臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第360號原 告 林世偉被 告 葉慧玉訴訟代理人 孫銘豫律師
方南山律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間於民國九十五年一月十日發生，金額新臺幣叁佰伍拾萬元之借款債權不存在。
被告對原告所有如附表一所示不動產，新北市汐止地政事務所於民國九十五年一月十一日登記，權利範圍全部，擔保權利價值新臺幣叁佰柒拾伍萬元，登記次序七之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣叁萬伍仟陸佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時，原請求：(一)確認被告對第三人耶魯特文教事業股份有限公司(下稱耶魯特公司)依臺灣臺北地方法院98年度北簡字第3071號宣示判決筆錄之全部債權即新臺幣(下同)180萬元，並自民國97年10月28日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，對原告已不存在。(二)被告葉慧玉應將原告所有如附表一所示土地(下稱系爭土地，權利範圍全部)，新北市瑞芳地政事務所(本院按：應為新北市汐止地政事務所之誤載，下均改為新北市汐止地政事務所)於95年1月11日以95汐瑞登字第00050號登記，擔保權利價值375萬元之抵押權登記(下稱系爭抵押權)應予塗銷。嗣於100年11月30日當庭變更聲明為：(一)確認被告對原告350萬元之債權不存在。(二)被告對原告所有系爭土地所設定之系爭抵押權應予塗銷。核其基礎事實同一，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，自應准許。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張其所有之系爭土地，雖經被告聲請本院以99年度司拍字第280號裁定准許拍賣抵押物，惟原告否認系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權存在，且上開准許拍賣抵押物之裁定，並無確定雙方實體上私權之效力，是兩造就系爭抵押權及債權存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭土地所設定之系爭抵押權登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去。揆之前揭規定及判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益，原告訴請確認，於法尚無不合。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前於95年1月10日向被告借款350萬元(下稱系爭借款)，雙方約定借款期限為95年3月31日(即80日)，利息以月息2分4計算。原告為清償系爭借款，乃交付由訴外人耶魯特公司簽發(以下支票均為耶魯特公司簽發)發票日均為95年3月31日、面額分別為200萬元、150萬元之支票號碼AG0000000、A G0000000號支票各1紙(即附表二編號1、2所示之支票，均用以清償借款本金)，及發票日95年3月31日、面額25萬元之支票號碼AG0000000號支票1紙(即附表二編號3所示之支票，用以清償利息)，並同時提供原告所有系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系爭借款。原告於借款期限屆至前之同年3月20日，就其中150萬元展延60日還款，乃簽發發票日95年6月1日、面額150萬元之支票號碼AG0000000號支票1紙(即附表二編號4所示之支票)，以換回原簽發之同面額AG0000000號支票，並另簽發發票日分別為95年5月1日、95年6月1日、面額均為36,000元之支票號碼AG0000000、AG0000000號支票2紙(即附表二編號5、6所示之支票)，以清償利息。嗣附表二編號1及編號3至6所示之支票均已屆期兌現，被告對原告系爭借款之債權既已因原告清償而消滅，系爭借款所擔保之系爭抵押權亦不存在，自應塗銷。為此提起本件訴訟，並聲明如主文第1項、第2項所示。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)原告主張其為償還系爭借款，以附表二編號1、2所示支票支付本金，並以附表二編號3所示支票支付利息，嗣以附表二編號4所示支票向被告換回附表二編號2所示支票，並另以附表二編號5、6所示支票支付延期清償之利息，而附表二編號1及3至6所示支票均已兌現，故系爭借款債權於95年6月1日即已因清償而消滅等語。惟原告上開主張有諸多不實，蓋：⒈原告既主張系爭借款係約定於95年3月31日全部清償，衡情
