臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第191號原 告 劉倖如訴訟代理人 詹振寧律師被 告 徐繼能訴訟代理人 李嘉典律師複 代理人 陳鴻興律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將坐落基隆市○○區○○段七四九、七四九之一地號土地（權利範圍均各為一萬分之四三三），及其上建號一三九九號即門牌號碼基隆市○○路六之三號四樓房屋（權利範圍全部）之所有權移轉登記及交付返還予被告同時，返還原告新臺幣壹佰肆拾陸萬貳仟陸佰伍拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬零玖佰伍拾陸元，由被告負擔新臺幣玖萬捌仟叁佰伍拾捌元，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾陸萬貳仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告起訴時，就先位之訴，其訴之聲明為：被告應協同原告將坐落基隆市○○區○○段749、749之1地號土地（權利範圍均為433/10,000），及其上建號1399號即門牌基隆市○○路6之3號4樓房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋）之所有權移轉登記塗銷，並於原告將系爭房屋交付返還被告之同時，返還原告165萬元，及自100年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣就利息部分，變更訴之聲明為：165萬元中之165,000元、1,485,000元分別自97年6月7日、97年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核告就上開訴之變更，僅將所請求利息內容擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)先位之訴：原告於民國97年6月6日以新臺幣（下同）165萬元之價格，向被告購買系爭房屋。近來發現系爭房屋有傾斜及混凝土剝落之現象，乃於10 0年2月間，委請訴外人日笙檢測科技有限公司（下稱日笙公司）進行硬固混凝土氯離子含量試驗，報告顯示系爭房屋之客廳樑、主臥房樑之氯離子含量，分別為每立方米0.397公斤、0.574公斤，均高出國家CNS3090A2042(87年6月25日)第二次修訂公布鋼筋混凝土之混凝土中水溶性氯離子含量必須小於每立方米0.3公斤之規定，而屬高氯離子含量之建物，導致混凝土剝落、鋼筋鏽蝕，嚴重影響系爭房屋之結構安全，已有滅失或減少系爭房屋最重要通常效用之情事，原告乃於100年5月4日，依民法第359條規定，發函通知被告解除原告與被告間就系爭房屋所成立之買賣契約，請求被告返還系爭房屋之買賣價金，惟被告迄未置理。
為此，本於解除契約之回復原狀法律關係，先位聲明：被告應於原告將系爭房屋之所有權移轉登記及交付返還被告同時，返還原告165萬元，及其中165,000元、1,485,000 元分別自97年6月7日、97年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並願供擔保，請准為假執行之宣告。
(二)備位之訴：倘若本院認原告之先位聲明請求並無理由，惟系爭房屋有氯離子含量過高之瑕疵，業如前述，依民法第359條規定，原告得請求減少價金100萬元。並備位聲明：被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)對被告抗辯之陳述：⒈系爭房屋鋼筋混凝土之氯離子含量高於國家標準（即俗稱之海砂屋）之瑕疵，尚非依通常程序檢查即可發現：
⑴系爭房屋鋼筋混凝土之氯離子含量高於國家標準之瑕疵，
並非一般老舊中古房屋常見之瑕疵，此與漏水為中古屋所常見不同，難認係稍盡一般人之注意義務即可獲知。況仲介人員於委託出售期間均未發現系爭房屋有海砂屋之情況，遑論非當地住戶之買受人即原告，堪認系爭房屋屬海砂屋之瑕疵，尚非依通常程序檢查即可發現。
⑵系爭房屋於點交當時並無混凝土剝落、鋼筋鏽蝕及漏水等
情況，此由不動產買賣契約書所附被告於97年2月17日出具之房地產標的現況說明書各項目之勾選情形可知。又系爭房屋於97年7月3日所有權移轉登記予原告所有之前，原告曾向被告借屋裝修，此有不動產買賣契約書所附原告於97年6月12日出具之借屋裝修同意書可稽，於該裝修期間，亦未發現系爭房屋有混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情形。一般人購屋檢查時，重視格局、動線、房間大小、方位、採光、有無漏水跡象等，若非事先發現跡證或經賣方、仲介告知，豈會注意房屋鋼筋混凝土之氯離子含量有無高於國家標準之瑕疵。
⑶若原告於購屋時，依一般普通眼力即可知悉系爭房屋有鋼
筋混凝土之氯離子含量高於國家標準之瑕疵存在，衡情應於買賣契約上載明，惟觀諸系爭房屋之買賣契約書，其上除僅標明「以現況點交」等文字外，無任何有關系爭房屋瑕疵之記載。又一般中古屋之交易，雖多會有記載或約定「現況點交」之情況，然而該等約定之所謂「現況」，在當事人之認知，應係屬於交屋或看屋當時所得發現之狀況，至於須經由專業人員以精密儀器檢測得知之情況，如海砂屋、輻射屋等，除非另有契約明文具體列出，否則不會在「現況交屋」之認知中。而系爭房屋鋼筋混凝土之氯離子含量是否高於國家標準，非經採樣鑑定過程，並無法明確得知，即便一般海砂屋會因水溶性氯離子含量偏高，致天花板可能有混凝土保護層鼓起或水泥剝落、鋼筋鏽蝕之外觀，亦可能在屋主出賣前經過整修或因系爭房屋原有之裝潢設備，而使買受人無法於購屋時一望即知，自難認已在原告「以現況點交」之認知範圍內。
⑷鋼筋水泥中如因氯離子含量過高，並非立即造成腐蝕之現
