臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第249號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 洪明成
何岳儒律師被 告 陳嘉鈞
白福壽上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，本院於中華民國
100 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳嘉鈞與被告白福壽間就陳嘉鈞所有之座落於基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地（應有部分各為20分之1、164分之137），及其上建物（門牌號碼:基隆市○○區○○路○○號3樓，權利範圍全部），於民國96年1月3 日向安樂地政事務所為抵押權登記（登記字號：基安字第000380號）所擔保之債權不存在。
被告白福壽應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院42年台上字第1031號判例足資參照。本件原告主張其為被告陳嘉鈞之債權人，被告陳嘉鈞與白福壽間有無消費借貸關係，即被告陳嘉鈞對被告白福壽是否負有消費借貸債務，亦即被告間所設定之抵押權所擔保之債權是否存在不明確，而請求確認之，則上開法律關係存否不明確之情形，應有致原告在私法上之地位受侵害的危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之，當可認原告有即受確認判決之法律上利益，而得依法提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告陳嘉鈞於民國92年11月28日向原告申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，惟自95年6 月28日起即未依約如期繳款，截至100 年7 月19日止，尚積欠原告新臺幣（下同）1,103,994 元，詎被告陳嘉鈞既已陷於無資力，竟為避免遭強制執行而於96年1 月3 日將其所有如附表所示之不動產設定抵押權予其配偶之兄即被告白福壽，被告間前揭所為顯係通謀虛偽意圖脫產，該抵押權所擔保之債權自不存在，依抵押權之從屬性該抵押權設定自不生效，爰依民法第87條第1項、第242 條前段規定，提起先位之訴請求確認被告間就附表所示之不動產於96年1 月3 日經安樂地政事務所登記，設定100 萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並命被告白福壽將該抵押權設定登記塗銷。
(二)又如原告所提之先位之訴無理由，則被告間就附表所示之不動產設定抵押權之行為亦屬有害原告債權之無償行為，爰依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，備位訴請撤銷被告間就附表所示之不動產於96年1 月3 日經安樂地政事務所登記，設定100 萬元之抵押權設定行為，並命被告白福壽將該抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告等均聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：被告陳嘉鈞確於88年11月22日向被告白福壽借款100 萬元，並將金額轉入被告陳嘉鈞配偶白玉惠之帳戶，嗣因久未清償，被告陳嘉鈞始設定抵押權予被告白福壽以資證明借款，並無不當等語；被告陳嘉鈞另辯稱伊於96年1 月尚有清償債務，非如原告所述自95年6 月即未依約付款，且若要脫產亦應設定更高金額之抵押權等語；被告白福壽則另以伊對被告陳嘉鈞與原告之借貸關係實不知情等語，以資抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告陳嘉鈞於92年11月28日向原告申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，截至100 年7 月19日止，尚積欠原告消費帳款1,103,994 元未為清償。
(二)被告陳嘉鈞於96年1 月3 日將其所有如附表所示不動產，設定擔保債權總金額100 萬元之抵押權予被告白福壽。
(三)被告白福壽於88年11月22日由其於基隆市第一信用合作社帳戶匯款100 萬元予被告陳嘉鈞配偶白玉惠。
(四)被告白福壽為被告陳嘉鈞配偶白玉惠之兄。
四、得心證之理由：本件兩造爭執要旨所在為：被告間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？及系爭抵押權之設定，是否有害及原告對被告陳嘉鈞之債權？
(一)先位之訴部分：
1、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例要旨參照）次按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴,如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判例可資參照）。
本件原告就被告二人間前述借貸之法律關係，以先位之訴提起消極確認之訴，依前述說明，被告就其二人間有借貸事實之存在，及交付借款之特別要件，均負有舉證之責任。本件原告主張被告二人間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，為通謀虛偽之意思表示，惟為被告所否認，並提出匯款單一件主張借貸關係確實存在云云。
2、經查：被告白福壽於88年11月22日由其於基隆市第一信用合作社帳戶，匯款100 萬元予被告陳嘉鈞配偶白玉惠之事實，雖經被告提出匯款單影本為證，原告雖不爭執匯款單之真正，但辯稱該匯款單之時間及與陳嘉鈞之關係不合理等語。查該匯款單係白福壽匯款予白玉惠單據，僅能證明白福壽於88年11月22日有匯款予白玉惠之事實，至於匯款之目的及原因為何?無從認定；又該筆白福壽於十餘年前對白玉惠之匯款，與陳嘉鈞有何關連？亦未經被告二人舉證說明，則被告所提之白福壽匯款予白玉惠之匯款單，尚無從成為被告兩人間之借貸證明，則依前揭說明，原告主張被告二人間就該項借貸關係不存在，核屬可採，原告並依此主張，被告陳嘉鈞為被告白福壽所設定之前述抵押權登記應予塗銷，為有理由，應予准許。
(二)備位聲明部分：本件原告先位之訴既為有理由，其備位之訴，本院即毋庸再予審酌，附此敘明。
五、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 王月娥┌───────────────────────────────────────┐│附表（100年度訴字第249號）： │├─┬─────────────────────┬───┬────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │ │面 積│ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬────┤地 目├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段 │地 號│ │平方公尺│ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│1 │基隆市│安樂區 │觀音 │ │58-1 │ 建 │518 │20分之1 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤│2 │基隆市│安樂區 │觀音 │ │58-7 │ 建 │1 │164分之137 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────┴───┴────┴──────┘┌─┬──┬───────┬───┬───────────────┬──────┐│編│ │ │建築式│建 物 面 積（ 平 方 公 尺）│ 權 利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────┬───────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主要建│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │築材料及用途 │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範 圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────┼───────┼──────┤│1 │2794│基隆市安樂區觀│5層樓 │第3層：79.24 │陽台：8.98 │ 全部 ││ │ │音段第58-1地號│鋼筋混│ │ │ ││ │ │--------------│凝土造│ │ │ ││ │ │基隆市安樂區樂│ │ │ │ ││ │ │一路89號3樓 │ │ │ │ │└─┴──┴───────┴───┴───────┴───────┴──────┘