自應簽發面額350萬元之支票1張，或面額總計350萬元之連號支票數張，始符經驗法則，原告何以就系爭借款，簽發如附表二編號1、4所示支票，其間票號差距26號，顯非同時開立。實際上，原告為清償系爭借款之本息，係交付被告簽發如附表三編號1所示支票，惟因屆期原告無力清償並請求被告抽票，被告方未予提示，是系爭借款自尚未清償。
⒉因原告無力清償系爭借款，向被告請求緩期清償，嗣後並交
付被告簽發附表三編號2所示支票，以清償系爭借款5個月之利息，是原告於95年10月15日時，既尚在支付系爭借款之利息，原告主張系爭借款於同年6月1日即已因清償而消滅等語，即非真正。
⒊況依原告所提「向葉慧玉借還款對價一覽表」(即起訴狀表
一，下稱系爭借還款對價一覽表)之記載，與附表二編號5、6所示支票連號且同為面額3萬6千元之支票尚有4張(發票日分別為95年7月1日、同年8月1日、同年9月1日、同年10月1日)，不連號但面額同為3萬6千元者則有1張(發票日為同年8月1日)，是面額為3萬6千元之支票共有7張，可見縱原告主張延期清償之事實為真，亦非僅延期2個月，原告主張系爭借款於95年6月1日已全數清償完畢等語，與事實不符。
(二)原告所提如附表二編號1及編號3至6所示支票雖均已兌現，然該5紙支票與系爭借款並無關連，係原告臨訟拼湊而成，說明如下：
⒈被告曾於88年至90年間，投資訴外人啟發科技股份有限公司
(下稱啟發公司)共計220萬8千元，因啟發公司經營不善，原告遂將被告所持有啟發公司之股權於94年間轉換為訴外人數位智慧科技股份有限公司(下稱數位公司)之股權，之後又轉換為訴外人耶魯特公司之股權。惟因耶魯特公司之經營仍無起色，被告乃向原告表示其之前之募股行為有詐欺嫌疑，且原告先退還股款，乃兩造間系爭借款之條件，因此原告方簽發交付附表二編號1、3所示支票2紙與被告，以退還股款；原告之所以在附表二編號1、3所示支票後背書，實係因當初原告以啟發公司之名義向被告募股，是原告退還股款時在支票上為背書保證，自屬合理。故附表二編號1、3所示支票顯與系爭借款無關。就此原告雖稱被告係借訴外人李泰平之名投資啟發公司，而李泰平名下股份自91年迄今均為34,000股，並無變更，否認有何退還股款情事；然被告投資時，原告均是先以簽發股條之方式處理，並未登記，於原告退還股款時，被告即將股條退還原告，並無任何借名登記情事，況被告投資啟發公司高達230萬元，以當時啟發公司每股17.5元之股價計算，李泰平名下之34,000股顯不符合被告所應分得之股份，故該登記於李泰平名下之34,000股實與被告無關。
⒉原告主張其於95年3月31日就150萬元本金部分，係以附表二
編號2所示支票清償，嗣延期清償，乃交付附表二編號4所示支票以換回附表二編號2所示支票，並同時交付附表二編號5、6所示支票以支付延期清償之利息等語。惟被告否認曾收受附表二編號2所示之支票，並否認有原告主張之換票情事，就此原告應負舉證之責。實際上，被告取得附表二編號4所示支票，係因附表二編號1所示之支票於95年3月31日屆期，然耶魯特公司並無資金軋入，乃於同日向被告借款185萬元存入耶魯特公司之支票帳戶內，同時，耶魯特公司即簽發交付附表二編號4所示之支票及另紙面額35萬元、支票號碼AG0000000號之支票與被告(因被告為給耶魯特公司有退票三張即被列為拒絕往來戶之壓力，故要求耶魯特公司開立2張支票)，且該紙面額35萬元之支票與附表二編號4所示支票之票據號碼係連號，更可佐證附表二編號4所示支票係耶魯特公司為清償95年3月31日對被告之185萬借款所為；嗣後，因附表二編號4所示支票屆期，耶魯特公司仍無資金軋票，遂再向被告借款150萬元，此有被告分別匯款185萬元及150萬元至耶魯特公司帳戶之會款水單2紙可證，足證附表二編號4所示支票與系爭借款並無關連；況依系爭借還款對價一覽表之記載，原告就附表二編號4所示支票部分，其備註欄載明「95/ 3/31借2,750,000元之還款」等語，更明確可知原告交付附表二編號4所示支票與被告，並非原告為換回附表二編號2所示支票所為，而係為清償他項債務所為，其數額與被告前揭所述雖有出入，惟均與系爭借款無關乙節，則無不同。
⒊又原告主張附表二編號3、5、6所示支票均為清償系爭借款
