臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第294號原 告 羅兆絢訴訟代理人 黃勝和律師被 告 林心妤訴訟代理人 林傳源律師被 告 施泓州上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國 100年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告施泓州應給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國一百年八月三十日起至清償日止，按週年百分之二十計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告施泓州負擔二十三分之十九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬伍仟元供擔保後，得為假執行；但被告施泓州如以新臺幣壹佰捌拾壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告施泓州經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。原告起訴時依消費借貸之法律關係，請求被告共同給付219萬元，及自附表發票日起至清償日止，按週年20%計算之利息，之後追加依民法第244條第1項、第242條、第1030條之1第 1項規定為請求，並為先備位聲明，即先位聲明請求判決：被告應共同給付原告 219萬元，及自附表發票日起至清償日止，按週年 20%計算之利息；備位聲明請求判決：
㈠被告施泓洲於100年6月14日離婚協議書對被告林心妤所為
拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之行為及所為之拋棄意思表示，均應予撤銷；㈡被告林心妤應就剩餘財產差額 1/2範圍內給付被告施泓州219萬元，及自100年 6月14日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並由原告代位受領。雖被告林心妤不同意其上開追加，惟核其追加請求之基礎事實仍係借款之法律事實，故依民事訴訟法第255條第1項第 2款規定，應予准許。
貳、先位之訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告施泓洲、林心妤本係夫妻，與原告為長年摯友，故被告
分別於民國99年10月22日、同年11月17日、同年11月19日，先後以財務疏困、急需週轉金為由，向原告尋求借款挹注資金，原告不疑有他，分別由女兒黃怡婷之上海商業儲蓄銀行帳戶跨行匯款及第三人黃玉華以現金匯款方式，依被告所約定指示匯入被告林心妤之基隆二信安和分社 00000000000帳號帳戶合計新臺幣（下同） 2,312,500元，之後被告財務每況愈下，故由被告施泓洲出面情商延期還款，經兩造協議從
99 年11月19日起按月給付利息2分，至清償日即100年8月15日止共計270天，本金含利息共計27,828,840元【2,312,500＋（2,312,500×0.02分÷30日×270日＝416,340）＝2,728,840】，協議打 9折後補貼部分損失24,044元，雙方約定逕依 2,480,000元為總債權金額，並依被告償債能力分期清償，被告並交付以被告施泓州為發票人、被告林心妤為背書人之支票以為清償之擔保，不料僅其中 3紙支票兌現（共計29萬元），其餘如附表所示之支票（以下簡稱系爭支票）屆期提示則因存款不足、拒絕往來戶而退票，且被告於數日後即告失蹤，原告曾向本院聲請調解，但被告皆置之不理，故調解不成立。又兩造原約定利息為月息2分，因超過民法第205條規定之最高利率年息20%，故以最高利率年息20%計算利息。爰依消費借貸之法律關係，先位聲明求為判決：被告應共同給付原告 219萬元，及自附表發票日起至清償日止，按週年20%計算之利息。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告林心妤確與被告施泓州共同向原告借款，原告始將款項
匯至被告林心妤之帳戶，被告辯稱被告林心妤對借貸一事不知情，銀行匯款帳戶係由被告施泓州所指定云云，顯不足採。
⒉被告施泓州抗辯兩造間之借貸法律關係觸犯刑法第 340條重
利罪，違反民法第71、72條規定而無效，然原告從未因本件借貸經法院以刑法第 340條重利罪定罪科刑，且被告施泓州自承原告係乘其急迫、輕率貸以金錢等情，應屬民法第74條規定之暴利行為，屬得撤銷之法律行為，並非無效，而依民法第74條第2項規定，被告應於法律行為後1年內撤銷暴利行為，被告係分別於99年10月22日、同年11月17、19日向原告借錢，至遲應於 100年10月22日、同年11月17、19日向原告撤銷法律行為，然被告迄今仍未撤銷，已逾越民法第74條第2項規定之1年除斥期間。至於被告施泓州抗辯已向原告清償利息 752,500元，原告否認之，被告施泓州應提出證據證明。
