臺灣基隆地方法院民事判決 100年度訴字第338號原 告 謝華倫訴訟代理人 蔡文玲律師被 告 廖又立訴訟代理人 羅水明律師被 告 謝海倫
陳怡瑾陳武生陳金定楊淑珠上 五 人訴訟代理人 林達傑律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十九年度司執字第四六三八號強制執行事件之民國一百年七月十三日強制執行金額計算書分配表中，被告陳怡瑾之受分配金額新臺幣叁拾玖萬零捌佰柒拾叁元、被告陳金定之受分配金額新臺幣壹佰壹拾捌萬柒仟陸佰叁拾元、被告楊淑珠之受分配金額新臺幣壹佰伍拾叁萬捌仟叁佰玖拾叁元、被告廖又立之受分配金額新臺幣伍佰捌拾捌萬陸仟伍佰柒拾伍元，均應剔除為零，不得列入分配。其中叁佰貳拾肆萬柒仟伍佰陸拾肆元應再分配予原告。
訴訟費用新臺幣叁萬叁仟壹佰柒拾伍元由被告謝海倫負擔新臺幣壹萬陸仟伍佰捌拾捌元、由被告陳怡瑾負擔新臺幣柒佰貳拾元、由被告陳金定負擔新臺幣貳仟壹佰捌拾捌元、由被告楊淑珠負擔新臺幣貳仟捌佰叁拾肆元，餘由被告廖又立負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段及第4項分別定有明文。原告已於本院99年度司執字第4638號強制執行事件(下稱系爭強制執行事件)分配期日1日前，向本院民事執行處提出書狀表示對分配表聲明異議，被告陳怡瑾、廖又立、陳武生、陳金定、楊淑珠復為反對之陳述，原告則於本院民事執行處通知有反對陳述之日前提起本件分配表異議之訴，並於本院民事執行處通知有反對陳述之日10日內為起訴之證明，業經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查明無誤，原告自得以被告陳怡瑾、廖又立、陳武生、陳金定、楊淑珠所分別據以強制執行之執行名義實體法上之權利不存在為由，提起分配表異議之訴，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：系爭強制執行事件之民國100年7月13日強制執行金額計算書分配表中，被告陳怡瑾之受分配金額新臺幣(下同)390,873元、被告陳武生之受分配金額1,085,494元、被告陳金定之受分配金額1,187,630元、被告楊淑珠之受分配金額1,538,393元元及被告廖又立之受分配金額5,886,575元，均應剔除為零，並將所減少之金額改分配予原告。嗣將其請求改分配予原告之金額變更為3,247,564元，核其請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，與上開法條相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告謝海倫因其所有坐落新北市○○區○○段419-1、517、
518、519、520、523地號土地(下稱系爭土地)將受強制執行，為遂行其毀損原告債權之目的，明知其與其餘被告之間並無債權債務關係存在，竟先於99年3月8日以消費借貸之原因關係而簽發如附表所示之不實本票(下稱系爭本票)交付予被告廖又立，以製造不實之本票債權(下稱系爭本票債權)，並為擔保系爭本票債權，於99年3月17日以系爭土地設定登記金額500萬元之普通抵押權與被告廖又立(下稱系爭抵押權)，再由被告廖又立持系爭本票向本院聲請本票准予強制執行，經本院以99年度司票字第507號民事裁定准許強制執行，而取得系爭本票債權之執行名義；嗣又與被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠勾結，製作債權本金各為417萬元(但被告陳怡瑾僅以57萬元參與分配)、170萬元、186萬元、240萬元之虛偽不實借據(下稱系爭借款債權)，再由被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠執向本院聲請核發本院99年度司促字第1317號、第1312號、第1306號、第1789號支付命令確定，而取得系爭借款債權之執行名義，並均於系爭強制執行事件中聲明參與分配。嗣本院於系爭強制執行事件扣押債務人即被告謝海倫所有存款1,523元、提存金901,048元，並拍定被告謝海倫所有系爭土地中之518、523、419-1、517地號土地(下稱執行標的物土地)，金額共為28,002,571元，被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠因以系爭本票債權、借款債權參與分配，而分別受有5,886,575元、390,873元、1,085,49 4元、1,187,630元、1,538,393元之分配金額，致原告所有之債權8,068,820元，僅受分配4,821,256元，所餘3,247,56 4元無法列入分配受償。為此，依強制執行法第41條第1項前段之規定，提起本件分配表異議之訴。
