臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第259號原 告 基隆市消防局即反訴被告法定代理人 唐鎮宇訴訟代理人 陳培仁律師
彭敘明律師上 一 人 陳炎琪律師複 代理人被 告 宏昌營造工程股份有限公司即反訴原告法定代理人 李駿宏訴訟代理人 張百欣律師
蕭萬龍律師上 一 人 陳志峰律師複 代理人上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國101年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾萬參仟肆佰捌拾陸元，及自民國一百年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣肆佰捌拾萬參仟肆佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國96年 3月13日簽訂「仁愛分隊大樓新建工程採購
契約」（下稱系爭契約），由被告承包該工程（下稱系爭工程）。嗣經二次變更設計，第二次變更設計後之工程款總金額計新臺幣（下同）75,361,079元，原告業已給付被告第 1至13期估驗款累計達67,736,848元，而經結算，有部分工程項目實作數量較契約所定數量減少達 10%以上，依系爭契約第3條第2項之規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，原告只應給付工程款64,799,980元，故原告溢付給被告之工程款為2,936,868元（計算式：67,736,848－64,799,980＝2,936,868），被告自應將上開溢付部分返還原告。
另原告前給付物價調整款予被告合計 8,698,894元，惟原告只應給付工程款64,799,980元，物價調整補貼金額亦應調整為7,333,670元，故原告溢付1,365,224元（計算式：8,698,894－7,333,670＝ 1,365,224），被告自應將上開溢付部分返還原告。又系爭契約第17條及第 4條約定有逾期違約金及驗收結果與規定不符，得減價收受之違約金，被告逾期完工違約金合計52,594元，而被告以高拉（力）非可焊鋼筋（SD
420 ）施作取代可焊鋼筋（SD420W），核與契約不符，原告自得請求 3倍違約金448,800元，合計共501,394元（計算式：52,594＋448,800＝501,394）。上開各款項合計4,803,486元（計算式：2,936,868＋1,365,224＋501,394＝4,803,486十），經發函請求被告給付，然被告並無回應，為此依民法第 179條不當得利及系爭契約等規定起訴請求被告返還，並聲明：㈠被告應給付原告 4,803,486元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈按「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量
較契約數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減。」，系爭採購契約第3條第2項定有明文，被告抗辯本件採總價決標不得減少價金額等語，顯無理由。又臺灣高等法院臺中分院著有92年度上字第 202號判決明白揭示如下意旨：㈠採購契約係以公共利益及公平合理為原則。㈡實作數量高過 10%者算異常，須再支付工程款，有變更設計之義務。㈢拒絕辦理變更設計，應認已得請求實際施作超出契約數量 10%部分之工程款。查本件正好與上開判決爭執情形立場互異，乃是被告實作數量少於契約數量10%，超出10%部分既得請求增加給付價金，依上判決意旨反面解釋可知實作數量減少逾 10%部分，業主當然得請求減少給付價金，否則豈有公平合理可言，更不利於公共利益。另被告就本件爭議曾於99年10月間向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，經開會 3次，調解委員於會中表示，依業界慣例，增、減逾 10%部分本即應增、減給付，被告預料結果對其不利，乃撤回申請。由上可證，原告請求被告返還本件溢付款，於契約、慣例，均無不妥。
⒉被告雖抗辯系爭工程係採總價決標制，且依系爭契約第 3條
第 2項約定內容，須先進行契約變更後才得以增減契約價金，然依證人即系爭工程監造人陳建志建築師之證述，工程施工中有個別項目實作數量較契約所定數量增減達 10%以上情形時才需辦理契約變更，系爭工程已經完工，本應辦理結算，自無須先辦理契約變更，且被告對結算數量、金額有意見才向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，顯然不可能同意辦理契約變更。