二、被告聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保聲請宣告假執行，其抗辯如下：
㈠被告林心妤方面：
⒈被告林心妤與原告僅有數面之緣，未曾向原告借款，亦未曾
簽發支票或於支票背書予原告，本件借貸關係是存在於原告與被告施泓州之間，原告稱其與原告林心妤為長年摯友，並非事實，亦未提出證據證明其與被告林心妤如何成立消費借貸契約、金額、利息等事實，其片面主張被告林心妤與被告施泓州共同向其借款，不足採信。
⒉被告林心妤從未在系爭支票上背書，其上印章亦非被告林心
妤所有，原告為逼使被告施泓州還款，竟於系爭支票上偽造被告林心妤印文及背書，據以聲請假扣押，以達其索債之目的，此據原告於臺灣基隆地方法院檢察署100年度他字第1162號案件100年12月19日偵查時坦承係其偽刻被告林心妤之印章，並偽蓋於附表所示之支票上，原告主張被告林心妤向其借款，委不足取。
㈡被告施泓州方面：
⒈被告施泓州於99年10月22日、同年11月17日、19日，先後向
原告借款50萬元、50萬元、 150萬元，原告見被告急需週轉而索取 5分利，被告施泓州急迫之下答應，歷次相關借貸、利息約定、還款方式等節均係由被告施泓州與原告商議，被告林心妤對本件借貸不知情，亦未參與，更從未在被告施泓州簽發之支票上背書，此由被告施泓州簽發交付原告之已兌現 4張支票均無被告林心妤之背書，得以佐證。現詳述借款、還款過程如下：
⑴被告施泓州於99年10月22日向原告借款50萬元，月利 5分
，由原告自黃玉華之帳戶匯款至被告施泓州指定之被告林心妤帳戶，原告同時要求被告開立發票日100年1月22日、面額575,000元、票號RX0000000號支票予原告（內含每月5分之3個月利息共75,000元），業經原告兌現提領，故被告施泓州已清償50萬元借款，並支付75,000元之重利。
⑵被告施泓州於99年11月17日向原告借款50萬元，為期 3個
月，月息5分，因原告要求預先扣除3個月利息75,000元，由其女黃怡婷帳戶匯款 425,000元至被告施泓州指定之被告林心妤帳戶，被告施泓州同時開立發票日100年2月16日、面額50萬元之支票予原告。
⑶被告施泓州於99年11月19日向原告借款 150萬元，為期45
天，月息5分，原告仍預先除45日利息112,500元後，由其女黃怡婷帳戶匯款 1,387,500元至被告施泓州指定之被告林心妤帳戶，被告施泓州同時開立發票日 100年1月5日、面額150萬元之支票予原告。
⒉被告施泓州所簽發交付原告以支付利息之支票為：發票日10
0年 1月22日、面額75,000元（確實面額應為575,000元，其中本金為500,000元、利息為75,000元）；發票日100年3月15日、面額10萬元；發票日100年 4月15日、面額10萬元；發票日100年5月25日、面額9萬元；發票日100年 6月16日、面額85,000元（退票）；發票日100年7月15日、面額85,000元（退票），皆高達月息5分之重利。又被告施泓州無法償還20
0萬元本金，請求由100年5月25日延至同年8月15日償還，其中原告要求30萬元可延1個月，利息2萬元，被告施泓州遂簽發發票日100年 6月15日、面額32萬元之支票予原告；另170萬元可延3個月，因此被告施泓州除簽發發票日100年 8月15日、面額375,000元（誤載為37,500元）及1,325,000元之支票予原告，另簽發發票日100年5月25日、面額 9萬元（原應於5月15日清償，被告要求延長10日，利息自85,000元增為9萬元，已兌現）及發票日100年7月15日、面額85,000元，發票日100年8月15日、面額85,000元之支票以支付利息。原告主張本件借款本金2,312,500元，利息為月息2分，經協議延期返還，本息打9折後補貼24,044元，逕依248萬元為債權總金額云云，係原告編造拼湊而成，以掩飾其收取與原本顯不相當之重利，核與事實不符。
⒊原告向被告施泓州收取高達年息60%之重利，觸犯刑法第340
條之重利罪，為法律所禁止，且嚴重違背公序良俗，該借貸之法律行為無效，被告施泓州自無須返還借款。
⒋原告基於重利之犯意，向被告施泓州收取 752,500元之重利
，顯係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被告施泓州，應依民法第184條第1項後段及不當得利之規定，返還752,500元予被告施泓州。