象，而係逐年鏽蝕，最後導致牆壁泥塊剝落，除修繕成本高昂，每年又須因泥塊剝落而反覆重新粉刷，費時費力，依社會一般交易通念，如為買受人事前或點交時知悉，當不可能願意購買，而買受人於不知情之情形下買受，亦甚難再賣出，系爭房屋之瑕疵足以嚴重減少使用、交易價值，原告自無被告所辯於已知悉或得知悉海砂屋之情況下仍堅持買受或點交之理。
⒉原告並無怠於通知被告之情事：
系爭房屋於100年初發生泥塊剝落及鋼筋外露、鏽蝕之情況，乃於100年2月16日委託訴外人日笙公司進行硬固混凝土氯離子含量試驗，原告於100年3月初收受該檢測報告，為期正確，乃再向台灣省土木技師公會詢問，經土木技師告知應由法院再囑託鑑定認定，原告乃於100年5月4日致函通知被告，並提起本件訴訟，堪認原告於發現系爭房屋之上開瑕疵時，即通知被告，並無怠於通知之情事。原告自發現系爭房屋之瑕疵，至發函通知被告，以迄提起本訴，均未逾民法第365條法定之通知後6個月之除斥期間及自物之交付時起經過5年之消滅時效，自不影響交易秩序。
⒊被告毋庸以金錢償還占有使用系爭房屋之利益：
系爭房屋乃海砂屋，確已不適合居住或使用，原告就系爭房屋已無任何受有使用收益之客觀利益，原告本於民法第259條第3款、第5款之規定，請求被告應以金錢償還占有使用系爭房屋期間相當租金之利益，及被告就系爭房屋支出之修繕費用，並據此主張與被告應返還之價金抵銷之，即屬無理。
且被告就系爭房屋認為月租金應以1萬元計算，亦屬過高，何況系爭房屋乃海砂屋，豈會有人不顧生命而承租。
二、被告求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)系爭房屋無滅失或減少其效用之瑕疵：⒈國家標準CNS3090 A2024(預拌混凝土)，依83年7月22日中央
標準局通過之鋼筋混凝土(一般)之新拌混凝土中水溶性氯離子最大容許值規定，每一立方米混凝土中不得超過0.6公斤，上開國家標準嗣於87年6月25日第二次修訂公布規定，方規定鋼筋混凝土中水溶性氯離子含量必須小於0.3公斤/立方公尺，由此可悉，83年公布之國家標準鋼筋混凝土中水溶性氯離子含量，與87年公布之國家標準並不相同。系爭房屋既早於71年1月21日即興建完成，充其量亦僅應適用83年公布之國家標準，惟有87年以後興建之房屋，方應適用於87年公布之國家標準，始符公允，否則法律之安定性將蕩然無存。
蓋因於87年前興建完成之同一房屋，將因於87年前或後鑑定，所適用之83年與87年公布之國家標準不一，而造成鑑定結果之不同。
⒉臺灣省土木技師公會之鑑定報告結果不可採：
⑴結構混凝土施工規範18.5.3節規定「結構體混凝土，若平
常之使用係在乾燥情況下，則鑽心試體應於試驗前置於溫度15至27°C及相對濕度在60％以下陰乾7日以上，然後在氣乾狀況下進行試驗；若平常之使用係在潮濕情況下，則應按照CN S1238之規定，試體應先在飽和石灰水中浸置40小時以上，並在試體潮濕狀況下進行試驗」。然依臺灣省土木技師公會之鑑定報告書附件十之「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告」，試體鑽取時間為100年11月4日、試驗時間為100年11月9日，兩者間隔期間竟僅5日，而未符上開規定所要求之7日以上期間，是以上開鑑定機關委託立鋼國際工程股份有限公司中和實驗室（下稱立鋼公司中和實驗室）所為之上開試驗期間顯與上開規定有所未合。
⑵「結構混凝土設計規範」係內政部前於91年6月27日以台
內營字第0910084633號令方始訂定，嗣經內政部以100年6月9日台內營字第1000801914號令修正為「混凝土結構設計規範」，並修正全文，直自100年7月1日方始生效，然系爭房屋係於71年間建築完成，上開「混凝土結構設計規範」猶尚未訂定，是臺灣省土木技師公會於鑑定報告中，既已自承無法取得系爭房屋之原始結構計算書，致無法得知系爭房屋之原始設計強度，然鑑定機關竟率以91年間訂定之上開規範第15 .3.4.節「抵抗地震力構材混凝土」(即混凝土抗壓強度不得低於210 kgf/c㎡)，推算系爭房屋於71年建築時之混凝土設計之抗壓強度，並據此認定系爭房屋之混凝土抗壓強度不合格，顯乏實據。
⑶系爭房屋自71年興建迄今，已逾29年，期間歷經88年92 1
大地震及91年331大地震及臺灣地區每年均會發生之數百次大小地震，並未發生任何傾倒或經地方政府認定為危樓之狀況，堪認系爭房屋之混凝土抗壓強度應已符合興建當時之所有建築法規標準及耐震標準，其耐震力應無庸置疑，而上開由內政部公布之混凝土結構設計規範，應僅適用於該法令公布生效後興建之建築物，方屬公允。換言之，系爭房屋既早於29年前即興建，鑑定機關豈能以29年後之法令規範標準，強加諸系爭房屋上，罔顧法令時空背景之差異，此等鑑定顯失公平原則。
⑷鑑定報告復引用新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處
理及鑑定實施要點(下稱新北市鑑定實施要點)，認定系爭房屋之氯離子含量及混凝土抗壓強度等瑕疵，已嚴重危害住居之安全。然依新北市鑑定實施要點，系爭房屋之檢測結果並不符合得判定為拆除重建之嚴重情形，鑑定機關亦明知應於檢測系爭房屋所在之整棟公寓情形下，方能判斷系爭房屋是否符合「混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值
0.3kg/m3以上，且混凝土抗壓強度平均值小於0.45fc'之樓層比二分之一以上者」之要件，卻僅以系爭房屋之單一檢測結果，遽以推論系爭房屋之上開瑕疵，已嚴重危害所有住戶住居之安全，顯乏實據。
⑸鑑定報告又認定系爭房屋目前雖未產生較嚴重的樑或柱破
壞，但不可預測的潛在危險已然造成心理不安，嚴重影響生活品質等語，此純屬鑑定機關派至現場會勘之土木技師之個人主觀意見與感覺，絕非依其專門知識技術經驗所得之判斷，此等非屬專業領域內之個人心理感覺，自無鑑定之證據能力及證據價值。
(二)系爭房屋縱有滅失或減少其效用之瑕疵，被告亦毋庸負物之瑕疵擔保責任：
