出財政部營業（稅籍）登記資料查詢表1份附卷可參，參酌最高法院判例均認為分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力之見解，既然原告為台電公司所分設之獨立機構，雖非公司法上所稱之分公司，然核其性質亦屬相當，因此應承認在其業務範圍內事項涉訟時，具有當事人能力。且本件涉及之事項確為原告所掌業務範圍，因此應認原告就本件訴訟有當事人能力，核先敘明。
貳、原告主張因訴外人大棟公司於90年3月8日與原告訂立龍門水字第40號契約，依據該契約所附投標須知第20條第1項暨其附註頁附註39規定，大棟公司應繳納履約保證金1億2千萬元予原告，是大棟公司為繳納履約保證金，於90年3月22日依投標須知第20條第2項及第11條第1項規定，分別以華僑銀行商業銀行及被告日盛銀行為繳納履約保證金之連帶保證銀行，出具保證書，金額分為8千萬元及4千萬元替代。而因上揭華僑商業銀行於96年12月1日併入美商花旗銀行，又美商花旗銀行於98年8月1日將在臺分公司部分之營業、資產及負債分割予被告花旗銀行，因此被告花旗銀行受讓上揭華僑銀行與原告間履約保證書之債權債務關係，成為上揭保證書之契約當事人。上揭主張業經原告提出龍門水字第40號契約及其投標須知、被告所簽立之履約保證書等文件為證，且均據被告花旗銀行及日盛銀行不爭執，首堪認定。
參、被告簽立履約保證書之性質應為擔保契約：
一、按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同（最高法院97年度台上字第838號裁判要旨參照）。
二、經查，被告等出具之書面雖稱為保證書，然依據保證書面第二項記載「機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，....」等語，被告等之給付義務係給付原本應由大棟預先繳納之保證金，而非擔保大棟公司公司履行龍門水字第40號契約之內容，因此堪信其性質較符合上揭裁判要旨所定義之擔保契約，而非民法規定之保證契約，且此部分法律性質之認定，業均為兩造不爭執。因此，原告與被告等所分別者成立乃擔保契約，要堪認定。
肆、原告已得通知被告給付履約保證金：
一、原告主張依據兩造間擔保契約約款約定（即保證書書面第二項記載）「機關（即原告）依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且不需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，其認定有不發還大棟公司保證金之情形存在，因此均於99年7月26日，分別以D龍施字第09907005971、09907005981號函（以下簡稱通知函）書面通知被告花旗銀行應給付原告5,000萬元保證金、被告日盛銀行應給付原告1,000萬元保證金。被告花旗銀行不爭執原告已得通知其給付履約保證金。被告日盛銀行則抗辯原告未能舉證證明已符合擔保契約約款中得請求給付保證金之「不發還廠商履約保證金情況」要件，因此否認原告已得請求給付履約保證金。
二、然查，系爭擔保契約第二項雖約定「有不發還廠商保證金之情形者」要件，原告方得請求被告給付履約保證金，但依據下列理由，本院認為上揭要件僅由原告片面認定即可，無庸於請求給付履約保證金時對被告負擔舉證責任證明上揭要件：
（一）依據文意解釋：契約文字既然記載為「『機關（即原告）認定』有不發還廠商保證金之情形者」，而非記載為契約雙方認定，則依據文意解釋法則，認定權在原告機關，只要原告機關主觀認定有不發還大棟公司保證金事由即可請求被告即應按保證總額繳付保證金。
（二）擔保契約本質解釋：系爭契約為擔保契約前已認定，此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同。是以如果認為原告應就是否客觀上構成不發還大棟公司保證金事由負舉證責任，被告即可舉反証推翻，如此無異在擔保契約中，審理承攬契約之內容，與擔保契約應與原契約分別獨立，與保證契約不同，不得援引主債務人抗辯事由之性質相衝突，是以依據擔保契約性質，原告在請求被告給付履約保證金時不負舉證責任。原告應僅在與大棟公司就保證金歸屬產生爭執時，方有對大棟公司負舉證責任之必要，如此解釋方法方能達成擔保契約之獨立性。
（三）自保證金性質以觀：大棟公司承攬原告之工程，原告為促使大棟公司債務之履行，因此約定大棟公司應在締約時先提出現金保證金予原告，核締約之際尚無從得知大棟公司將來是否會有債務不履行之情狀發生，因此保證金之目的是以原告主觀認為有擔保大棟公司債務履行之必要而來，因此，如原告已在主觀上認定，有立即提出擔保金之現金必要時，被告即應依據請求提出現金給付，而不得認原告尚須舉證證明大棟公司有無符合契約約定之不應返還保證金之情狀。