之利息所交付，利息以月息2.4分計算。惟原告之主張頗有不合常情之處，蓋依經驗法則，民間借款之利息往往以半分為單位，甚少見有2.4分者；且縱以2.4分計算350萬元之利息，亦為25萬2千元，並非附表二編號3所示支票面額之25萬元；再者，附表二編號5、6所示支票，其支票號碼分別為AG0000000、AG0000000號，而附表二編號4所示支票之支票號碼則為AG0000000號，並非同一本支票本所簽發，更難認係同時簽發，依經驗法則判斷，顯難認附表二編號5、6所示支票為附表二編號4所示支票之利息票。是原告主張附表二編號3、5、6之支票為利息支票，與常情不符，難以採信。
(三)再參酌債務人於抵押債務清償之同時，多會要求抵押權人將從屬之抵押權一併塗銷，或要求債權人出具清償證明以利塗銷抵押權之經驗法則，本件原告迄至被告因原告未清償系爭借款而聲請拍賣抵押物時，始拼湊與系爭借款無關之其他支票為不實之主張，益見原告並未清償系爭借款。
三、本院之判斷：原告主張其與被告間因有系爭借款，乃交付訴外人耶魯特公司簽發之附表二編號1至6所示支票，以清償系爭借款本金及利息(其中150萬元因延期清償，以附表二編號4所示支票換回原簽發之附表二編號2所示支票)，並以原告所有系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系爭借款，嗣附表二編號1及編號3至6所示支票均已屆期兌現而清償等情。被告對於原告積欠被告系爭借款，並以原告所有系爭土地設定系爭抵押權，及附表二編號1及編號3至6所示支票均已兌現等情固不爭執，惟否認原告已清償系爭借款，並以原告乃係以附表三編號1、2號所示支票作為清償系爭借款之用，至於附表二編號1及編號3至6所示支票則係另供被告返還啟發公司股款等用途，竟遭原告刻意混淆、拼湊等上開情詞置辯。是本件之爭點僅為：原告就系爭借款已否清償？系爭抵押權已否因系爭借款清償而消滅？茲析述如下：
(一)原告與被告間確有系爭借款存在，並已經原告清償完畢：⒈原告因其與被告間有系爭借款，而交付訴外人耶魯特公司簽
發之附表二編號1至6所示之支票，以清償系爭借款本金及利息(其中150萬元因延期清償，以附表二編號4所示支票換回原簽發之附表二編號2所示支票)：
⑴附表二編號1、4所示支票，其面額分別為200萬元、150萬元
，與系爭借款之本金數額相同，且其發票日期亦距95年1月10日分別約為80日、140日(80＋60)，均與原告所主張系爭借款本金350萬元之清償期限原為80日，嗣其中150萬元部分再延展60日之日期相符；另附表二編號2所示支票，面額25萬元，與原告主張系爭借款本金350萬元、日數80日及月息百分之2.4計算之金額取得整數大致相符(3,500,000×0.024×80/30＝224,000 )，又附表二編號5、6所示支票，面額分別為36,000元，合計72,000元，與原告主張系爭借款其中本金150萬元、延展日數60日及月息百分之2.4計算之金額相符(1,500,000×0.024×60 /30＝72,000)。且系爭借款及開票情節，若非原告親身經歷，縱兩造間金錢往來密切、頻繁，衡情亦實難想像，原告能在諸多支票中，憑空拼湊與系爭借款之金額、日期悉相符合之附表二編號1及編號3至6所示支票，原告之上開主張自堪信實。
⑵按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權
，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保之債權係屬生生不息之不特定債權，因之最高限額抵押權成立時，可以不必先有債權存在，縱成立之時或嗣後有債權存在，因其具流動性，生生不息，是亦不能確保抵押權實行時，必有擔保債權存在，此與普通抵押權所擔保者為特定債權、自始確定有別。故在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之。是以，兩造間倘若於設定抵押權之時，抵押權所擔保之債權已自始確定，則會設定普通抵押權，僅在抵押權所擔保之債權變動不定之情形下，始定設定最高限額抵押權。系爭抵押權乃設定普通抵押權，且係於95年1月10日送件申請系爭抵押權登記，有抵押權設定契約書、他項權利證明書為證，準此，系爭抵押權於95年1月10日申請設定之時，其所擔保之債權確定為375萬元，清償日期為95年3月31日，核亦與原告所主張95年1月10日向被告借款350萬元，及原約定借款期限為80日，利率以月息2分4計算之利息取得整數25萬元，並據以交付附表二編號1及編號3至6所示支票，及以系爭土地設定系爭抵押權之情相符，益徵原告之上開主張確為真實。
⑶被告雖以附表二編號1、4所示支票，其票號相差26號，顯非