三、原告主張被告分別於99年10月22日、同年11月17日、同年11月19日，共同向原告借款50萬元、425,000元、1,387,500元，並約定自99年11月19日按月給付利息2分，清償期為100年8月15日，本金含利息共計27,828,840元，協議打9折後補貼部分損失24,044元，雙方約定逕依 2,480,000元為總債權金額，被告並交付以被告施泓州為發票人、被告林心妤為背書人之支票以為清償之擔保，不料尚有系爭支票屆期提示而退票等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，因此本件應審酌者為：㈠本件借款債務人為何人？實際借款金額多少？還款金額多少？現尚積欠之金額多少？㈡本件借款是否因違反強行規定或違背公序良俗而無效？現分述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按消費借貸法律關係之成立，須具備：⑴借貸意思表示相互一致、⑵交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。原告主張被告分別於99年10月22日、同年11月17日、同年11月19日，共同向原告借款50萬元、425,000元、1,387,500元，固據原告提出黃怡婷之上海商業儲蓄銀行存摺、郵政跨行匯款申請書影本為證，然為被告所否認，辯稱係被告施泓州單獨向原告借款，指定原告匯入被告林心妤之帳戶等等，自應由原告就其與被告林心妤間有借貸意思表示互相一致之事實負舉證責任。原告雖以系爭支票有被告林心妤之背書，但被告林心妤否認該背書之真正，原告復未舉證證明系爭支票背書確係被告林心妤所為，實無從執此確認被告林心妤與原告有何消費借貸之意思存在。另原告所舉證人陳美雲證稱：「（問：你是否知道林心妤有無向原告借錢？）我於99年 9、10月間，在仁愛市場上我承租的住家內打牌，原告去我家打牌時，有人打電話給原告，我不知道是誰打來的，打完電話後，我問原告是誰要向你借錢，因為我也有向原告借錢，所以聽到原告在講電話，就會雞婆問是誰要向你借錢，原告說是「施仔」，我再問是「施仔」還是「林心妤」要向你借錢，原告沒有回答我。」、「（問：『施仔』是誰？）是施泓州。」等語（見本院100年11月3日言詞辯論筆錄），足見係被告施泓州向原告借款，並非被告林心妤與被告施泓州共同向原告借款，原告主張其與被告林心妤間有消費借貸關係存在，應不足取。㈡次按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，
巧取利益，民法第 206條規定甚明。據被告施泓州稱，其分別於99年11月17日、同年月19日向原告借款50萬元、 150萬元，原告各先預扣3個月利息75,000元、45天利息112,500元後，僅交付425,000元、1,387,500元，如果屬實，關於預扣利息部分，原告既未實行交付，即不發生返還請求權，且利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後，實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第 6次民庭庭推總會議決議㈢參照），原告則主張本件借款總額為 2,312,500元，核與原告所提黃怡婷之上海商業儲蓄銀行存摺、郵政跨行匯款申請書影本相符，原告已交付被告施泓州之借款金額為2,312,500元，應可確定。
㈢另按民法第 205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於
超過週年 20%部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年 20%部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者（最高法院91年台簡抗字第49號判例意旨參照）。被告施泓州與原告間有50萬元、425,000元、1,387,500元等借款，已如前述，被告施泓州抗辯其於99年10月22日向原告借款50萬元，已開立發票日100年1月22日、面額575,000元、票號RX0000000號支票予原告，並另簽發發票日 100年3月15日、面額10萬元；發票日100年 4月15日、面額10萬元；發票日100年5月25日、面額 9萬元之支票支付利息，上開 4張支票均已兌現等情，業據被告施泓州提出支票影本為證，且為原告所不爭執（見本院100年11月3日言詞辯論筆錄），堪信為真實。雖原告主張其與被告施泓州之後協議以自99年11月19日起100年8月15日止按月息 2分計算之本利和共計2,728,840元，經打9折後補貼部分損失24,044元，以2,480,000元為總債權金額，由被告施泓州簽發包含系爭支票共8張支票分期清償（已兌現 3張支票共29萬元），然為被告施泓州所否認，且依原告上開主張，系爭支票金額顯係將包含超過週年 20%部分之利息滾入原本，約定期限清償，依前開判例意旨，原告對於滾入原本之超過週年 20%部分之利息，自無請求權，而被告施泓州已於100年1月22日清償50萬元之借款，因此被告施泓州未清償之本金為1,812,500元（即425,000元＋ 1,387,500元）。