(二)併聲明：系爭強制執行事件之100年7月13日強制執行金額計算書分配表中，被告陳怡瑾之分配金額390,873元、被告陳武生之分配金額1,085,494元、被告陳金定之分配金額1,187,630元、被告楊淑珠之分配金額1,538,393元及被告廖又立之分配金額5,886,575元，均應剔除為零，其中3,247,564元，應再分配予原告。
二、被告均聲明駁回原告之訴。被告謝海倫、廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠之答辯意旨各分述如下：
(一)被告謝海倫部分：⒈被告謝海倫自87年起因經濟壓力過大，精神狀況不穩，無法
正常工作，全家生活開銷端賴配偶陳綉櫻之薪資度日；又因被告謝海倫之2名子女先後因家族遺傳性之精神疾病陸續發病並持續加重，導致陳綉櫻因不堪承受龐大壓力而腎臟衰竭，必須經常接受血液透析治療(即俗稱洗腎)，對被告謝海倫一家本已入不敷出之家計，無異雪上加霜；又因被告謝海倫之家族對被告謝海倫一家始終袖手旁觀，被告謝海倫不得已之下只能透過陳綉櫻向其娘家親戚及朋友尋求接濟、借貸，以勉強度日，故被告謝海倫與其餘被告間之借貸均事出有因，並非虛偽不實。
⒉原告主張被告間之借貸關係虛偽不實，並以相同事實向臺灣
基隆地方法院檢察署(下稱基隆地檢署)提出毀損債權及詐欺告訴(即基隆地檢署100年度偵字第3046號、3047號、3050號、4243號)，經承辦檢察官多次開庭調查，認定被告間借貸關係均屬事實，且無原告所稱之偽造文書、毀損債權及詐欺行為，乃對被告等為不起訴處分；原告不服提出再議，並經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第7164號處分書駁回再議確定，準此，可證被告間之借貸全屬事實，並無原告所稱虛偽不實之情事，原告之主張顯無理由。
(二)被告廖又立部分：⒈訴外人陳聰明為被告廖又立之遠親，多年來陸續向被告廖又
立及家人調借資金計800萬元，為保障廖又立之債權得以受償，曾對被告廖又立表示，如有人要抵押借款時，願設定被告廖又立為抵押債權人，被告廖又立表示同意，並將印章身分證影本交予訴外人陳聰明，委任陳聰明辦理抵押權設定登記。
⒉而被告謝海倫於99年3月8日前往訴外人陳聰明所經營之代書
事務所，表示欲借款500萬元，並願以其所有系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，經陳聰明評估後同意出借，乃告知被告謝海倫要以被告廖又立為抵押權人，被告謝海倫隨即簽立借款合約書、系爭本票，並由陳聰明轉交被告廖又立。惟因系爭土地前遭另案債權人聲請假扣押，經本院以96年12月7日基院96執全讓字第1082號函為假扣押登記在案，陳聰明遂於99年3月9日先借予被告謝海倫90萬元以塗銷假扣押登記。
嗣系爭抵押權登記後，陳聰明即於99年3月18日將借予被告謝海倫之500萬元，扣除第1個月利息125,000元、仲介費35萬元、代書費15,000元及前開為塗銷假扣押登記而出借之90萬元後之餘額361萬元交付被告謝海倫(其中由陳聰明自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金90萬元、由陳聰明之女陳一楓自其所有華南商業銀行長安分行0000000000 00號帳戶領出現金150萬元、由陳聰明之外甥女謝宛容自其所有華南商業銀行中崙分行000000000000號帳戶領出現金120萬元，共計360萬元)。系爭本票(借款)債權確屬真實。
⒊嗣訴外人陳聰明已於101年5月5日將其對被告謝海倫500萬元
之系爭本票(借款)債權讓與被告廖又立，並將債權讓與之事實通知被告謝海倫，被告廖又立已因債權讓與而為系爭本票(借款)債權之債權人，自得行使抵押債權人應有之權利。
(三)被告陳怡瑾部分：⒈被告謝海倫自91年起，即不時因生活上各種需要，陸續透過
陳綉櫻向陳怡瑾調借小額資金，此等借貸事實雖因親屬關係而難有完整且正式之契據，惟其中部分款項係由陳怡瑾從自己或配偶楊奇峰之帳戶提領後，再交付與被告謝海倫夫妻，此項事實仍得自被告陳怡瑾所提出之被告陳怡瑾夫妻郵局存摺內頁證明屬實。且因被告陳怡瑾與被告謝海倫間具親屬關係，除其中於96年7月4日所借之80萬元、96年10月22日所借之100萬元，因借貸金額較高，而約定月息1%外，其餘小額借款，則均未計息。
⒉至98年6月止，被告謝海倫向被告陳怡瑾之借款除96年7月4
日所借之80萬元，業於96年7月12日連本帶利以802,200元清償外，累積尚有借款217萬餘元未償，為求保障，被告陳怡瑾乃要求被告謝海倫將其所有門牌號碼基隆市○○○街○巷