（四）據此，被告日盛銀行抗辯原告應舉證證明「機關（即原告）依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者」要件，並無理由，原告已發通知函認定有不發還保證金予大棟公司之情況者，即已符合得請求被告給付保證總額範圍內保證金之要件。
伍、原告99年7月26日請求被告等給付履約保證金時，被告花旗銀行應給付2,000萬元，被告日盛銀行應給付1,000萬元：
一、依據前述，原告雖已得向被告等請求給付履約保證金，但被告應給付之履約保證金數額，以請求時之保證總額為限，是以被告應給付多少履約保證金，應查明原告向被告請求時，兩造間擔保契約保證金總額為何。
二、查系爭擔保契約第2項後段約定「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等文字，該約款中所指之契約乃龍門水字第40號契約，業為兩造不爭執，因此該約款乃引用龍門水字第40號契約中保證金遞減之要件，作為系爭擔保契約直接減少保證總額之要件，此乃契約文字之借用非為法律效果之適用，應先認定，因此要件符合時，其法律效果參酌約款記載為「保證總額直接比照遞減」，並非約定被告須另為意思表示向原告提出請求，或需經過原告同意方產生保證總額遞減之效果，因此凡是要件符合即直接產生保證總額減少之效力，無庸另為意思表示者，在法律上定性應屬解除條件。
三、次查，上揭解除條件中之條件，原本依據龍門水字第40號契約原本所附投標須知第20條第4項暨其附註頁附註40、41的規定，履約保證金於工程完成70％時，退還履約保證金之2分之1，餘款俟工程全部竣工驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內全數發還。但在95年4月7日經原告以D龍施字第09502001841號函同意將上揭規定更改為「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」，此項變更為兩造所同意，因此目前解除條件應適用兩造合意變更後之條件。將上揭變更後之文字納入解除條件規定之法律效果後，可信目前系爭擔保契約之解除條件為：分四期解除，前三期分別為工程進度為25﹪、50﹪、75﹪，經原告認可後，依據同比例解除被告之擔保契約的擔保金契約，第四期為工程進度達100﹪，並經驗收合格且無待解決事項後30日解除全部擔保金契約。
四、而其中前三期之解除條件既然因文字之借用而應解釋為，約定工程進度為25﹪、50﹪、75﹪，經原告認可後，比照遞減相同比例之擔保金契約，本院基於下列理由認為，上揭約定所稱「經原告認可」係指原告認可大棟公司依據龍門水字第40號承攬契約之工程進度比例分別達到25﹪、50﹪、75﹪後，即解除條件成就：
（一）文意解釋法：文字記載順序為「依工程進度分四發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還」，原告欲加以認可，應有認可之對象，而文字順序上甲方認可緊接於工程進度比例之後，因此原告所要認可之對象，應該就是工程進度之比例，依據文字記載亦無其他可供原告認可之對象，原告另稱認可標準為訴外人大棟公司是否有不發還保證金之事由，如此解釋在上揭文字上完全找不到依據，顯無可採。而上揭約款開宗明義揭示要將保證金分四期發還，則單純以工程進度作為解除之標準，方能達到分四期發還之目的。
（二）參酌擔保契約獨立性：擔保契約之獨立性前已敘明，因此本院前依據獨立性原則，已認定原告請求被告給付履約保證金時，對於發動之前提即符合不發還廠商保證金之事由，全委由原告主觀認定即可，被告不得爭執，亦不得要求原告舉證，而基於相同法理，工程程度到達多少比例，亦涉及原告與訴外人大棟公司所簽訂龍門水字第40號契約之實體爭執，在擔保契約上，為區分與承攬契約乃二個契約，互不得援引抗辯之獨立性，工程進度之比例完全由原告依據其與大棟公司龍門水字第40號承攬契約之履行過程中自行認定，被告不得與擔保契約中爭執，亦即原告於龍門水字第40號契約中已認定工程比例進度達到多少，被告即應接受，不得為相反之主張，如此方不至於在請求給付擔保金之契約涉訟時，竟然需審理另一個承攬契約之工程進度，為確立此項不得援引抗辯之獨立原則，上揭原告認可之對象當然是指工程進度是否達到25％、50％、75％，如此解釋方能彰顯擔保契約之獨立性。
（三）至於原告主張上揭條款所稱之認可標準或認可對象，乃為訴外人大棟公司是否有不發還保證金之事由，如此解釋方法，不僅完全違背上揭文意解釋及擔保契約獨立性原則，顯無可採。
（四）而查被告抗辯原告於99年7月26日請求被告給付履約保證金，原告已依據龍門水字第40號契約認定訴外人大棟公司承攬之龍門水字第40號契約之工程進度已達到75﹪以上，為原告所承認，堪信為真。是以，原告已認定大棟公司工程進度到達75﹪，則依據擔保契約解除條件之約定其中擔保總額75﹪部分解除條件已成就，被告等擔保總額應依據比例遞減。就被告花旗銀行部分擔保總額原為8,000萬元其中75﹪即6,000萬元之解除條件成就，被告花旗銀行對原告6,000萬元之擔保契約失其效力。就日盛銀行部分擔保總額原為4,000萬元其中75﹪即3,000萬元之解除條件成就，被告日盛銀行對原告3,000萬元之擔保契約失其效力。