又被告施泓州業以上開支票給付原告利息 365,000元，依原告主張其與被告施泓州協議自99年11月19日起按月給付利息2分，按約定利率超過週年20%者，民法第 205條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照），則被告施泓州已給付逾法定利率部分之利息，無從予以扣抵，仍應按月息 2分計算，因此被告施泓州業已給付自99年11月19日起至100年8月29日共計 284天之利息【計算式：①2,312,500元×月息0.02分÷30×65日（99年11年19日起至100年1月22日止）＝100,208元，②（利息365,000元－100,208元）÷本金1,812,500元÷月息 0.02分×30日＝ 219日，元以下四捨五入）。至於被告施泓州另抗辯其於100年1月5日、100年 2月15日各以現金支付10萬元利息，為原告所否認，被告施泓州並未舉證證明之，此部分不足採信。
㈣被告施泓州雖又抗辯原告收取之利息顯屬重利，為法律所禁
止，且違背公序良俗，該借貸契約依民法第71、72條規定應為無效云云。惟民法第205條規定就按約定利率，超過週年20%者，僅規定債權人對於超過部分之利息，無請求權，且依前揭判例要旨，債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，不得謂係不當得利請求返還，本件雖有利息超過週年20%之情形，應適用民法第205條規定，不能認為系爭借貸行為依民法第71、72條規定為無效，被告施泓州此項抗辯，亦不足採。
四、又被告施泓州於100年10月26日答辯狀主張原告向其收取752,500元之重利，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被告，應依民法第184條第1項後段及不當得利規定，返還752,
500 元予被告等等，經本院闡明上開主張係於本件訴訟與原告之請求抵銷，或提起反訴，被告施泓州表示是否提起反訴，再另行陳報等語（見本院100年11月3日言詞辯論筆錄），之後被告施泓州未再於言詞辯論期日到場，亦未提出陳報狀陳報或反訴狀提起反訴，應認被告施泓州上開主張是於本件訴訟與原告之請求抵銷，先予敘明。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條本文定有明文。復按刑法第 344條重利罪成立之要件為：㈠乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，㈡取得與原本顯不相當之重利，在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院著有27年上字第52
0 號判例意旨參照），因此若非乘他人出於急迫、輕率或無經驗，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，或所取得之利息較之一般債務之利息，並無顯有特殊超額之情形，即與重利罪之構成要件不相當。被告施泓州主張原告就本件借款有收取月息 5分利，為原告所否認，應由被告施泓州負舉證責任。查被告施泓州於答辯狀所列附表，該說明欄內容係被告施泓州自行書寫，不能據為支付重利之證據，且被告施泓州僅證明其就本件借款所支付之利息為 365,000元，已如前述，則自原告分別於99年10月22日、同年11月17日、19日，先後交付借款50萬元、425,000元、1,387,500元予被告施泓州起，迄至100年8月31日原告提起本件訴訟之日止，已逾9個月，原告共獲得利息365,000元，此部分利息核算後不超過週年26.85%（計算式：利息365,000元÷本金1,812,500元÷9個月×12個月），雖超過民法第205條最高約定利率週年20%之限制，然參酌當舖業法第11條第2項規定，當舖業所收取之利息，最高可達年息 30%，難認原告向被告施泓州所收取之利息，有特殊之超額而屬與原本顯不相當之重利，被告施泓州依民法第184條第1項後段規定及不當得利之法律關係，請求原告返還 752,500元，並以其對原告所負之債務抵銷，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告施泓州給付1,812,500元，及自100年8月30日起至清償日止，按週年20%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，則無理由，不應准許。
參、備位之訴部分：