16 之7號房地為被告陳怡瑾設定本金最高限額250萬元之抵押權，被告陳怡瑾方又先後於98年7月16日及同月21日分別借貸100萬元與被告謝海倫夫妻，是被告謝海倫當時共積欠被告陳怡瑾417萬元，扣除被告謝海倫因向被告廖又立貸得並已匯還被告陳怡瑾之360萬元後，尚欠57萬元。
⒊是被告陳怡瑾與被告謝海倫間，向有金錢往來，被告謝海倫
更曾就其中80萬元之大額借款償還本息，彼此間借款往來均屬真實，自不得僅以被告陳怡瑾無法就被告謝海倫多年前之小額借貸詳情逐一舉證，即推論被告2人間所有債權均屬虛偽。
(四)被告陳武生部分：⒈被告陳武生曾於91年10月21日自其於台北富邦商業銀行南港
分行所開立之000000000000號帳戶內提領22萬元，對照被告謝海倫之配偶陳綉櫻於同日先後匯款76,000元、136,500元，合計共212,500元，付與旅行社之承辦人員，可證該筆款項確係由陳武生貸與被告謝海倫。
⒉被告陳武生另於91年10月22日將其原存於郵局之定存解約，
將其中905,800元之款項兌換為港幣20萬元後，交付與被告謝海倫夫妻以作為陳綉櫻赴大陸換腎之手術費用，此觀諸臺灣銀行代支出傳票(被證4-5)係由被告陳武生具名結匯，且匯款明細(被證4-2)亦記載「請自備港幣20萬元正。」足證上開借款經過確屬實情。
⒊被告陳武生復於91年10月23日交付現金10萬元、96年1月8日
匯款50萬元予被告謝海倫，其中50萬元匯款部分有郵政跨行匯款申請書可證(被證4-7)，以資助被告謝海倫全家之生活費，總計1,718,300元，被告陳武生以其中170萬元聲請核發支付命令，並執以聲請參與分配，自無任何不法可言。
(五)被告陳金定部分：⒈被告陳金定雖陸續自88年5月起即不時濟助被告謝海倫一家
度過難關，惟基於被告陳金定與被告謝海倫之妻陳綉櫻間之姊弟關係，被告陳金定並未要求被告謝海倫就各筆借貸款項逐次開立借據或票據，然借款事實，仍得由被告陳金定所習用之記事本加以佐證。
⒉又被告陳金定向來習慣於公司將每月薪資匯入帳戶(即彰化
銀行南港分行000000000000號帳戶)後，即提領一空置於自己手上，以隨時支應所有需求，故就貸與被告謝海倫之金錢，自然同樣係以現金交付，此於至親間之借貸關係，本即極為常見，並未違反一般社會交易通念，自不能因此即推論被告陳金定與被告謝海倫間借貸均屬虛偽不實。
(六)被告楊淑珠部分：⒈被告楊淑珠基於自己與陳綉櫻間之朋友關係，自90年起即陸
續出借金錢與被告謝海倫一家，並均由被告楊淑珠自其所有第一商業銀行松山分行00000000000號帳戶提領後，將現金轉交陳綉櫻，包含96年間被告謝海倫為繳納遺產稅而向被告楊淑珠借去之168萬元，總計共240萬元，此有被告楊淑珠所提出之上開銀行存摺內頁節本及被告楊淑珠歷年連續記載之記事本可證，自屬實在。
⒉且依證人即被告楊淑珠之配偶游銘輝之陳述，亦可知被告謝
海倫一家長期以來即有一些狀況，並非基於偶發之單一事件方開始對外借貸，適可證明被告楊淑珠與被告謝海倫一家之借貸關係並非虛偽。
三、兩造不爭執事項：被告廖又立以其對被告謝海倫之系爭本票債權，以本院99年度司票字第507號民事裁定為執行名義、被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠則以其等對被告謝海倫之系爭借款債權，分別以本院99年度司促字第1317號、第1312號、第1306號、第1789號支付命令為執行名義，於本院系爭強制執行事件拍賣債務人即被告謝海倫所有執行標的物土地執行程序終結前聲明參與分配，嗣執行標的物土地拍定之價金加計被告謝海倫之存款暨另案之提存金，共計28,002,571元，被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠因系爭本票、借款債權分別受有5,886,575元、390,873元、1,085,494元、1,187,630元、1,538,393元之分配金額，致原告之損害賠償債權
800 萬元暨執行費68,820元，僅受分配4,821,256元，所餘3,247,564元無法列入分配受償。
