臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第148號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 朱珊慧被 告 周慶忠
周慶聰訴訟代理人 林火炎律師
葛睿驎律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間以附表所示之不動產，經新北市瑞芳地政事務所於民國九十五年以瑞登字第０三六二六０號收件，於民國九十五年十一月六日登記，所設定擔保被告周慶聰對被告周慶忠之債權本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告周慶聰應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟捌佰肆拾元由被告平均負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查本件原告起訴時，原先位聲明：（1）確認被告間就系爭不動產，由新北市瑞芳地政事務所於民國95年11月6日登記（字號：瑞登字第036260號）所設定120萬元之抵押權所擔保之債權不存在。原備位聲明：（1）確認被告間就系爭不動產，於95年11月6日向新北市瑞芳地政事務所登記（字號：瑞登字第036260號），設定120萬元抵押權設定行為應予撤銷。嗣於100年6月23日，就前開先位訴之聲明第1項補充並變更為：確認被告間就系爭不動產，由新北市瑞芳地政事務所於95年11月6日登記（字號：瑞登字第036260號）所設定120萬元之最高限額抵押權不存在；備位訴之聲明第1項補充並變更為：確認被告間就系爭不動產，於95年11月6日向新北市瑞芳地政事務所登記（字號：瑞登字第036260號）之120萬元最高限額抵押權應予撤銷。核原告上開訴之變更，係基於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，依上開法條規定，其變更應予准許。
二、原告主張：
（一）先位聲明部分：
1、被告周慶忠於93年8月17日間向原告申領信用卡（卡號：0000000000000000）之現金卡使用，詎被告自95年10月12日起即逾期繳款，積欠原告新臺幣（下同）531,860元未清償，經原告催討無著並查調被告資產後，發現被告周慶忠竟於95年11月6日將如附表所示之系爭不動產以虛偽不實之高額120萬元最高限額抵押權設定予被告周慶聰，以逃避原告之追索。被告周慶聰與被告周慶忠為兄弟關係，被告間之抵押權設定行為難謂無通謀虛偽意思表示，致原告聲請拍賣系爭不動產，恐陷執行無實益，依民法第87條第1項前段：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」其抵押權設定行為無效，抵押權設定應自始不存在，原告為向債務人求償，爰有確認上開抵押權不存在之必要，且依民法第113條、第242條、第243條但書規定，原告可代被告周慶忠請求被告周慶聰塗銷抵押權設定登記。
2、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年度台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。依上開判例要旨所示，原告否認系爭抵押權之事實存在，自應由被告2人就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理對價關係、資金來源及來往紀錄等，是否符合買賣之要件），負舉證責任，此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於買賣是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，自較符合正義公平之原則，而被告2人間之買賣原因事實、資金來源及流向均由被告2人所掌握，因此被告2人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告2人舉證較諸原告為合理且簡單，再者私人間之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，況且本件被告2人為兄弟關係，被告周慶忠對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，將系爭不動產以設定抵押權登記予被告周慶聰，就此親等間之借貸關係是否屬實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
3、又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。系爭抵押權既屬被告周慶忠與被告周慶聰2人通謀須為意思表示所設定登記，被告2人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，而原告為被告周慶忠之債權人，該抵押權設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告周慶忠怠於行使權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告周慶忠請求被告周慶聰應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（二）備位聲明部分：