⒈原告未依通常程序從速檢查並怠於通知，視為承認其所受領之物：
⑴原告於起訴狀、準備書狀及100年7月5日本院庭訊時所片
面主張之系爭房屋於點交當時並無混凝土剝落、鋼筋鏽蝕，迄至100年初方始發現等節，顯屬臨訟之飾詞。此觀諸臺灣省土木技師公會之鑑定報告附件九之施工估價單可悉，原告早於97年7月16日即曾委託訴外人艾爾登企業社針對系爭房屋進行修繕工程，其中施工類別第1項及第3項分別明確載明：「客廳天花板鋼筋生鏽外露養護修繕」、「廚房、後陽台天花板樑鋼筋生鏽外露養護維修」等項，試問若系爭房屋於97 年6、7月交屋時並無混凝土剝落、鋼筋鏽蝕等情事？原告何有必要進行系爭房屋之估價及修繕？原告刻意矇蔽事實而主張系爭房屋於買受當時並無上開瑕疵，洵無足採。
⑵系爭房屋所有權於97年7月3日即移轉登記予原告，縱設系
爭房屋氯離子含量有超標，且系爭房屋交付後確有混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情形，此乃應係依通常程序即可從速檢查得悉之瑕疵，原告竟於交屋後怠於通知被告，反遲至交屋後近3年之100年5月4日方以存證信函通知被告，顯已違反民法第356條所規定之依通常程序從速檢查系爭不動產之義務。
⑶97年間系爭房屋買賣契約簽訂時，海砂屋之概念既已為一
般不動產買賣交易市場之基本認識（此由系爭房屋之現況說明書上明載海砂屋之檢測項目，可見一斑），原告於簽約買受當時如就系爭房屋之氯離子含量存有疑慮，自會於買賣契約中要求出賣人提供海砂屋之檢測報告，或要求出賣人保證非海砂屋，甚或於買賣契約約定如事後經檢測為海砂屋，出賣人應同意解除契約，然原告均未於契約中如此要求，且觀諸系爭房屋標的現況說明書之記載，被告於上開說明書既明確勾選未曾做過海砂屋檢測，足見被告於出售系爭房屋時無從知悉系爭房屋之氯離子含量，且原告當時既同意被告「依現況點交」系爭房屋，倘系爭房屋當時存有混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情形，依一般普通眼力即可發現，原告理應於交屋時，即會反映上情，然原告於簽約買受系爭房屋時，及受領系爭房屋後，均未反映系爭房屋存有上開原告所片面主張之瑕疵，原告於簽約買受時未要求被告委請專業機構檢測氯離子含量是否過高，反遲至交屋後近3年（即建築完成後近26年），方片面主張系爭房屋因氯離子含量過高造成混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情形，系爭房屋是否為海砂屋，本屬民法第35 6條第1項所規定得依通常程序從速檢查得悉之瑕疵，而非同法第356條第3項所規定不能即知之瑕疵。
⑷系爭房屋於97年7月3日移轉登記予原告後，原告另要求被
告同意自買賣價金尾款扣除18萬元以供原告整修系爭房屋，故被告自原告實際受領之買賣價金僅為147萬元，由被告於移轉登記前即將系爭房屋出借予原告整修可悉，被告自始至終從未以任何裝璜設備故意隱匿系爭房屋之任何瑕疵，反係以系爭房屋之現況為雙方買賣條件，原告於買受前如就系爭房屋是否氯離子含量過高一節，認係重要事項，自得於決定買受前，以通常程序檢查系爭房屋有無混凝土剝落、鋼筋鏽蝕或委託專業鑑定機關迅速測得系爭房屋氯離子含量有無過高之情況。
⒉原告因重大過失而不知系爭房屋有滅失或減少其效用之瑕疵，被告不負物之瑕疵擔保責任：
按買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；又買受人因重大過失，而不知有民法第354條第1項第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，民法第355條定有明文。原告於系爭房屋買賣契約訂立時，知悉系爭房屋並未曾作過氯離子含量檢測，既未要求被告應提供氯離子檢測報告，亦未委託專業機構為相關檢測，顯然原告於簽約當時，就系爭房屋之氯離子含量是否過高，並不在意，遲至入住後3年，始委託日笙公司進行氯離子檢測，原告本身實有重大過失，且被告並未保證系爭房屋之氯離子含量並未超過國家或約定之標準，故被告自無需對此負物之瑕疵擔保責任。
(三)縱被告應負物之瑕疵擔保責任，但原告請求被告返還全部買賣價金及其遲延利息並無理由：
⒈系爭房屋原約定之價金固為165萬元，但嗣因原告借屋裝潢
，並進而要求被告同意自原告原應給付之價金尾款中剋扣18萬元(亦即要求被告將原先約定之價金降價18萬元)，被告基於以和為貴之心態，勉予接受，故系爭房屋議定之最後價金應為147萬元，而非165萬元，原告請求被告返還165萬元，即屬無據。
⒉又被告曾依原告之要求，給付原告18萬元，供整理系爭房屋
，原告亦應返還使用期間所生之折舊及所受之利益；又原告買受並占有使用系爭房屋期間，獲得相當租金之利益，以1個月租金1萬元計算，被告就此均得主張抵銷，因此原告請求被告返還價金165萬元，更於法未合。
⒊系爭房屋所有權已於97年7月3日移轉登記於原告，縱設原告
得解除系爭房屋買賣契約，並請求被告返還已給付之價金，被告亦得依民法第259條第1款規定請求原告將系爭房屋所有權移轉登記予被告，並將系爭房屋交還予被告，因之被告自得援引民法第264條之規定主張同時履行抗辯，自不發生遲延責任之問題，準此，原告於系爭房屋所有權移轉登記予被告，並將系爭不動產交還予被告前，主張被告給付買賣價金之遲延利息，於法未合。
(四)原告請求被告給付減少價金100萬元及其遲延利息並無理由：
系爭房屋之總價，包含土地及建物，土地之市價遠高於公告現值，且價值係逐年增加，而建物於簽約時之市價應不到50萬元，原告空言請求減少價金100萬元，實乏依據。且臺灣省土木技師公會鑑定，業已明確認定無法列出回復至不危害住居之安全與生活品質之程度下所需工程費用，原告片面主張系爭房屋不適合住居其價值嚴重減損價金100萬元，更難採信，原告自應負舉證責任。況且系爭房屋所在之公寓，其他樓層尚有諸多住戶住居其中，其中不乏近30年之老住戶，設若原告之主張及鑑定機關之報告可得採信，何以系爭房屋所在之公寓中仍有諸多居民願長期居住其間？又原告自97年