四、兩造爭執事項：原告主張被告謝海倫與被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠間均無消費借貸關係，竟先與被告廖又立通謀虛偽意思表示成立以消費借貸為原因關係之系爭本票債權，由被告謝海倫簽發不實之系爭本票，並為不實之系爭抵押權設定登記，交由被告廖又立配合聲明參與分配；再與被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠通謀虛偽意思表示成立系爭借款債權，由被告謝海倫簽發不實之借據，並據以取得執行名義，交由被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠配合聲明參與分配，損及原告應受分配之金額，系爭本票、借款債權應屬無效等情，然此為被告等人所否認，並均抗辯被告謝海倫與其餘被告間系爭本票、借款債權確屬真實等語。是本件之爭點即為：被告謝海倫與被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠間系爭本票、借款債權是否係以通謀虛偽意思表示所成立而屬無效？
五、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其主張負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可參。準此，原告應就被告謝海倫與其餘被告間之消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示之事實，負舉證責任。
(二)次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內(最高法院81年度台上字第1388號裁判意旨參照)。又當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定。又按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，是依上開條文，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且通謀虛偽為消費借貸意思表示者，通常有二種情形，前者因未能預期或堅信事後定然不會涉訟，因此未有任何資金流通之外觀，後者則預為防範日後涉訟，乃製造資金流通之外觀，藉以形成「交付」之假象，實則欠缺交付之實質，除非通謀虛偽之當事人或知情者，否則實難要求主張通謀虛偽意思表示之第三人必須提出直接證據以證明待證事實之存否，因此，一般情形，僅能以間接事實，本於推理作用來證明待證事實存否。準此，就前者之情形，主張通謀虛偽意思表示之第三人提出通謀虛偽意思表示者欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，即應認已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由通謀虛偽意思表示者提出反證以證明消費借貸要物性之存在，再由主張通謀虛偽意思表示之第三人就借款之交付乃屬虛偽之事實應負舉證責，另就後者之情形，通謀虛偽意思表示者間既在外觀上已有消費借貸要物性之存在，主張通謀虛偽意思表示之第三人則應就借款已交付乃屬虛偽之事實，負舉證責任。經查：
⒈被告陳怡瑾部分：
原告主張被告謝海倫與被告陳怡瑾間之消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告陳怡瑾間並無資金之往來為其論據，原告既已提出被告謝海倫與被告陳怡瑾間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、陳怡瑾提出反證以證明消費借貸要物性之存在，被告陳怡瑾對於其出借款項與被告謝海倫之來源，辯稱其出借被告謝海倫之款項均係由其自己或配偶楊奇峰之帳戶提領後，再交付與被告謝海倫夫妻，並提出被告陳怡瑾台北內湖郵局0000000號帳號存摺節本、及其配偶楊奇峰台北大同郵局0000000號帳號存摺節本各1件(被證11)為證，然：①觀諸被告陳怡瑾及其配偶上開郵局存摺節本僅能證明被告陳怡瑾及其配偶於該存摺上所記載之特定時間確曾分別提領特定款項，而無從證明被告陳怡瑾提領後之款項必流向被告謝海倫。②況且衡諸一般交付不動產買賣之價款或大額消費借貸之借款，莫不以電匯方式為之，除因以電匯方式為之較為便捷、安全外，並因電匯方式有匯款單上之匯款人及受款人，可以明確知悉資金流向，利於證明，被告陳怡瑾長期出借被告謝海倫之款項，其中不乏大額之借款，如80萬元(96年7月4日)、100萬元(96年10月22日、98年7月16日、98年7月21日各1次)，何以卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及舉證之不便與風險而以現金交付被告謝海倫？尤有甚者，歷次借貸中，竟從無一筆以匯款方式為之，顯悖一般交易常規。③再者，被告謝海倫於96年7月11日曾向訴外人臺灣中小企業銀行基隆分行申請一般貸款1,900萬元，被告謝海倫就此借款之流向，於臺灣士林地方法院檢察署97年4月10日偵查時供稱：「(實際上土地借了多少錢？)實拿800萬元，實際核撥800萬元，200萬元抵繳稅款，其他500多萬拿去還我跟我太太兩人的信貸。」