同時開立，而質疑附表二編號1、4所示支票非用來清償系爭借款之支票。然原告陳稱95年1月10日向被告借款350萬元，原約定借款期限為80日，已如前述，嗣其中150萬元因延期清償，以附表二編號4所示支票換回原簽發之附表二編號2所示支票，因此產生支票不連號之情形，並提出耶魯特公司於玉山銀行支票簿存根為證。觀諸附表二編號2所示支票之支票存根記載「發票日95．3．31、受款人葉慧玉、支出金額150萬元、用途1/ 10還款」，而附表二編號1、3所示支票之支票存根分別記載「發票日95．3．31、受款人葉慧玉、支出金額200萬元、用途1/ 10還款」、「發票日95．3．31、受款人葉慧玉、支出金額25萬元、用途1/10利息」，其餘附表二編號4、5、6所示支票之支票存根記載「發票日95．6．
1、受款人葉慧玉、支出金額150萬元、用途3/31還款」、「發票日95．5．1、受款人葉慧玉、支出金額3萬6千元、用途3/ 31利息第1月」、「發票日95．6．1、受款人葉慧玉、支出金額3萬6千元、用途3/31利息2月」，核與原告之上開主張相符，且支票存根乃供發票人簽發支票之同時註記支票之用途、時間、金額，俾便資金之調度，衡情被告當不可能預期嗣後該存根簿可能會成為法庭證物而預先杜撰，且迄今尚無附表二編號2所示支票任何回籠之紀錄，是原告所稱其中150萬元因延期清償，以附表二編號4所示支票換回原簽發之附表二編號2所示支票等語，亦堪採信。
⒉被告雖抗辯民間借款利率一般均以半分(即百分之0.5)為單
位，少見2.4分者，認與經驗法則不符，而否認附表二編號3、5、6所示支票為利息票等語。衡諸銀行借貸一般均須提供相當之擔保品或保證人，雖審核條件有一定之程序，但因利息較低，因此急需資金周轉之人，除非無相當之擔保或信用，否則均不會負擔高利率向民間借貸，反之，民間借貸一般均無相當之擔保(縱使提供不動產均為後順位之抵押權，實類同無擔保)，然出借人之所以敢於出借款項，乃圖得高額之利息，乃高風險高報酬，本件原告與被告間並無親戚關係，被告斷無可能免息出借高額款項，而以一般民間借貸利息，月息以2分4計算，換算年息約2分8，避免3分以上可能觸犯刑法上之重利罪嫌，則屬正常。且被告就系爭借款亦曾自認利息原為25萬元、利率為月息2．4分，此與原告之主張亦相一致，此觀諸被告101年4月30日民事答辯狀㈤內記載「原告為償還系爭350萬元借款，係由原告個人簽發面額375萬元( 含25萬元之利息)，95年3月31日期支票以為清償(本院按即附表編號1所示支票)」、被告101年6月12日民事答辯狀㈥內記載「原告個人另曾簽發95年10月15日期，面額42萬元(3,5 00,000×2.4%×5＝420,000)支票一紙(本院按即附表三編號2所示支票)，以支付系爭350萬元借款之五個月利息」等語自明，被告上開抗辯前後矛盾，不足採信。
⒊被告雖又抗辯原告乃為退還被告原投資啟發公司之股款220
萬8千元，方簽發交付附表二編號1、3所示支票2紙與被告，以退還股款，附表二編號1所示支票於95年3月31日屆期，耶魯特公司資金不足，乃於同日向被告借款185萬元存入耶魯特公司之支票帳戶內，乃又簽發交付附表二編號4所示之支票及另紙面額35萬元之支票與被告，因此附表二編號1及3至6所示支票，乃原告交付作為返還被告之前投資啟發公司之股款等用途，而與系爭借款無關等語。然：①凡是投資皆有風險，亦不保證穩賺不賠，此為一般人所具備之常識，被告縱曾投資啟發公司並繳納股款220萬8千元，何以原告嗣後甘願輕易地退還被告高於原繳納股款之款項即225萬元，而非220萬8千元？②且既係退還股款，為何不簽發交付面額225萬元或220萬8千元之支票1紙，而係交付附表二編號1、3所示之支票各1紙，且彼此面額各有200萬元、25萬元之差距，本院曾就上開疑點質之被告，被告均未能有合理之解釋，僅稱因時間久遠無法記憶，然被告一再以兩造間之系爭借款若干細節質疑原告主張之真實性，何以對此卻未能記憶，令人費解。③被告又稱原告就其嗣後向被告借款185萬元，用以兌現附表二編號1所示支票，亦係交付附表二編號4所示支票及另紙面額35萬元之支票與被告，此乃被告為給耶魯特公司有退票三張即被列為拒絕往來戶之壓力而要求原告為之，然縱有要求原告多開一張支票之理由，其面額亦可平分為90萬元及95萬元，何以面額亦如同之前225萬元一般，亦分別有150萬元、35萬元之差距？又何以被告不要求原告交付3張支票，豈非更為直接？況且9 5年間，耶魯特公司與被告間資金往來頻繁，耶魯特公司為此更開立多紙支票支付款項，又何來「給耶魯特公司有退票三張即被列為拒絕往來戶之壓力」之必要？且185萬之借款，其數額非小，則自被告所辯借款之日即95年3月31日起至附表二編號4所示支票之發票日即同年6月1日止，2個月之期間究有無利息之約定及如何支付利息，亦未見被告為任何說明。復參以上開支票，其面額大者均在150萬元以上，面額小者均在35萬元以下，彼此差距懸殊，唯一合理之解釋乃面額大者即附表二編號1、4所示之支票(即面額200萬元、150萬元)為本金票，面額小者即附表二編號3所示支票(即面額25萬元)及另紙面額35萬元支票乃利息票。④再者，系爭抵押權係於95年1月10日申請設定，復參諸原告交付被告之附表三編號1所示支票及附表二編號1所示支票，其發票日均為95年3月31日，兩造間就系爭借款及啟發公司股款之清償、返還期間之約定應屬一致或接近，既均屬在系爭抵押權設定之時即已存在，或可預見之債權變動，何以兩造間仍設定擔保債權375萬元之普通抵押權，而非擔保債權600萬元(375＋22 5＝600)之普通抵押權或最高限額抵押權？凡此均足見被告上開抗辯，疑點重重，難以採信。