一、原告主張：如認原先位之訴無理由，因被告施泓州承認有向原告借款，原告對被告施泓州即有借款債權，而被告係於79年 7月18日結婚，未約定夫妻財產制，即為法定財產制，則於84年 9月21日因買賣而登記被告林心妤所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地應有部分10萬分之797，及其上門牌號碼基隆市○○區○○○街○○號10樓房屋（以下簡稱系爭不動產），應為被告之婚後財產。然被告於100年6月14日向戶政事務所登記離婚，並於離婚協議書表示同意放棄夫妻剩餘財產分配請求權，被告施泓州所為上揭拋棄剩餘財產分配請求權之無償行為顯然有害及原告之債權，且系爭不動產目前價值約 1,332萬元，被告施泓州現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，其剩餘財產為 0元，被告林心妤現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，其剩餘財產為 1,332萬元，則被告施泓州得請求分配夫妻剩餘財產差額之1/2為666萬元，及自被告離婚登記翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。爰依民法第244條第1項、第 242條及第1030條之 1等規定，代位被告施泓州對被告林心妤行使夫妻剩餘財產差額分配請求權，備位聲明求為判決：㈠被告施泓洲於100年6月14日離婚協議書對被告林心妤所為拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之行為及所為之拋棄意思表示，均應予撤銷；㈡被告林心妤應就剩餘財產差額 1/2範圍內給付被告施泓州 219萬元，及自100年6月14日起至清償日止，按週年5% 計算之利息，並由原告代位受領；㈢就第2項聲明願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告林心妤則以：被告林心妤因系爭不動產每月須支付5、6萬元之貸款，壓力沈重，決定出售，且因遭原告偽造支票背書聲請假扣押，唯恐原告又為虛偽之假扣押，故出售價額較市價為低，僅賣得1,200萬元，扣除將近900萬元之銀行貸款，及清償信用卡債務、保險貸款債務後，所剩無幾。又被告離婚時，由被告林心妤行使 3名未成年子女之監護權，被告施泓州並未給付扶養費，因此並無剩餘財產分配之請求可言，且剩餘財產分配請求之立法目的原為「家事勞動評價」，被告施泓州既未從事家事勞動，應無剩餘財產之請求權，則被告施泓州並未怠於行使權利，原告主張民法第 242條之代位權，自無理由等語抗辯，並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保聲請宣告假執行。被告施泓州未為任何聲明或陳述。
三、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。原告先位之訴為部分有理由，已裁判如上述，則自毋庸再就備位之訴加以裁判。
肆、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附據，應予駁回。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 洪佳如附表：
┌──────────────────────────┐│100年度訴字第294號 │ │├──┬─────┬─────┬─────┬─────┤│編號│支票號碼 │發 票 日│票面金額 │付 款 人││ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│一 │RX0000000 │100年6月15│320,000元 │有限責任基││ │ │日 │ │隆市第二信││ │ │ │ │用合作社安││ │ │ │ │和分社 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│二 │RX0000000 │100年6月15│85,000元 │同上 ││ │ │日 │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│三 │RX0000000 │100年7月15│85,000元 │同上 ││ │ │日 │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│四 │RX0000000 │100年8月15│375,000元 │同上 ││ │ │日 │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│五 │RX0000000 │100年8月15│1,325,000 │同上 ││ │ │日 │元 │ │└──┴─────┴─────┴─────┴─────┘