二、被告聲明原告之訴駁回，並陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯略為：
㈠被告對原告所提結算明細表所計算之數量雖不爭執，然系爭
工程係採總價決標制，依系爭契約第3條第2項之約定當工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達 10%以上時，其逾 10%部分，必需進行契約變更後才得以增減契約價金，原告自不可擅自將採合約總價結算之工項改採實作實算計價，原告嗣後根本未經任何契約變更之程序即擅自增減契約價金，自屬不能允許。
㈡被告受領原告交付之物價調整補貼款 8,698,894元乃係由被
告提出申請，經本案監造人陳建志建築師審核確實無誤後，再發文由原告經行政程序後撥款，原告自不可任意反悔。又被告雖應給付違約金501,394元，然系爭工程已於99年5月 1日驗收完成，原告應給付剩餘工程款，原告尚積欠被告工程款 7,624,231元，且被告為承攬系爭工程所交付之履約保證金，原告尚有 1,868,750元之定存單尚未解質返還被告，而第2次變更設計履約保證金差額769,000元原告亦尚未返還被告，於工程驗收完畢後，總計原告本應支付被告10,261,981元，扣除上開違約金501,394元後原告仍積欠被告9,760,587元，原告尚無從請求被告給付。
㈢原告所提臺灣高等法院臺中分院著有92年度上字第 202號判
決之事實係有一方拒絕辦理契約變更，然原告從未請求變更契約變更，且應先辦理契約變更才結算，不能僅以被告就結算申請履約爭議調解遽以推論被告拒絕契約變更，故客觀上被告無上開判決所謂拒絕辦理契約變更之情形。
三、原告主張兩造於民國96年3月13日簽訂系爭契約， 經二次變更設計，第二次變更設計後之工程款總金額計75,361,079元，原告業給付予被告第 1至13期估驗款共67,736,848元，經結算後，系爭工程之結構體工程「SD420W鋼筋彎及組立」工程項目實作數量較契約所定數量減少達 10%以上；被告另受領原告交付之物價調整補貼款 8,698,894元，及被告有違約事實確應給付違約金 501,394元等情，業據其提出系爭契約、系爭工程第二次變更設計議定書、給付物價調整補貼款核算說明及各期指數表格、基隆市消防局98年 5月15日基消行壹字第0980003988號、98年6月8日基消行壹字第0980004676號、98年 7月10日基消行壹字第0980005937號、99年12月24日基消行壹字第0990011992號函等件影本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告應返還溢付之工程款2,936, 868元及物價調整款 1,365,224元部分，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，因此本件應審究之爭點應為：原告得否向被告請求返還實作數量較契約所定數量減少 10%以上之工程款？現分述如下：
㈠原告依不當得利法律關係請求被告返還溢付工程款2,936,868元部分：
⒈按政府採購法第63條第 1項規定：「各類採購契約之要項，
由主管機關參考國際及國內慣例定之。」，公共工程委員會依上述政府採購法第63條第 1項規定，按國際及國內工程慣例訂頒「採購契約要項」，該採購契約要項99年12月29日修正前第32點規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金。未達 10%者，契約價金不予增減。㈢與前二項有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另以一式計價者，依結算金價與原契約金額比率增減之。」，係因工程實務上，設計圖在估算施作數量時常有誤差，通常認為 10%內尚屬合理，逾 10%則已屬估算重大誤差，一般得請求改按實際施作數量結算，可知公共工程依個別項目核算是否超逾10% ，以決定應否為契約價金之調整，屬公共工程之通例。
⒉查系爭工程經結算後，部分項目實作數量較契約數量減少達