6、7月交屋後亦長期住居其間，迄今逾3年以上，益證原告空言主張系爭房屋已不適合住居，洵無足採。
三、得心證之理由：
(一)先位之訴部分：原告主張其於97年6月6日與被告簽定不動產買賣契約書，由原告以165萬元之價格，向被告購買系爭房屋，原告已依約付訖價金165萬元，被告亦依約將系爭房屋交付並移轉登記為原告所有。嗣原告以系爭房屋之氯離子含量過高(即俗稱之海砂屋)為由，於100年5月4日委請律師以基隆仁二路郵局第000057號存證信函通知被告解除系爭房屋買賣契約等情。
被告對於兩造確簽定系爭房屋不動產買賣契約書及被告已將系爭房屋之所有權移轉登記並交付被告，原告亦已依約交付價金之情並不爭執，惟被告否認系爭房屋之價金為165萬元、系爭房屋有氯離子含量過高之瑕疵、縱有氯離子含量過高之瑕疵，原告未速依通常程序檢查系爭房屋且怠於為前項通知，視為承認其所受領之物，及原告因重大過失而不知系爭房屋有氯離子含量過高之瑕疵等情詞置辯。是本件先位之訴之爭點即為：⒈系爭房屋於交付之時，有無氯離子含量過高之瑕疵？⒉倘系爭房屋確有氯離子含量過高之瑕疵，原告是否有怠於履行依通常程序從速檢查及通知被告之義務？或因出於重大過失而不知系爭房屋確有氯離子含量過高之瑕疵？⒊被告倘應負出賣人物之瑕疵擔保責任，原告以物之瑕疵為由而主張解除系爭房屋買賣契約是否顯失公平？⒋倘應解除契約，原告得向被告請求之金額？⒌被告是否得行使同時履行抗辯權？茲分述如下：
⒈系爭不動產於交付之時，確有氯離子含量過高之瑕疵：
⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條定有明文。
⑵系爭房屋經依原告之聲請送請臺灣省土木技師公會鑑定：
㈠系爭房屋是否屬海砂屋？㈡倘是，是否在97年6、7月交屋前即已存在上開瑕疵？又上開瑕疵，是否嚴重危害住居之安全與生活品質？或僅屬輕微？㈢上開瑕疵倘若能以補強方式使其回復至不危害住居之安全與生活品質之程度，其所需之工程費用約為若干？經鑑定結果認為：「檢測結果：
㈠目視檢測
經會同買賣雙方代表勘察現場，除部分裝潢、推置物遮蔽外，就目視之狀況完成結構體損壞調查，其結果如下：⑴柱：廚房柱之磁磚表面發現多處裂紋，但無磁磚鼓脹或剝落現象。⑵梁：廚房梁發現橫向裂縫。⑶平頂：
良好。⑷牆：廚房牆面磁磚表面多處裂紋。本鑑定標的物目視檢測結果，由於買方於購屋後，已修補房屋所有鋼筋生鏽外露及牆面白華（壁癌）等損壞（詳買方提供之施工估價單：附件九）。今只於廚房內發現牆面磁磚許多裂紋、內柱磁磚有垂直裂紋、梁有水平裂紋。其他房間內並無發現損壞現象。
㈡垂直度測量結果
由測量資料顯示整棟建築物往右後傾斜：向右傾斜約1/246，向後傾斜約1/78。根據建物垂直度測量，可發現房屋確有傾斜現象。現雖無立即性危險，但為確保安全，建議依據本公會鑑定手冊所述：房屋傾斜率超過1/100，而主體結構尚未危及安全時，仍需作結構安全性評估，包括房屋傾斜後抵抗各種外力之強度及耐震性，以其評估結果作為安全判斷依據。
㈢水準測量結果
因室內已重新修整且只測量鑑定物室內部分，無法確實反應整體建築物水平度。
㈣材料檢測結果
⑴混凝土鑽心試體抗壓強度
本鑑定標的物之混凝土鑽心試體共取三處，檢測結果如下：
┌────────┬─────────┐│ 試樣編號 │抗壓強度(kgf/c㎡) │├────────┼─────────┤│ 1 │ 73 │├────────┼─────────┤│ 2 │ 60 │├────────┼─────────┤│ 3 │ 104 │└────────┴─────────┘根據鑑定標的物在混凝土鑽心抗壓強度檢測結果：平均抗壓強度為79kgf/c㎡，最大抗壓強度為104kgf/c㎡，最小抗壓強度為60kgf/c㎡。根據「結構混凝土施工規範」18.5.5節規定「鑽心試體合格之標準為同組試體之平均強度不低於規定強度fc'之85%，且任一試體之強度不低於規定強度fc'之75%」。本案未提供鑑定標的物原始結構計算書，無法得知原始設計強度。若以耐震規範規定混凝土抗壓強度須為210kgf/c㎡以上，則規定強度之85%為178.5kgf/c㎡、規定強度之75%為157.5kgf/c㎡。今檢測值均未符合上述規定，因此雖然本鑑定案雖缺混凝土設計強度資料，但是依據耐震規範規定之混凝土強度推估，鑑定標的物之混凝土抗壓強度應為不合格。
⑵硬化混凝土中性化深度檢測
本鑑定標的物由鑽心取樣試體進行硬化混凝土中性化深度檢測結果如下：
┌────────┬─────────┐│ 試樣編號 │中性化深度(cm) │├────────┼─────────┤│ 1 │ 0.2 │├────────┼─────────┤│ 2 │ 0.3 │├────────┼─────────┤│ 3 │ 1 │└────────┴─────────┘根據混凝土中性化深度檢測結果顯示本鑑定標的物之中性化深度平均為0.5公分、最大中性化深度為1公分、最小中性化深度為0.2 公分。根據「結構混凝土施工規範」13.6節規定梁及柱保護層厚度為4 公分，本鑑定標的物混凝土中性化最大深度為1公分未超過保護層厚度。
⑶硬固混凝土水溶性氯離子含量檢測
本鑑定案經雙方同意共分七處取樣，其中取樣處4-1～4-3（編號1、2、3）為鑽心取樣，其它取樣處1～4（編號4、5、6、7）為電鑽粉末取樣。檢測結果如下：
┌────────┬─────────┐│ 試樣編號 │氯離子含量(kg/cm3)│├────────┼─────────┤│ 1 │ 0.5622 │├────────┼─────────┤│ 2 │ 0.6760 │├────────┼─────────┤│ 3 │ 0.8061 │├────────┼─────────┤│ 4 │ 0.3229 │├────────┼─────────┤│ 5 │ 0.4251 │├────────┼─────────┤│ 6 │ 0.4669 │├────────┼─────────┤│ 7 │ 0.4228 │└────────┴─────────┘本鑑定案在有關混凝土水溶性氯離子含量檢測，經檢測結果得平均氯離子含量為 0.53kg/m3，其值已超過中華民國國家標準CNS 12891及CNS 3090 中對於使用在鋼筋混凝土構造物中混凝土最大水溶性氯離子含量規定0.3kg/m3，故可判斷本鑑定標的物是為高氯離子混凝土建物。