1、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第 244條第1項、第4項前段定有明文。又按依最高法院51年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，故屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」是原告亦得依民法第244條規定聲請撤銷被告間之抵押權設定行為。
2、經查被告周慶忠除系爭不動產外，已無其他財產可供執行，則被告周慶忠所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而民法第244條第1項及第4項規定，訴請被告撤銷抵押權設定，並請求被告周慶聰塗銷系爭抵押權設定以回復原狀。
（三）並基於前述，聲明：
1.先位聲明：
（1）確認被告間就系爭不動產，由新北市瑞芳地政事務所於95 年11月6日登記（字號：瑞登字第036260號）所設定120萬元之最高限額抵押權不存在。
（2）被告周慶聰應將前項不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明：
（1）確認被告間就系爭不動產，於95年11月6日向新北市瑞芳地政事務所登記（字號：瑞登字第036260號）之120萬元最高限額抵押權應予撤銷。
（2）被告周慶聰應將前項不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
三、被告則抗辯：
（一）被告2人之父親周兩枝於87年8月25日死亡，其繼承人於87年10月2日共同協商遺產分割，並書立遺產分割協議書，繼承人間為登記之便利故，約定不動產部分登記予周慶忠，而周慶聰則與其餘繼承人共4人均分現金10萬元，為周慶忠應補償80萬元予周慶聰。周慶聰多年來不斷要求周慶忠按其能力分期償還，惟周慶忠屢屢推諉，周慶聰迫於無奈，故於95年間要求周慶忠開立借據乙只，以維權益。
（二）被告周慶聰自80年間起即不時提領現金借予周慶忠使用，有周慶聰華南商業銀行股份有限公司及周慶聰之女周玟馨彰化商業銀行股份有限公司帳戶存摺影本及周慶忠書立予周慶聰之信箋為憑；周慶忠復於95年間向周慶聰借款40萬元，並簽本票號碼784198、到期日為96年5月14日之本票供作擔保，周慶聰要求周慶忠簽寫借據以維憑證。
（三）周慶忠所設定與周慶聰為存續期間自95年11月1日起至110年10月31日止之最高限額抵押權，周慶忠工作職業為土水粗工，其金錢往來型態多為現金交付，故觀前開抵押權設定方式、存摺影本、信箋、借據，顯見周慶忠確有積欠周慶聰共計120萬元之債務無訛。
（四）周慶忠故於95年10月12日後未再向原告清償貸款，然並不代表周慶忠已無資力，實則周慶忠於96年間不斷幫其女兒周佳霖償還其向萬泰商業銀行股份有限公司之貸款，且以替周佳霖清償完畢，有萬泰商業銀行出具之清償證明書影本乙紙可證，故周慶忠仍有資力，原告以周慶忠自95年10月12日後未再清償貸款，逕推論被告周慶忠限於無資力，原告主張依民法244條第1項、第4項之規定訴請撤銷被告間系爭抵押權之設定，並要求周慶聰塗銷系爭抵押權，顯無理由。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）經查，原告主張被告周慶忠向原告辦理現金卡，並自95年10月12日於本行之帳款即開始逾期，且該債權業已於98年7月22日取得確定之執行名義即本院98年11月24日基院慧98司執清字第14318號債權憑證，被告周慶忠迄今尚欠原告本金531,860元及其中本金384,771元自98年2月27日起至清償日止按年息20％計算之利息未清償，被告周慶忠於95年11月6日將其所有系爭不動產抵押權設定予被告周慶聰，而致原告執行無實益，被告間為兄弟關係之事實，業據其提出本院98年11月24日基院慧98司執清字第14318號債權憑證、系爭不動產之土地及建物登記謄本、戶籍謄本等件相關資料影本在卷可憑，則原告上開主張，應堪認為真實。
（二）先位聲明部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告先位聲明主張其為被告周慶忠之債權人，被告周慶忠無資力可供清償其積欠原告之債務，被告間就系爭不動產於95年11月6日所為之抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示而無效，請求被告周慶聰應將就系爭不動產所為之抵押權設定登記予以塗銷，而被告間設定抵押權登記是否出於通謀虛偽意思表示而無效，為原告得否代位被告周慶忠請求被告周慶聰塗銷系爭不動產抵押權設定登記之前提要件，足以影響原告債權受償之多寡，則原告所主張上開法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
2.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。原告雖主張被告間就系爭不動產設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，惟原告僅係以被告為直系親屬關係及設定抵押權之時間而為如此推論，尚屬率斷，難認已盡舉證之責。反之，被告周慶忠對被告周慶聰間有借貸關係之事實，業據其等提出遺產分割協議書、借據2紙、被告周慶聰華南銀行及周慶聰之女周玟馨彰化銀行存摺影本附卷可參，觀之上開證物其中周慶聰華南銀行帳戶於95年8月24日領現6萬元、95年10月13日領現15萬元及周玟馨彰化銀行帳戶於95年12月28日領現14萬元，而以被告周慶忠為借款人簽立面額80萬元、40萬元之借據交付周慶聰。故本院綜觀兩造之主張及舉證，堪信被告周慶忠辯稱有向被告周慶聰借款一詞為真實可採。又被告周慶聰自帳戶提領現金部分，雖尚無法單以提款之事實證明有借款予被告周慶忠之情，然最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，故縱使被告周慶忠向被告周慶聰借款未及120萬元，亦不足認被告間最高限額抵押權之設定行為係屬通謀虛偽意思表示，故原告主張被告間就系爭不動產所為設定最高限額抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示云云，顯不可採。