10% 以上，有原告所提結算明細表足稽，且為被告所不爭執，依系爭契約第3條第2項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約數量增減達 10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」，原告自得請求調整契約價金。雖上開條文約定實作數量增減逾 10%而增減價金時應先踐行契約變更之程序，然系爭契約對於實作數量增減合約數量 10%時，應如何調整契約價金已予明定，如實作數量增減已符合上開要件時，兩造依系爭契約之明定，如無正當理由，即不得無故拒絕，應配合辦理契約變更，調整價金，否則上開規定，將形同具文。又系爭工程已經完工，並無新增之工項，且按實作數量計算工程款，對被告並無不公平，為免於程序之繁瑣，應認縱然未先辦理契約之變更，亦得請求增減契約價金，證人陳建志建築師亦證稱：還沒完工時，如超過 10%，就一定要辦理契約變更，完工後如果依照正常程序，本來也是要辦理契約變更，如果沒有新增工項，只有原合約數量增減，只需要作結算，因辦理契約變更再辦結算其實是一樣意思，完工後如無新增項目，一般就是直接辦理結算，這是慣例，我認為結算中無辦理契約變更之必要等語（見本院101年5月17日言詞辯論筆錄），況被告因對結算之數量金額有爭執，曾向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，為被告所不爭執，顯然無從期待被告同意辦理契約變更，基於系爭契約第3條第 2項超過10%即須按實作數量增減給付之意旨，應認原告得請求按實際數量減少給付，經調整實作數量減少 10%部分之價金後，原告應給付工程款64,799,980元，因原告業已給付被告第 1至13期估驗款累計達67,736,848元，原告請求被告返還溢付之工程款2,936,868元（計算式：67,736,848元－64,799,980元＝2,936,868元），應有理由。
㈡原告依不當得利法律關係請求被告返還物價調整補貼款1,365,224元部分：
⒈查被告受領原告交付之物價調整補貼款 8,698,894元固係被
告申請經後原告同意辦理，然系爭工程之結構體工程「SD420W鋼筋彎及組立」工程項目實作數量既確實較契約所定數量減少達10%以上，物價調整補貼款自應重新核算。
⒉因97年 2月至97年10月間鋼筋物價指數波動幅度大，採取後
調法或前推法核算後之金額差異達 942,068元，重大影響物價調整補貼，有原告所提給付物價調整補貼款核算說明可參，原告採取折衷方案即後調法與前推法之平均，核算物價調整補貼款為 7,333,670元，尚屬合理，原告請求被告返還溢付之物價調整補貼款1,365,224元（計算式：8,698,894元－7,333,670元＝1,365,224元），應屬有據。
㈢原告依系爭契約請求被告給付違約金501,394元部分：
原告主張被告逾期完工之違約金為52,594元，及以高拉（力）非可焊鋼筋（SD420）施作取代可焊鋼筋（SD420W）之3倍違約金為 448,800元，為被告所不爭執，原告請求被告給付違約金501,394元（計算式：52,594元＋448,800元＝501,394元），自屬有據。
㈣綜上所述，被告應給付原告共4803,486元（計算式：2,936,
868元＋1,365,224元＋501,394元＝4,803,486元）。雖被告抗辯原告尚應支付被告積欠之工程款及履約擔保金共10,261,981元，被告自無庸給付等語，然被告已提起反訴請求原告給付工程款及履約保證金，顯無主張抵銷之意，被告之請求於其所提起之反訴再予審酌，附此敘明。
五、從而，原告依民法第 179條不當得利及系爭契約請求被告返還溢付之工程款、物價調整補貼款及違約金共 4,803,486元及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告向原告承攬之系爭工程款經二次變更設計後，工程款總金額為75,361,079元，系爭工程業已竣工，並於99年5月1日驗收完成，依據系爭契約第 5條，反訴被告即應全數支付，反訴被告竟僅支付67,736,848，尚積欠7,624,231 元之工程款未支付，且於工程驗收完畢後，依系爭契約第14條履約保證金應返還被告，反訴被告尚有應返還反訴原告之履約保證金（包括台北富邦銀行所發行、存單號碼TA0000000、面額1,868,750元之定存單及 769,000元之現金）迄今尚未返還，扣除反訴原告不爭執之違約金 501,394元後，反訴被告尚應給付反訴原告 7,891,837元之現金並返還定期存單。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告7,891,83
7 元及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡反訴被告應塗銷台北富邦銀行所發行、存單號碼TA0000000、面額1,868,750元定期存單上之質權設定後，將該定期存單返還予反訴原告；㈢願供擔保聲請宣告假執行。
二、反訴被告聲明反訴原告之訴駁回，並陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯略為：