鑑定結果：
㈠基隆市○○區○○路6之3號4樓房屋是否屬海砂屋？
回答：由檢測數值判斷本鑑定標的物是屬高氯離子混凝土建物（俗稱海砂屋）。
㈡倘是，是否在97年6、7月交屋前即已存在上開瑕疵？
又上開瑕疵，是否嚴重危害住居之安全與生活品質？或僅屬輕微？回答：
1.本鑑定標的物於民國71年完工，而鑽心及粉末取樣均深入混凝土保護層內，可知在97年6、7月交屋前即已存在上開瑕疵。
2.依據台北市高氯離子混凝土鑑定手冊：得判定為拆除重建之情形，其中之一為「混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值0.6kg/m3以上、中性化深度檢測樓層平均值4公分以上且混凝土抗壓強度平均值小於0.45fc'之樓層總樓與總樓層數之比質二分之一以上者」。
另依據新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點：
得判定為拆除重建之情形，其中之一為「混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值0.3kg/m3以上且混凝土抗壓強度平均值小於0.45fc'之樓層比二分之一以上者」。
雖未能檢測整棟建物，但依本鑑定標的物檢驗數值，其當可據以判斷，氯離子含量和混凝土抗壓強度等瑕疵已嚴重危害住居之安全，目前雖未產生較嚴重的梁或柱破壞，但不可預測的潛在危險已然造成心理不安，嚴重影響生活品質。
㈢上開瑕疵倘若能以補強方式使其回復至不危害住居之
安全與生活品質之程度，其所需之工程費用約為若干？回答：
若受輕度高氯離子混凝土損害，則可將受損處之鋼筋防鏽處理後，重新修護混凝土並以防水劑塗抹表面以防止空氣中之二氧化碳及水分等劣化因子入侵混凝土內部即可改善。
但本鑑定標的物為高氯離子混凝土建物外，加上混凝土試體抗壓強度平均只達標準45%下，無法就單戶補強即達保證不危害住居之安全，而應依高氯離子混凝土建築物鑑定程序檢測全棟建築物，整體通盤考量方能判斷提出補強辦法。
故此時無法列出回復至不危害住居之安全與生活品質之程度下所需工程費用。」有臺灣省土木技師公會100年11月23日(100)省土技字第4844號鑑定報告書在卷可據。
⑶本院審酌臺灣省土木技師公會係以其所具有土木技師專業
證照之會員為鑑定人員，自有其專業上之知識可憑，且與兩造又無何親誼故舊或其餘利害關係，堪認上開鑑定報告為客觀可信。又觀諸上開鑑定報告，系爭房屋之氯離子含量高於國家標準之情形，非系爭房屋買賣交付移轉後所突發，而係於交付移轉前即已長期存在。按房屋之主要功能，除供居住使用外，亦屬保值資產，而有重要之交換價值，然系爭房屋竟有上開氯離子過高之瑕疵，易致安全性能降低及影響吾人之日常生活品質與舒適，該氯離子過高顯然已減少系爭房屋供人安全居住之主要功能，且衡諸通常之交易觀念，必使系爭房屋之交換價值產生貶抑，依吾人生活經驗及社會常情，系爭房屋之氯離子過高情形自屬重大之瑕疵，且非無關重要。是原告主張系爭房屋氯離子過高情形嚴重，即屬減少系爭房屋價值之瑕疵，應屬可取。⑷被告辯稱系爭房屋為71年興建完成，CNS國家規範對氯離
子的管制，係於83年7月22日發布管制規範，系爭房屋興建當時並無任何對於混凝土內氯離子含量的管制，故無違反任何氯離子含量之管制規範，且系爭房屋係以現況交屋，故系爭房屋應無任何瑕疵等語。然「海砂屋」僅為一般坊間之俗稱，其主要意義在指建築物結構中氯離子含量過高而言，而氯離子含量是否過高，可以混凝土中氯離子含量是否超過設計環境條件下之國家標準值為據（86年7月29日頒佈施行之台北市高氯離子混凝土建築物善後處理辦法第2條參照)，我國自83年7月22日修訂NS3090「預拌混凝土」國家標準，始訂有預拌混凝土中最大水溶性氯離子含量之規定，且83年時之氯離子標準，係每立方公尺0.6公斤，87年修訂後，才改為每立方公尺0.3公斤，又依建築技術規則建築構造編第331條第4項制定之結構混凝土施工規範第3條第3項第2款規定，新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量，於預拌混凝土為每立方公尺0.15公斤、於鋼筋混凝土為每立方公尺0.30公斤，及87年6月25日修訂之國家標準總號3090、標準類號A2042「預拌混凝土」第19節表10之規範，預拌鋼筋混凝土氯離子含量應低於每立方公尺0.3公斤，是被告抗辯系爭房屋興建於71年1月21日，中央標準局尚未就當時新建建築物所使用之混凝土內氯離子含量，設有容許標準之上限等語，固可採信。然氯離子之所以會造成鋼筋結構遭侵蝕，乃因鋼筋遇氯離子侵蝕後，會造成鋼筋氧化鏽蝕及膨脹。當混凝土環境有利於其中游離態氯離子含量增高時，將來易造成混凝土中鋼筋腐蝕影響結構安全，是建物混凝土之氯離子含量如高於國家標準，縱於興建之初或曾經鑑定無立即之危險，但會產生慢性之腐蝕作用，對於建物之居住安全仍造成威脅。因此，系爭房屋之興建雖在71年間，當時尚未有混凝土氯離子含量之管制，但混凝土中之氯離子含量越高就越容易發生混凝土剝落、漏滲水，嚴重者鋼筋外露、生鏽、鋼筋直徑減少、耐震力降低，其潛在危險性應是無庸置疑，不論有無法規管制，混凝土中氯離子之含量均不應超過一定安全標準量，自不得以系爭房屋於「建造時」未設有氯離子含量之國家標準，即認系爭房屋之氯離子含量過高，並非物之瑕疵。況且出賣人即被告所負之物之瑕疵擔保責任，係以系爭房屋之瑕疵於移轉登記及交付買受人即原告( 危險移轉 )之時，確已存在為前提，而非以建造之初為準，系爭房屋經送鑑定結果，認於交付即危險移轉之時，其氯離子含量過高，已不符合交付當時之國家標準，業如前述，則被告抗辯系爭房屋「興建時」無CNS3090國家標準之適用，自無所謂逾越CNS3090國家標準，未構成物上瑕疵之問題等語，自無足取。又依一般不動產交易習慣，所謂依現況交屋或依固定物交屋，通常係指屋內裝潢、增建等外觀可見或已明確告知之部分，至於不動產如有傾斜、結構安全、漏水、海砂屋、輻射屋等問題，並非肉眼立即可得察知，自無所謂「依現況交屋」或「依固定物交屋」可言，被告亦不得執此主張免負瑕疵擔保責任。