「當初銀行要求要先借新還舊，所以要先把我們個人名義欠的先還清，還了200多萬的信用貸款，還剩200多萬在謝海倫持有中。」等語，此業據本院調借該署96年度他字第3766號偽造文書案件偵查卷宗核閱屬實，並有臺灣中小企業銀行基隆分行97年4月30日97基隆字第00049號函附之貸款綜合契約書、客戶授信申請書等件附於該案卷可稽，且被告謝海倫於97年間係因該刑事案件遭檢察官訊問，且當時應未能預期數年後會有本件訴訟，被告謝海倫就此部分資金流向之陳述，應有相當之可信度，被告謝海倫於96年7月11日以後既因已向銀行貸款而尚餘有200餘萬元之現金，何以仍需於同年7月31日、同年8月16日再向被告陳怡瑾借用小額之1萬5千元、4萬元，復於96年10月22日借用大額之100萬元，亦顯不合常理。④被告謝海倫、陳怡瑾雖又以兩造間確有417萬元之消費借貸關係存在，嗣後被告謝海倫於向被告廖又立實際借得360萬元後匯還360萬元，尚欠57萬元等語置辯，且觀諸台北富邦商業銀行建成分行(原台北銀行)以101年9月3日北富銀建成字第1010000027號函附之被告陳怡瑾000000000000號各類存款對帳單，被告謝海倫固於99年3月18日匯款360萬元至被告陳怡瑾上開銀行帳戶，然被告謝海倫於99年3月18日匯款360萬元至被告陳怡瑾之上開銀行帳戶之原因多端，非僅有清償消費借貸款一端，甚且一般人會向民間高利借貸，均因催債迫在眉睫，不得已只好向民間高利借貸，即以本件為例，被告謝海倫向被告廖又立之親友陳聰明借款500萬元，僅實拿361萬元(此部分詳後述)，倘非逼債孔急，未清償難以保全性命、財產，實不至出此下策，而本件被告謝海倫、陳怡瑾均自稱自91年間即有消費借款之情事，及至98年6月止，累積尚有借款217萬餘元未償，嗣乃為被告陳怡瑾設定本金最高限額250萬元之抵押權(被告陳怡瑾自稱之借貸情形詳如被證10之借款本息明細表)，則被告陳怡瑾既已長達數年陸續出借款項與被告謝海倫均不急於求償，且未待其清償而仍一再出借款項，縱使事後因情事變更，被告陳怡瑾有索回欠款之必要，然衡以被告陳怡瑾與被告謝海倫夫婦間有親戚關係，必然不會有類似地下錢莊之索債手法，被告謝海倫又何需急於清償，且不惜向高利之民間借貸，此亦違常情。更遑論被告陳怡瑾、謝海倫始終無法證明其二人間有資金往來即借款交付之事實，何來嗣後清償之可言。且該360萬元匯入被告陳怡瑾之上開銀行帳戶後之翌日即同月19日轉支185萬元，復於同月23日提領175萬元，數日內即將360萬元提領一空，其中99年3月19日轉支之185萬元，被告陳怡瑾係將之匯至被告陳怡瑾之台北內湖郵局000000 0號帳號，與其如此，為何不直接要求被告謝海倫匯至被告陳怡瑾之上開郵局更為省事，而省去轉匯之麻煩？另對於其餘款項之流向被告陳怡瑾亦未有任何合理說明，更有疑義，況比對被告陳怡瑾之台北內湖郵局0000000號帳號存摺節本及台北富邦商業銀行建成分行000000000000號各類存款對帳單，前者存取頻繁，一般約有數萬元之進出，顯係被告陳怡瑾慣常使用之帳戶，而後者則僅有極少之存取，但進出金額較大，衡情應有特定之使用用途，與前者慣常使用情形迴異，何以被告謝海倫係將該360 萬元匯至被告陳怡瑾甚少使用之上開銀行帳戶而非上開郵局帳戶，嗣再由被告陳怡瑾轉匯部分款項至其上開郵局帳戶，如此迂迴周折，其目的為何亦令人費解；復參以99年3月31 日曾由台詮科技有限公司匯入20萬元至上開銀行帳戶，而被告謝海倫之配偶陳綉櫻曾任職台銓科技有限公司，有其98年度綜合所得稅各類所得資料清單可參，又比對卷附被告陳怡瑾99年3月19日將185萬元由其上開銀行帳戶轉匯至上開郵局帳戶之匯款委託書(原證六)，其上所留之聯絡電話係0000000000-000，核與上開偵查卷內所附臺灣中小企業銀行基隆分行函附之被告謝海倫申請貸款所留存其配偶陳綉櫻名片(原證五)上之電話相同，實難排除被告陳怡瑾之上開銀行帳戶實已出借陳綉櫻使用之可能性，尚難單以被告謝海倫曾於99年3月18日匯款360萬元至被告陳怡瑾上開銀行帳戶，遽認被告謝海倫與陳怡瑾間確有消費借貸之關係存在，又被告謝海倫倘確已清償360萬元，且被告陳怡瑾數日內提領、轉支頻仍，衡情自無不知清償之可能，何以於99年12月間具狀聲明參與分配，仍請求就本金417萬元全部聲明參與分配，有該執行卷可參，更屬可議，此外被告謝海倫、陳怡瑾又未能提出反證證明被告二人間確實存在消費借貸之法律關係，是被告謝海倫、陳怡瑾之上開抗辯，自無可採，原告此部分之主張自堪信實。至被告聲請通知證人即99年3月19日代被告陳怡瑾辦理匯款之徐秀雲到庭作證一節，因證人徐秀雲僅能證明其於
99 年3月19日有無代被告陳怡瑾辦理匯款事宜，仍無法有效釐清被告謝海倫與陳怡瑾間究有無消費借貸關係存在，核無通知到庭作證之必要，併此敘明。