⒋被告雖再抗辯原告因積欠被告系爭借款而簽發交付附表三編
號1所示支票，且該紙支票因原告屆期無法清償請求被告抽票，被告遂未提示該張支票，系爭借款自屬尚未清償；且原告為清償系爭借款之利息，交付被告附表三編號2所示支票以清償系爭借款之利息，可知至遲於95年10月15日前原告均尚未清償系爭借款等語。然參諸一般民間借貸關係，如債務人以支票為清償之工具，若有屆期不能清償之情事，在自身信用之考量下，通常會以發票日在後之他紙支票向執票人換回其本應屆期兌現之支票，以避免支票發生跳票，導致其經濟信用上有不良之註記，此即民間所謂之「換票」；相對而言，執票人多會要求票據債務人開立面額較高之支票，或除開立原支票面額之支票外，再附加利息票，以為換票之條件。關於本金票部分，倘如被告所辯，原告屆期無法清償而請求被告不予提示，參以兩造間借款高達350萬元，且利字當頭，被告衡情自不可能在原告未提出其他相當支票或相當擔保之動作前而同意不予提示兌現，是原告必提出其他相當之支票或擔保，始能換得被告同意不提示附表三編號1所示支票，然被告就嗣後有無換票或提供擔保之情節，未為任何說明，被告所辯其僅因原告請求抽票而未予提示，顯違常理；又何其巧合，原告交付被告之附表三編號1所示支票及附表二編號1至3所示支票，其發票日均為95年3月31日；因此只有原告所稱其原係交付附表三編號1所示支票，因被告不接受原告有退票紀錄之個人支票，原告乃另交付附表二編號1至3所示支票作為清償系爭借款之用，以換回原交付之附表三編號1所示支票，並提出其上已註明附表三編號1所示支票業已作廢之玉山銀行單張票據事故查詢表1紙為證，始能合理解釋何以被告嗣後未提示附表三編號1所示支票之前因後果。至於利息票部分，原告積欠被告系爭借款，已簽發25萬元之利息支票，業如前述，則自95年3月31日(原約定到期日起)至延展之同年10月15日止，共計6個月又15日，以兩造間利息之計算如⑴所述，係精確至以「日」為計算單位，被告本應要求原告支付足額之利息，何以僅收受其中5個月之利息即面額42萬元之附表三編號2所示支票，顯然被告亦如同之前本金票一般，亦未就原告為支付系爭借款之所有利息而前後所交付之支票為一完整說明，僅擷取對其有利之附表三編號2所示支票為片斷解釋，被告上開抗辯，均不足採。
⒌被告雖仍辯稱債務人於抵押債務清償之同時，依經驗法則多
會要求抵押權人將從屬之抵押權一併塗銷，或要求債權人出具清償證明以利塗銷抵押權，原告捨此不為，足證系爭借款尚未清償等語。然被告與原告及訴外人耶魯特公司間，資金往來頻繁，且原告尚有向被告借款之需求，此觀被告所提臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第3071號宣示判決筆錄上記載耶魯特公司於97年間仍簽發由原告背書之支票交付被告，即足明瞭，是就此原告陳稱係因耶魯特公司尚積欠被告票款，而耶魯特公司之借款係由其經手，故原告請求被告塗銷系爭抵押權登記即遭被告拒絕等語，自屬可信。況若被告不願配合原告辦理系爭抵押權之塗銷，往往僅有提出訴訟一途，故原告為顧全兩造情面，不願以訴訟途徑處理，亦符常情，是被告僅以系爭抵押權並未塗銷或原告未請求被告提出清償證明，即推論系爭借款尚未清償，自屬率斷，自不可採。
(二)系爭借款業因清償而消滅，系爭抵押權亦隨同不存在：⒈按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵
押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院著有84年度臺上字第167號判決意旨可資參照）。系爭抵押權乃普通抵押權，自有抵押權從屬性原則之適用。
⒉本件兩造間系爭借款債權，經原告以附表二編號1至6所示支
票交付被告，經被告持之兌現後，已清償完畢等情，業如前述，而系爭借款債權乃系爭抵押權之被擔保債權，系爭借款債權既已經清償而消滅，被擔保債權已不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦因被擔保債權不存在而不成立。