⑸被告復辯稱臺灣省土木技師公會未依結構混凝土施工規範
18.5.3節規定，置放試體7 日以上時間再進行試驗，其委託立鋼公司中和實驗室所為之試驗與上開規定不符等語。惟內政部「結構混凝土施工規範」第18.5.5節規定：「如混凝土在乾燥處應用，應將試體置於溫度15℃～27℃及相對濕度在百分之60以下陰乾7日以上，並在氣乾狀況下進行抗壓強度試驗」之規定，於中國土木水利工程學會402-94a第17.5.5節規定已修正為：「鑽心試體於完成鑽取後，應立即拭去表面水分並放置於水密性之袋子或容器中，以便運送或存放。除非經監造者核可，鑽心試體應於鑽取48小時以後至7日前，按CNS 1238之規定進行試驗。」且台北市高氯離子混凝土建築物鑑定手冊亦已採取同一標準。是立鋼公司中和實驗室於100年11月4日收件，於同月9日試驗並作成報告，已符合相關規範，被告此部分之指摘，尚不足採。
⑹被告再以臺灣省土木技師公會於鑑定報告，率以91年間訂
定之上開規範第15.3.4.節「抵抗地震力構材混凝土」(即混凝土抗壓強度不得低於210 kgf/c㎡)，推算系爭房屋於71年建築時之混凝土設計之抗壓強度，並據此認定論系爭房屋之混凝土抗壓強度不合格，然系爭房屋自71年興建迄今已逾29年，期間歷經88年921大地震及91年331大地震及臺灣地區每年均會發生之數百次大小地震，並未發生任何傾倒或經地方政府認定為危樓之狀況，堪認系爭房屋之混凝土抗壓強度應已符合興建當時之所有建築法規標準及耐震標準等語。惟該鑑定報告書已說明：「...雖然本鑑定案雖缺混凝土設計強度資料，但是依據耐震規範規定之混凝土抗壓強度推估，鑑定標的物之混凝土抗壓強度應為不合格。」且系爭房屋於「建造時」時縱符合當時之規範及耐震標準，但隨著時間之變化，高氯離子含量對建物之腐蝕作用仍然持續，是系爭房屋嗣後如經鑑定仍有氯離子含量過高之情事時，自不得以系爭房屋於「建造時」符合耐震標準，即認系爭房屋之氯離子含量過高，並非物之瑕疵。是縱認系爭房屋於71年1月間興建時符合建築相關規範及耐震標準，但系爭房屋於100年間送鑑定結果，其混凝土抗壓強度不合格，亦如前述，則被告抗辯系爭房屋「興建時」符合耐震標準，未構成物上瑕疵之問題云云，亦無足取。
⒉原告未有怠於履行依通常程序從速檢查及通知出賣人之義務：
⑴按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文。
⑵被告雖辯稱系爭房屋氯離子含量有超標，且系爭房屋交付
後有混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情形，此乃應係依通常程序即可從速檢查得悉之瑕疵，原告違反民法第356條應依通常程序從速檢查及通知出賣人之義務，視為承認其所受領之物等語。然房屋之混凝土發生剝落及鋼筋外露等情形，可能是老舊房屋長期滲漏水所產生之壁癌現象，或是因含氯離子過高，致使混凝土發生剝落及鋼筋外露現象，或是其他原因所致，不一而足，此乃屬專業之智識，並非一般人以通常之檢查方式可發現，需得發現剝落、鏽蝕現象，就該現象加以勘查，找尋該現象可能之原因，委請適當鑑定機構，再經由鑑定機構鑑定後始能確定瑕疵。簡言之，混凝土剝落、鋼筋鏽蝕與氯離子含量過高並無絕對之關連性，建築物如有混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情形，一般人依目視之通常方法雖可知悉，然氯離子含量是否過高非經專業機構鑑定無法明確得知，故系爭房屋之瑕疵並非民法第356條第1項規定之依據通常程序而得發現之瑕疵，而應屬於同條第3項規定之不能即知之瑕疵。
⑶被告又辯稱兩造於97年6月間訂約時，系爭房屋已存有混
凝土剝落、鋼筋鏽蝕之情事，此為依通常程序可從速檢查得知，故原告於97年7月16日曾委託訴外人艾爾登企業社針對系爭房屋進行「客廳天花板鋼筋生鏽外露養護修繕」、「廚房、後陽台天花板樑鋼筋生鏽外露養護維修」等項目，此亦為原告所不爭執，然陳稱此乃老舊房屋常見之現象，且承前所述，房屋之混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之原因，非僅氯離子含量過高此一因素，且衡諸一般常情，出賣人委託仲介公司出賣系爭房屋之前，大都會先經過大小不一之整修或裝潢，更難使買受人於購屋之時，對於所有瑕疵一望即知，因此，原告從外觀所能察覺系爭房屋之部分異狀，乃局部、片斷而非全面、聯貫性，當然以肉眼所得以觀察之瑕疵外觀，其所呈現之嚴重性，一般人當然無法立即與海砂屋有所聯結，否則，被告長期住居系爭房屋何以未曾察覺系爭房屋乃海砂屋。又證人即系爭房屋之經紀人黃玉如於本院審理時結證稱：「當時在買賣的時候就房屋不動產說明書沒有漏水、沒有瑕疵，但是實際上後陽台有鋼筋外露的情況，主臥室有用板子遮起來有漏水的情況。」「(在談妥價金之前是否就有發現剛剛所講的缺失？)是，所以前屋主有說會處理好給我們。」「(系爭房屋原告有無去現場看？)有。之前就有發現我剛剛所講的瑕疵。」「(原告發現瑕疵之後有無要求被告做海砂屋的檢測？)沒有。因為不動產說明書勾沒有，我們也沒有要求。」「(當時沒有要求做海砂屋檢測的原因？)房屋老舊，而且基隆比較潮濕，所以常有這種情況，所以被告說補一下就好。」等語，證人即僑福房屋公司仲介人員楊雅棠於本院審理時結證稱：「(在雙方談好165萬元之前，對房屋的瑕疵認知的情形？)