（五）是以，原告對被告等請求給付履約保證金時，其與被告花旗銀行僅存在保證總額為2,000萬元之擔保契約，被告花旗銀行業已給付上揭款項，原告亦不否認，則原告並無其他法律依據得請求被告花旗銀行另行給付3,000萬元之保證金，原告對花旗銀行之請求，顯無理由。而原告對日盛銀行提出給付保證金之請求時，原告與被告日盛銀行間因確實仍有1,000萬元之擔保契約存在，故原告請求被告日盛銀行給付1,000萬元擔保金尚屬有據。
五、被告日盛銀行間抗辯訴外人大棟公司同意解除其3,000萬元之擔保契約，而認為可以直接產生，解除原告與被告日盛銀行系爭擔保契約之法律效果云云。因系爭契約並未將大棟公司之意思表示列為解除條件，且大棟公司也非原告與被告日盛銀行間成立系爭擔保契約之當事人，毫無法律上依據可以推論出大棟公司可以片面解除原告與被告日盛銀行間之擔保契約，因此被告日盛銀行抗辯大棟公司同意解除之意思表示，即產生解除系爭擔保契約之法律效果，毫無法律上依據，並無可採。
六、被告日盛銀行又抗辯其與被告花旗銀行應依據1比5之比例分攤3,000萬元擔保金總額云云。然查，被告花旗銀行與被告日盛銀行乃各自獨立與原告簽訂擔保契約，所擔保金額各自計算，而擔保總額之遞減亦根據各自與原告成立之解除條件約款直接產生效果而來，縱然條款文字相同，但仍屬不同當事人間之契約，被告日盛銀行所抗辯被告花旗銀行應與其共同合併分攤計算3,000萬元之擔保金總額，毫無法理基礎，無法採信。
七、被告花旗銀行並未於工程進度逾75%後，向原告為履約保證金額為5000萬元之意思表示：
（一）龍門水字第40號契約之當事人為原告與大棟公司，被告並非該契約之當事人，故龍門水字第40號工程之施工進度及估驗計價進度，依據前述乃由原告自行認定，因此被告無從知悉亦無法為反對主張，因此，要難認為被告花旗銀行於96年12月31日展延系爭保證書有效期間至97年11月19日止之時，知悉系爭工程之估驗計價進度已達到75％。
（二）縱然知悉，依據展延系爭保證書有效期間之9封信函均僅係記載：「因工期展延，故延長其連帶保證書有效期限」或「因工期需要，本行同意將該保證書之有效期限展延」，因此堪信上揭信函僅係針對擔保期間為展延，並未變更其他契約約款，故以原告主張被告花旗銀行以上揭信函業已變更其他約款之效力，另行承諾在擔保總額減少後，契約失效後，另為新的承諾給付履約保證金額為5000萬元之意思表示，顯與上揭信函事證不符，洵難採信。
陸、基於前述，原告先位聲明部分，請求被告日盛銀行給付1,000萬元部分，及自遲延之日起99年8月11日（此遲延之日未據被告爭執）至清償之日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，逾上揭部分，即對被告花旗銀行之請求則無理由，應予駁回。
柒、被告花旗銀行備位聲明部分：
一、因原告對被告花旗銀行先位聲明部分業據駁回，因此應就原告對被告花旗銀行之備位聲明，予以審酌。
二、原告主張被告花旗銀行與被告日盛銀行間就該1,000萬元保證金乃為不真正連帶債務，故應與被告日盛銀行負不真正連帶給付關係。
三、按「不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。」（參見最高法院97年台上字第453號判決）。
四、經查訴外人大棟公司依約應繳交1億2000萬元履約保證金予原告，而被告花旗與日盛銀行自始係各自分別為訴外人大棟公司提供8000萬元與4000萬元之履約保證金連帶保證書予原告，故被告花旗銀行與被告日盛銀行係各自依分別出具之「履約保證金連帶保證書」擔保契約法律關係，分別對原告負擔給付履約保證金之義務，二者非但並無競合關係，而是二名被告各負有給付全部履約保證金之義務，故被告花旗銀行與被告日盛銀行係依各自提供之履約保證金連帶保證書法律關係對原告負擔給付履約保證金之義務，二者間無不真正連帶債務關係存在。故原告主張被告應與被告日盛銀行就其尚未依據擔保契約給付之1,000萬元擔保金負不真正連帶給付之責，欠缺法律依據，亦應予駁回。
捌、從而，原告依據與被告日盛銀行間擔保契約之法律關係，請求被告日盛銀行給付如主文第1項所示之本金、利息，為有理由，應予准許，逾上揭部分即對花旗銀行之先備位之訴，均無理由，應予駁回。
玖、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金准許之，至原告敗訴部分，其假執行失所附麗，應予駁回。
拾、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第
79 條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 李一農