⒉被告陳金定部分：
原告主張被告謝海倫與被告陳金定間之消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告陳金定間並無資金之往來為其論據，原告既已提出被告謝海倫與被告陳金定間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、陳金定提出反證以證明消費借貸要物性之存在，被告陳金定對於其出借款項與被告謝海倫之來源，辯稱被告謝海倫係其姐夫，其任職之公司均將每月薪資匯入其所開立之彰化商業銀行南港分行之239460號帳戶，其不久即將該款項提領供不時之需，因此就被告謝海倫之借款要求當然係以現金借貸，且親屬間之借款乃屬平常，未悖離社會一般交易通念等語，並提出陳金定上開銀行帳戶交易明細及陳金定連續記載借款情形之記事本為證(被證5之1、5之2)，然觀諸被告陳金定提出之連續記載借款情形之記事本，乃被告陳金定片面自行製作之文書，且非本於業務上作成之業務文書，難認有何證據能力，又陳金定上開銀行帳戶交易明細僅能證明被告陳金定於該交易明細所記載之特定時間確曾分別提領特定款項，而無從證明被告陳金定提領後之款項必流向被告謝海倫，況且觀諸該交易明細表，每月薪資匯入後，幾乎同月即有數次之提領，至月底均僅存餘少量之款項，最少者僅數十元，符合一般俗稱之「月光族」定義，以被告陳金定之經濟能力能否長期、無息、無擔保地借款高達近200萬元與被告謝海倫，已堪質疑，再者，親屬間借貸一般或因礙於情面而未要求出具借據，然被告陳金定倘有心記載連續借款之情形，衡情何不以電匯方式出借款項，如此不但省卻自行記帳之麻煩，且藉由電匯紀錄更能賦與借款之證明力，卻反乎常情，自行記載毫無證據價值之連續借款記事，亦悖常理，更遑論被告陳金定長期地不顧自己之生活需求一再掏空自己資產出借款項與被告謝海倫，而不求清償，以其如此重視親情而不顧已身困頓之高尚人格，又何需製作連續借款記事，豈非矛盾？被告謝海倫與陳金定之上開抗辯，難以採信，此外被告謝海倫與陳金定又未能提出反證證明被告間確實存在消費借貸之法律關係，原告此部分之主張自堪信實。
⒊被告楊淑珠部分：
原告主張被告謝海倫與被告楊淑珠間之消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告楊淑珠間並無資金之往來為其論據，原告既已提出被告謝海倫與被告楊淑珠間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、楊淑珠提出反證以證明消費借貸要物性之存在，被告楊淑珠對於其出借款項與被告謝海倫之來源，辯稱其所出借被告謝海倫之款項均係由其銀行帳戶提領後，再交付與被告謝海倫夫妻，並提出被告楊淑珠之銀行存摺內頁(被證6-1，即第一商業銀行松山分行101年8月29日一松山字第00098號函附之楊淑珠00000000000號帳戶存提交易往來明細表)及連續記載借款情事之記事本(被證6-2)為證，然：①觀諸被告楊淑珠上開銀行存摺內頁僅能證明被告楊淑珠於該存摺中所記載之特定時間確曾分別提領特定款項，而無從證明被告楊淑珠提領後之款項必流向被告謝海倫。②況且如前所述，大額價款或借款，莫不以電匯方式為之，不但方便、安全且利於舉證，而被告楊淑珠出借被告謝海倫之款項，其中不乏大額之借款，如96年3月20日之20萬元、96年4 月30日之48萬餘元、96年5月2日之100萬餘元，何以卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及日後舉證之不便與風險而以現金交付被告謝海倫，再自行記載並無證據價值之連續記款記事，顯悖於一般交易常規。③且依存摺內頁記載，大多維持在數萬元上下，其間雖有若干筆大額之金額存入，但短期內迅即領出或轉帳，因此始終以數萬元上下為常態，資金並非充沛，然卻自90年2月14日起即陸續借款與被告謝海倫，每次借款金額大致在2、3萬元之間，至少累積達74萬元，然嗣後又陸續借貸高額之20萬元、18萬餘元、100萬餘元，已堪質疑，甚且在96年3月20日出借之20萬元，在同月3月18日前餘額僅餘4萬餘元，係於同月19日存入20萬元，始能於同月20日出借20萬元與被告謝海倫，其後96年4月30日之48萬餘元、96年5月2日之100萬元，亦同此情形，均係在出借前夕突有大筆款項匯入始能出借款項與被告謝海倫，而出借該100萬餘元後，存款餘額僅4萬餘元，之後最高存款餘額亦未超過9萬元，與自身財力雄厚因有閒錢始出借他人之一般借款交易之常態不符，且被告謝海倫長期之小額借款均未清償，被告楊淑珠猶一再出借大額借款，此亦與常情有悖。