（三）備位聲明部分：
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照。又債務人所為之無償行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為；而所謂有害及債權係指債務人陷於無資力之狀態而言，最高法院77年度台上字第784號、95年度台上字第1741號裁判要旨均可資參照。
2.經查，被告周慶忠辯稱其自80年間起即不時向被告周慶聰借領現金使用，並因87年間因遺產分割之故，周慶忠應補償80萬元與周慶聰，又於95年間向被告周慶聰借款40萬元等情，縱令屬實，上開債權債務關係發生時點為80年至95年間，而系爭抵押權設定登記時間為95年11月6日，則上開債權債務關係與系爭抵押權設定登記時間已時隔久遠，衡情兩者間應無對價關係存在，又被告二人於為系爭抵押權之設定行為時又無其他債權債務關係存在，揆諸前揭判例要旨及說明，被告周慶忠將系爭不動產設定系爭抵押權予被告周慶聰之行為應屬無償行為甚明。
3.原告於98年間以被告周慶忠積欠信用卡債務為由，經臺灣臺北地方法院於以98年度審訴字第1987號判決確定。依上開判決所示，被告周慶忠係於93年8月17日即向原告申請信用卡使用，詎料，被告自93年8月17日核撥貸款起至98年2月26日止，借款尚餘531,860元（本金為384,771元、利息為147,089元）未依約還款，顯見被告於95年11月6日為系爭抵押權之設定行為時，原告對被告周慶忠之債權業已成立。且原告於98年間向本院聲請強制執行被告周慶忠所有之系爭不動產，惟因執行無實益，於同年11月24日核發債權憑證結案。再者，稽諸被告周慶忠之稅務電子閘門財產所得調件明細表以觀，被告周慶忠除如系爭不動產外，其餘別無其他財產，上開系爭抵押權之設定行為已使被告周慶忠陷於無資力之狀態甚明。是被告周慶忠將系爭不動產設定系爭抵押權予被告周慶聰之無償行為，致原告之債權無法獲得滿足，顯見被告間就系爭抵押權之設定行為已害及原告之債權。基此，原告依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，洵屬有據。
4.又被告上開詐害債權行為既經撤銷，則依民法第244條第4項前段規定，原告併請求被告周慶聰將系爭抵押權設定登記塗銷，亦屬可採。
五、綜上所述，原告雖未證明被告間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示，然被告周慶忠將系爭不動產無償設定系爭抵押權予被告周慶聰，致原告債權無法獲得滿足，其設定系爭抵押權之行為核屬有害及原告債權之詐害行為。從而，原告先位依民法第87條、242條之規定，訴請確認被告周慶聰對被告周慶忠之擔保債權1,200,000元不存在及被告周慶聰應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。其備位依民法第244條第1項、第4項前段之規定，訴請撤銷被告間系爭抵押權之設定行為及被告周慶聰應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用5,840元由敗訴之被告平均負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 李一農附表：
┌──┬─────────────────────┬─┬───────┬──────┐│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬────┬───┤ │ │ ││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │地 號│目│（平方公尺） │ 範 圍 │├──┼───┼────┼───┼────┼───┼─┼───────┼──────┤│01 │新北市│瑞芳區 │爪峰 │ │1186 │建│110.05 │1/3 │└──┴───┴────┴───┴────┴───┴─┴───────┴──────┘┌─┬──┬───────┬───┬───────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├────────┬──────┤ ││ │建號│--------------│建築材│ 樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │建築材料及用│ ││號│ │ │屋層數│ │途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼────────┼──────┼────┤│1 │新北│新北市瑞芳區爪│3層樓 │2層：73.29 │ │ 全部 ││ │市○○○段○○○○○號 │加強磚│ │ │ ││ │芳區│ │造 │ │ │ ││ │爪峰│--------------│ │ │ │ ││ │段19│新北市瑞芳區三│ │ │ │ ││ │46建│爪子坑路32巷94│ │ │ │ ││ │號 │之1號 │ │ │ │ │└─┴──┴───────┴───┴────────┴──────┴────┘