確實有壁癌，鋼筋外露是快交屋才看到，因為那個地方不是很顯眼。」「(系爭房屋接受賣方委任成交到點交你看得出來是海砂屋？)因為那社區都有住人沒有想到是海砂屋，外觀也看不出來。」「(依照妳們仲介看到鋼筋外露不會懷疑是海砂屋？)因為外露的部分在後陽台，而且長期吹西北風，所以我們才不會想到。其他部分有沒有外露我不清楚，記憶最深的是後陽台。」「(提示鑑定報告書附件九施工估價單後問：是否鋼筋外露部分在這幾個部分？)我印象中最深就是後陽台，而且因為有裝潢所以看不出來，之後裝潢拆除我就沒有去看過。」「(原告在發現其他部分有鋼筋外露情況下有沒有要求妳們做海砂屋的檢測？)沒有。」等語，以證人黃玉如、楊雅棠乃房屋仲介之專業人員，且有專業證照，對於系爭房屋之混凝土剝落、鋼筋鏽蝕等情事，較諸一般人為敏感，何以亦對此未要求被告提出或主動為海砂屋檢測，尚難單以原告知悉系爭房屋有部分之混凝土剝落、鋼筋鏽蝕，遽認原告知悉或可得知悉系爭房屋乃屬氯離子含量過之瑕疵。要言之，一般人目睹混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之表象，而未能綜觀全貌及深入內部結構，最常見之想法即為老舊房屋常見之壁癌現象，而未慮及其他，否則原告倘若知悉或可得知悉系爭房屋係海砂屋，而海砂屋因報章媒體曾廣泛深入地報導其對建築物之危害性，人人聞之色變，難以變價，衡情豈會予以購入並加以裝潢，是原告所稱以其專業實無法將系爭房屋之混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之現象與海砂屋劃上等號並作為聯結等語，自符常情，堪以採信。則依一般通念，原告既已盡相當觀察之注意，仍無法確知或可得而知系爭房屋有氯離子含量過高之瑕疵，即難指其有何重大過失。
⑷承前所述，原告原將系爭房屋之混凝土剝落、鋼筋鏽蝕等
情事，以類似壁癌之老舊房屋常見現象視之，因此予以購入並修繕，嗣或因混凝土剝落、鋼筋鏽蝕等情事持續，甚或擴大，進而造成結構安全之疑慮，已非一般人以通常之檢查方式所能探悉其原因，原告乃委託訴外人日笙公司進行硬固混凝土氯離子含量試驗，報告顯示系爭房屋之客廳樑、主臥房樑之氯離子含量，分別每立方米0.397公斤、主臥房氯離子含量每立方米0.574公斤，均高出國家CNS3090A2042(87年6月25日)第二次修訂公布鋼筋混凝土之混凝土中水溶性氯離子含量必須小於每立方米0.3公斤之規定，並於100年2月21日提出試驗報告，原告於同年3月初收受該試驗報告，復向台灣省土木技師公會詢問，據告以應由法院再囑託鑑定以為認定，原告乃於同年5月4日以存證信函通知被告，復於同月23日提起本件訴訟等情，亦有日笙公司硬固混凝土氯離子含量試驗報告、存證信函及掛號郵件收件回執等件附卷可稽，衡諸系爭不動產牽涉高額買賣價金，原告避免錯誤，慎重其事，一再求證，始以系爭房屋為海砂屋為由，通知被告解除系爭房屋之買賣契約，故原告之通知應已符合民法第356條第3項之發現瑕疵後即時通知之要件，並無怠於通知之情形，從而，即無民法第356條第2項或第3項視為承認所受領之物之適用。準此，被告主張原告就系爭房屋之上開瑕疵怠於通知而視為承認所受領之物，而不得對被告主張瑕疵擔保責任，顯有誤認。
⒊原告得依民法第359條規定解除買賣契約：
按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。上述所規定物之瑕疵，包括價值瑕疵、效用瑕疵及品質瑕疵，價值瑕疵是指交換價值之瑕疵，而效用瑕疵則指使用價值之瑕疵，又分為通常效用瑕疵及預定效用瑕疵，通常效用瑕疵是指欠缺一般交易觀念上應有之效用，預定效用瑕疵，則指欠缺契約預定效用。而「海砂屋」即高氯離子含量的混凝土建築物，長期加速鋼筋銹蝕造成混凝土剝落，損害房屋結構體縮短房屋壽命，結構安全堪虞，且牆壁泥塊剝落，除修繕成本高昂，每年又須因泥塊剝落而反覆重新粉刷，費時費力，依社會一般交易通念，如為買受人事前知悉，當不可能願意購買，而買受人於不知情之情形下買受，亦甚難再賣出而有流動性風險，縱使賣出，亦將低於市價行情甚多，故「海砂屋」之瑕疵情形顯足以嚴重減少使用、交易價值可資確認。而系爭房屋屬於「海砂屋」，且已有結構不安全之狀況，已如上述，足認系爭房屋顯有不堪使用之重大瑕疵，且該瑕疵目前亦顯然無法補正( 上開鑑定報告已提及系爭房屋為高氯離子混凝土建物外，加上混凝土試體抗壓強度平均只達標準45%下，無法就單戶補強即達保證不危害住居之安全，而應依高氯離子混凝土建築物鑑定程序檢測全棟建築物，整體通盤考量方能判斷提出補強辦法 )，認非解除系爭房屋買賣契約，有失平衡，從而原告依據民法第359條規定，解除系爭房屋買賣契約，並以100年5月4日存證信函向被告為解除系爭房屋買賣契約之意思表示，並經被告於同月5日收受，自生合法解除之效力。
⒋原告得向被告請求之金額：
⑴按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一 由他方所受領之給付物，應返還之。二 受領之給付為金錢者，應。五 就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」民法第259條第1款至第3款、第5款分別定有明文。
⑵原告主張系爭房屋之價金為165萬元，被告抗辯系爭房屋
之價金已折價為147萬元。然證人黃玉如及楊雅棠於本院審理時均一致證稱系爭房屋之價金為165萬元，嗣因系爭房屋有上述目睹即可窺知之瑕疵，被告同意負責修繕，因被告沒有錢，乃由僑福房屋公司從原告給付被告之價金尾款中扣押20萬元作為修繕費用，再視修繕結果，退還餘額(本院按：嗣後應係退還2萬元)，並出具保管條交被告收執，並非折價等語。是被告抗辯系爭房屋之價金已折價為147萬元，即無可採。被告因系爭房屋買賣契約而受領原告給付之價金165萬元，本件買賣契約既已合法解除，原告依民法第259條第1款、第2款之規定，請求被告返還所受領之買賣價金165萬元，並分別自165萬元中之165,000元元、1,485,000元自受領時起之97年6月7日、97年7月4日起至100年7月1日止，按週年利率5%加計利息，自屬有據（按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有50年台上字第1550號判例要旨可資參照。