④被告謝海倫及楊淑珠所證之證人即楊淑珠配偶游銘輝雖證稱：其於96年3月20日、4月30日及5月2日曾親眼目睹被告楊淑珠將借款交付與陳綉櫻，並稱經被告楊淑珠告知而得知陳綉櫻係為籌措遺產稅方來借錢，純幫忙並無利息約定等語，然經原告訴訟代理人詰問證人游銘輝「交錢時有請陳綉櫻當場點清？」證人游銘輝回以「這是我太太跟陳綉櫻的事情，只是看到我太太拿錢用袋子包起來，我有看到，我太太也有跟我講」等語，則證人游銘輝究有無目親眼目睹借款交付之過程，已堪質疑，且如前所述，被告謝海倫已因向臺灣中小企業銀行基隆分行申請一般貸款1,900萬元，並已其中之200餘萬元抵繳稅款，又何需向被告楊淑珠借款籌措遺產稅，又非親戚間之借貸一般均無相當之擔保( 縱使提供不動產均為後順位之抵押權，實類同無擔保 )，然出借人之所以敢於出借款項，乃圖得高額之利息，乃高風險高報酬，本件被告謝海倫夫婦與被告楊淑珠間並無親戚關係，僅被告謝海倫之配偶陳綉櫻乃被告楊淑珠之配偶游銘輝經營之台詮科技有限公司之職員，被告楊淑珠斷無免息一再出借高額款項之理，再衡以證人游銘輝證稱被告謝海倫之配偶陳綉櫻自87年以後家裡出事，本身又洗腎，本來要辭職等語，顯然證人游銘輝深知被告謝海倫之經濟困境，根本已無清償能力，目睹其妻一再無怨無悔地出借大額款項與被告謝海倫，卻無動於衷而任由其妻無限制地出借款項與被告謝海倫，顯逾老闆與員工之情誼，證人游銘輝所述已難採信，此外被告謝海倫與楊淑珠又未能提出反證證明被告間確實存在消費借貸之法律關係，原告此部分之主張自堪信實。
⒋被告陳武生部分：
原告主張被告謝海倫與被告陳武生間之消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告陳武生間並無資金之往來為其論據。其中10萬元部分，原告既已提出被告謝海倫與被告楊淑珠間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、陳武生提出反證以證明消費借貸要物性之存在，然此部分被告陳武生僅提出毫無證據價值之記事本(被證4-6)為證，尚難憑採，此外被告謝海倫、被告陳武生又未能就此部份提出反證證明被告2人間確實存在消費借貸之法律關係，原告此部分之主張自堪信實。至於其餘160萬元部分，被告陳武生對於其出借該筆款項與被告謝海倫之來源，辯稱係以自己所有之定期存款解約並貸予被告謝海倫，用途則係供陳綉櫻前往大陸進行治療之旅費、醫藥費等項，並提出91年10月21日傳真匯款明細、台北銀行入戶電匯回條、臺灣銀行入戶電匯回條、代支出傳票、郵政跨行匯款申請書等件為證(被證4之2至4之5、4之7)，本院審酌並勾稽被告陳武生所提上開證據，及台北富邦商業銀行南港分行101年9月10日北富銀南港字第1010000042號函附之存摺類存款取款憑條、交換票據次轉本明細表等件，足證被告陳武生與謝海倫間確有金錢之交付，且父親為女兒籌措旅費、治療費等費用，乃人倫之常，易言之，被告謝海倫及被告陳武生確已提出證據證明被告二人間消費借貸要物性之存在，則在外觀上既已有消費借貸要物性之存在，主張通謀虛偽意思表示之原告自應就借款已交付乃屬虛偽之事實，負舉證責任。惟原告未能提出舉證證明被告二人間借款之交付乃屬虛偽，被告二人之抗辯，自堪採信，原告此部分之主張即無可採。是被告陳武生與被告謝海倫間確有160萬元之消費借貸關係存在。被告謝海倫之配偶陳綉櫻乃被告陳武生之女，親如父女、女婿，對於小額借款，尚須以匯款方式，反觀被告陳金定、楊淑珠、陳怡瑾與被告謝海倫夫婦關係較為疏遠，且借貸金額更大，卻從未見有任何匯款之紀錄，親疏倒置，毋寧為怪事，益徵被告陳金定、楊淑珠、陳怡瑾等人之系爭借款債權為虛偽。
⒌被告廖又立部分：
⑴按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，惟此種從屬性，實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，即非所問(最高法院47年台上字第535號判例意旨參照)。亦即，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存在。
⑵本件原告主張被告謝海倫、廖又立間係以通謀虛偽意思表