㈠反訴被告已溢付反訴原告工程款 2,936,868元、物價調整補
貼款 1,365,224元，詳如本訴部分之陳述，故反訴被告並未積欠反訴原告工程款。
㈡依系爭契約第14條第3項第7款約定：「須返還已支領之契約
價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。」者，廠商所繳納之履約保證金得部分或全部不予發還。反訴原告尚未返還反訴被告溢付之工程款及物價調整補貼款，反訴被告自得不發還履約保證金。
三、反訴原告主張反訴被告向原告承攬之系爭工程經二次變更設計後，工程款總金額為75,361,079元，系爭工程業已竣工，並於99年5月1日驗收完成，反訴被告僅支付工程款67,736,848元，且有履約保證金（包括1,868,750元之定存單及769,000元之現金）迄今尚未返還反訴原告等情，業據其提出系爭工程第二次變更設計議定書、基隆市消防局99年 5月28日基消行壹字第0990004582號函等件影本為證，且為反訴被告所不爭執，堪信為真實。
四、反訴原告另主張反訴被告尚積欠 7,624,231元之工程款未支付，為反訴被告所否認，並以上開情詞置辯，現分述如下：
㈠反訴原告請求反訴被告給付工程款7,624,231元部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者，係指承包商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定的，除因⑴辦理變更設計增減數量；⑵因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害；⑶事前不可預測之極大物價波動等因素外，否則工程結算金額即為得標時的契約金額。
⒉反訴原告主張系爭工程之招標資訊詳述資料載明決標方式為
總價決標，固提出系爭工程之政府暨所屬機關學校一般採購案招標資訊詳述資料為證，然此僅是系爭工程決標方式係總價決標，不足以證明系爭工程即以「總價承攬」計算報酬，且系爭契約未明定契約承攬總價，並於第 3條第1、2項約定：「契約價金之給付，得為下列方式：部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及項目及數量給付。若有目關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約數量增減達 10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」，足見除系爭工程項目已註明按實做數量結算者，應按實做數量予以結算外，如採契約價金總額結算有發生實做數量增減超過原估算 10%以上之部分，亦採核實給付之方式，從而，在計算系爭工程各工項之結算總價時，自應按上開約定予以認定。
⒊系爭工程經結算後，部分項目實作數量較契約數量減少達10
%以上，依系爭契約第3條第2項約定調整實作數量減少10%部分之價金後，反訴被告應給付工程款64,799,980元及物價調整補貼款 7,333,670元，反訴原告須返還反訴被告溢付之工程款2,936,868元及物價調整補貼款1,365,224元，已如前述，反訴被告抗辯其未積欠反訴原告工程款，洵堪採信，反訴原告請求反訴被告給付工程款7,624,231元，自屬無據。
㈡反訴原告請求反訴被告給付履約保證金部分：
⒈系爭契約第14條第3項第7款約定：「須返還已支領之契約價
金而未返還者，與未返還金額相等之保證金」者，廠商所繳納之履約保證金得部分或全部不予發還，如符合上開約定，保證金自得不予發還。
⒉查反訴原告既尚有如上所述應返還之溢付工程款及物價指數
調整款共 4,302,092元（計算式：2,936,868元＋1,365,224元＝ 4,302,092元），多於反訴原告所繳納之履約保證金金額，依上開說明，反訴被告自得不予發還，故反訴原告此部分請求即無所據。
五、綜上所述，兩造就系爭工程結算明細表所載工程項目結算結果之數量與反訴原告所實作之數量相同，反訴原告對其上之單價亦不爭執，依該結算明細表之結算結果，結算總價為64,799,980元，反訴被告前已給付反訴原告第1至13期估驗款累計達67,736,848元，則反訴原告本於承攬之法律關係，請求反訴被告應再給付工程款7,624,231元及法定遲延利息，並返還履約保證金，均無理由，應予駁回。
六、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
參、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
肆、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
書記官 洪佳如