本件被告係於100年7月1日民事爭點整理狀中依民法第264條之規定主張同時履行抗辯，揆諸上開最高法院判例要旨，被告於行使同時履行抗辯權後，已不負遲延責任，原告自不得請求100年7月1日以後之法定遲延利息）。
⑶被告抗辯原告買受並占有使用系爭房屋，獲得相當租金之
利益，以1個月租金1萬元計算，原告使用系爭房屋期間受有之利益，被告就此主張抵銷。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。是買受人受領房屋已居住相當期間，於買賣契約解除後，自應估計與租金額相當之金錢返還出賣人，最高法院著有78年度台上字第611號判決可資參照，系爭房屋混凝土氯離子超過標準值對建物之建築結構、安全性等有所影響，客觀上固不適合居住或使用，惟原告自受領系爭房屋後迄今實際上有就系爭房屋予以使用，此為原告所自承，可見系爭房屋雖有混凝土氯離子含量過高，結構有所疑慮，惟使用者若主觀上不介意仍可使用者，仍有使用上之利益可言；又系爭房屋附近地段房屋之月租金約在7、8千元之間，此亦據證人黃玉如、楊雅棠結證在卷，證人黃玉如、楊雅棠就房屋仲介均有專業證照，且證人楊雅棠所任職之僑福房屋公司，除仲介買賣之外，亦有仲介租賃，乃屬具專業判斷之陳述，且互核一致，自堪採信，爰折衷以每月7,500元計算。原告應返還使用系爭房屋之利益自96年7月間起至本件言詞辯論終結101月4月止，計435,000元(計算式：7, 500×58＝435,000元)。復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。本件兩造彼此所負之上開返還價金及返還占有系爭房屋利益之債務，均屬金錢債務，且均已屆清償期，被告自得以原告應返還占用系爭房屋所受相當租金之利益435,000元主張抵銷之。末按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。被告應返還受領之價金為165萬元，及其中165,000元、1,485,000元分別自97年6月7日、97年7月4日起至100年7月1日止，按週年利率5%計算之利息，業如前述，被告主張抵銷之435,000元，依前開規定應先用以抵充被告應給付之利息，核計被告應返還之價金如附表所示。
⑷被告雖抗辯其曾依原告之要求，給付原告18萬元，供整理
系爭房屋，原告亦應返還使用期間所生之折舊及所受之利益。然此為原告所否認，且被告乃自願支付該筆修繕費用，已如前述。況民法第259條第5款規定，乃指現占有使用人就返還之物，已支出必要或有益費用，得於受返還人受返還時所得利益之限度內，請求其返還，而本件被告乃受返還人而非返還人，自不得依該條款之規定，請求返還，被告此部分之抗辯，自無可採。
⒌被告得行使同時履行抗辯權：
系爭房屋買賣契約既經原告合法解除，依前開規定，兩造即互負回復原狀之義務，且依民法第261條之規定，兩造因契約解除而生之相互義務，準用同法第264條同時履行抗辯之規定。職是，原告於系爭房屋買賣契約合法解除後，對被告即負有移轉系爭房屋之所有權登記及交付返還系爭房屋予被告之義務，而被告亦負有返還原告已付價金之義務，且此返還系爭房屋之義務與被告返還價金之義務互為對待給付，揆諸上開說明，被告自得主張同時履行抗辯。故本件被告為同時履行之抗辯應屬可採，自堪准許。
(二)備位之訴部分：按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院及無庸就備位之訴為裁判。
因本件原告先位之訴既為有理由，業如前述，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判。
五、綜上所述，原告先位主張依民法第354條第1項、第359 條之規定，解除系爭房屋買賣契約並請求被告返還買賣房屋價金1,462,658元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。惟被告於原告將系爭房屋所有權移轉登記及交付系爭房屋予被告之同時，被告始有返還原告前開價金及利息之義務，爰併諭知如主文第1項所示。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其附麗，應併予駁回。
八、第一審訴訟費用110,956元（含裁判費19,216元、鑑定費90,000元、證人旅費1,740元），依兩造勝敗比例，併諭知各自負擔如主文第3項所示。
九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 陸清敏┌────────────────────────────┐│附表：100年度訴字第191號 │├───┬──────┬───┬───────┬─────┤│編 號│本 金│利 率│計 息 期 間│ 利息數額 ││ │ (新臺幣) │ │ │ (新臺幣) │├───┼──────┼───┼───────┼─────┤│001 │165,000元 │5％ │97年6月7日起至│25,315元 ││ │ │ │100年7 月1日止│ │├───┼──────┼───┼───────┼─────┤│002 │1,485,000元 │5％ │97年7月4日起至│222,343元 ││ │ │ │100年7 月1日止│ │├───┼──────┼───┴───────┼─────┤│小計 │1,650,000元 │ │247,658元 │├───┼──────┤ ├─────┤│抵銷後│1,462,658元 │ │0元 ││之餘額│ │ │ │└───┴──────┴───────────┴─────┘