示成立系爭本票債權，系爭本票債權應屬無效而不存在，系爭抵押權亦屬無效，惟被告謝海倫辯稱其確係以系爭土地設定系爭抵押權，借款500萬元等語，被告廖又立辯稱訴外人陳聰明因積欠被告廖又立及家人借款，為保障被告廖又立之債權，表示倘有人要抵押借款時，願以被告廖又立為抵押債權人，嗣被告謝海倫向訴外人陳聰明借款500萬元，並願以其所有系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，陳聰明同意出借，乃告知被告謝海倫要以被告廖又立為抵押權人，被告謝海倫隨即簽立借款合約書、系爭本票，並由陳聰明轉交被告廖又立。陳聰明於系爭抵押權設定後於99年3月18日將借予被告謝海倫之500萬元，扣除部分費用後之餘額361萬元交付被告謝海倫，嗣陳聰明已於101年5月5日將其對被告謝海倫500萬元之系爭本票債權讓與被告廖又立，並將債權讓與之事實通知被告謝海倫等語，並據以提出陳聰明自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金90萬元、陳聰明之女陳一楓自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金150萬元、陳聰明之外甥女謝宛容自其所有華南商業銀行中崙分行00000000 0000號帳戶領出現金120萬元，共計360萬元之上開銀行存摺節本3本、系爭本票、系爭土地登記第二類謄本、債權讓與契約書、郵局存證信函及台灣郵件掛號郵件收件回執等件為證，且於相近時間，被告陳怡瑾之上開銀行帳戶有360萬元之款項匯入，而該銀行帳戶不排除係被告陳怡瑾供被告謝海倫使用，已如前述，被告二人既已證明系爭本票債權之原因關係即消費借貸要物性之存在，主張通謀虛偽意思表示之原告自應就借款已交付乃屬虛偽之事實，負舉證責任，惟原告未能提出舉證證明被告廖又立之前手即陳聰明與被告謝海倫間借款之交付乃屬虛偽，被告二人之抗辯，自堪採信，原告此部分之主張即無可採。是被告謝海倫原係向陳聰明借款500萬元，並由陳聰明指定被告廖又立為系爭抵押權人並將系爭本票交付被告廖又立以為擔保，嗣陳聰明再將系爭本票債權讓與被告廖又立，而由被告廖又立取得系爭本票債權。
⑶承前所述，被告謝海倫係向陳聰明借款，而非被告廖又立
，縱嗣後陳聰明設定系爭抵押權予被告廖又立並將被告謝海倫簽發之系爭本票交付與被告廖又立，均無非在於保障被告廖又立對陳聰明之另一借款債權，是被告廖又立乃因陳聰明非基於移轉票據權利之意思交付系爭本票而單純代陳聰明保管系爭本票，亦非系爭本票之債權人，實際債權人仍為陳聰明，否則嗣後何需有債權讓與之舉。被告廖又立於實行抵押權時，既與被告謝海倫間並無任何消費借貸關係，亦非系爭本票之債權人，揆諸上開說明，債權既不存在，系爭抵押權亦難認存在，被告廖又立自不得本於不存在之系爭本票債權及不成立之系爭抵押權參與系爭強制執行事件之分配及優先受償，縱被告廖又立已於101年5月5日因陳聰明將債權讓與而取得系爭本票債權，仍無解於被告廖又立於實施抵押權時並非債權人及抵押權人之事實，亦無從藉由嗣後之債權讓與而補正其原非債權人及抵押權人之欠缺，原告主張被告廖又立不得以此聲明參與分配，自屬有據。
六、綜上所述，被告謝海倫與被告陳怡瑾、陳金定、楊淑珠間消費借貸之債權關係，屬通謀虛偽意思表示而屬無效(被告陳武生部分僅10萬元部分債權關係，屬通謀虛偽意思表示而屬無效，其餘160萬元部分則屬真正)，又被告謝海倫與被告廖又立間系爭抵押權既因系爭本票債權不存在而不成立，原告請求將系爭強制執行事件於100年7月13日所製作之分配表中，被告陳怡瑾之分配金額390,873元、被告陳金定之分配金額1,187,630元、被告楊淑珠之分配金額1,538,393元及被告廖又立之分配金額5,886,575元，均應剔除為零，為有理由，應予准許。被告陳武生因160萬元之消費借貸關係係屬真正，而被告陳怡瑾、陳金定、楊淑珠之分配金額已剔除為零，則被告陳武生按變更後之分配表應可受全額160萬元之分配，高於原分配之1,085,494元，是原告請求被告陳武生受分配金額應剔除為零，即無理由，惟原告對被告謝海倫之債權，因被告陳怡瑾、陳金定、楊淑珠、廖又立之系爭本票、借款債權，均應剔除為零，按變更後之分配表亦可受全額之分配，原告並不因本院對其主張關於被告陳武生部分所為不利之認定，而受有實質上不利益，本院仍應為原告全部勝訴之諭知。
七、訴訟費用即第一審裁判費依民事訴訟法第78條確定為33,175元，並依同法第85條第1項但書命由敗訴之被告謝海倫、陳怡瑾、陳金定、楊淑珠、廖又立依其敗訴之比例各自負擔如
主文第2項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。101中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 陸清敏附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬──┐│編號│ 發 票 日 │ 票面金額 │ 到 期 日 │備考││ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──┤│001 │99年3月8日 │500萬元 │99年6月18日 │ │└──┴──────┴─────┴──────┴──┘