⒊次按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法
第767條中段定有明文。兩造間系爭抵押權因被擔保債權不存在而屬不成立，既如前述，則系爭土地之所有權人即原告自得訴請抵押權人即被告塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復系爭土地所有權之圓滿狀態。
四、綜上所述，本件原告與被告間之系爭借款債權，經原告以附表二編號1及編號3至6所示支票交付被告並均屆期兌現，已使系爭借款債權因清償而消滅，而系爭抵押權之被擔保債權即系爭借款債權既不存在，系爭抵押權即不成立，就此原告請求確認兩造間系爭借款債權不存在，及本於民法第767條中段之規定請求被告將系爭抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用即第一審裁判費35,650元由被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 陸清敏附表一：
┌──┬─────────────────┬─┬──────┬─────┐│ 編 │ 土地坐落 │地│面 積│權利 ││ ├───┬──┬──┬──┬────┤ ├──────┤ ││ 號 │縣 市○鄉鎮○段 ○○段│地號 │目│ 平方公尺 │範圍 ││ │ │市區│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──┼──┼──┼────┼─┼──────┼─────┤│001 │新北市│雙溪│柑腳│柑腳│219-3 │田│2237.00 │所有權全部│└──┴───┴──┴──┴──┴────┴─┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───┐│編號│ 發票人 │ 付款人 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼 │ 備考 ││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│001 │耶魯特國│玉山商業銀行│95年3月31日 │2,000,000元 │AG0000000 │已兌現││ │際文教事│內湖分行 │ │ │ │ ││ │業股份有│ │ │ │ │ ││ │限公司 │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│002 │同 上 │同 上 │95年3月31日 │1,500,000元 │AG0000000 │已作廢│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│003 │同 上 │同 上 │95年3月31日 │ 250,000元 │AG0000000 │已兌現│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│004 │同 上 │同 上 │95年6月1日 │1,500,000元 │AG0000000 │已兌現│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│005 │同 上 │同 上 │95年5月1日 │ 36,000元 │AG0000000 │已兌現│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│006 │同 上 │同 上 │95年6月1日 │ 36,000元 │AG0000000 │已兌現│└──┴────┴──────┴──────┴──────┴─────┴───┘附表三：
┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───┐│編號│ 發票人 │ 付款人 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼 │ 備考 ││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│001 │林世偉 │玉山商業銀行│95年3月31日 │3,750,000元 │AG0000000 │已作廢││ │ │內湖分行 │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│002 │同 上 │同 上 │95年10月15日│ 420,000元 │AG0000000 │已兌現│└──┴────┴──────┴──────┴──────┴─────┴───┘